Dictamen N° 14.340, de 8 de marzo de 2011

N° 14.340 Fecha: 8-III-2011 La Contraloría Regional de Coquimbo ha remitido a esta Sede Central una presentación del Alcalde de la Municipalidad de Coquimbo, solicitando se precise la conclusión contenida en el dictamen N° 27.448, de 2010, el que a la luz del artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.250, determinó, en lo pertinente, que dado que la retribución de la jornada extraordinaria se encuentra comprendida dentro del concepto de remuneración que contempla el Código del Trabajo, la misma ha debido ser incluida al fijar las remuneraciones que el personal de las entidades administradoras de salud municipal tiene derecho a mantener, con posterioridad a su traspaso al régimen previsto en la ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal. La autoridad edilicia funda su petición señalando que si el legislador hubiese tenido la intención de incorporar las horas extraordinarias como base de cálculo para el traspaso, hubiese bastado que considerara como fecha el 31 de agosto de 2007 y no el 1 de septiembre de ese año, ya que a esta data aquéllas no se habían realizado, por ser el primer día del mes, más aun agrega, que ellas no fueron sometidas a su autorización, sino que fueron aprobadas por el Director del Departamento de Salud Municipal. Por su parte, don Adolfo Pizarro Mery y doña Ana María Barraza Tirado, funcionarios traspasados al Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, requieren que este Organismo Contralor ordene a la Municipalidad de Coquimbo dar cabal cumplimiento al aludido dictamen N° 27.448, de 2010. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo cuarto transitorio de la citada ley N° 20.250, dispone que el cambio en el régimen jurídico que experimenten los trabajadores traspasados, no podrá significar en ningún caso disminución de los ingresos que percibían al 1 de septiembre de 2007, con los reajustes correspondientes y que cualquier diferencia de remuneraciones deberá ser pagada por planilla suplementaria, la que se absorberá por los futuros aumentos de remuneraciones que correspondan a los funcionarios, excepto los derivados de reajustes generales que se otorguen a los servidores del sector público. Del tenor de la disposición aludida, se advierte que el legislador contempló una norma de protección de las remuneraciones, que los funcionarios percibían de conformidad con el Código del Trabajo, por lo que el traspaso en comento debió concretizarse respetando el nivel remuneratorio que dichos trabajadores tenían hasta el 1 de septiembre de 2007, incluyendo los reajustes respectivos. Por lo tanto, lo aseverado precedentemente conlleva a afirmar que dicha normativa comprende, para la determinación del monto total de las remuneraciones correspondientes a la fecha precitada, aquéllas que el respectivo personal tenía derecho a percibir -es decir las devengadas- a esa data en su integridad, de lo que se infiere que, para su fijación, es necesario considerar las horas extras realizadas al 31 de agosto de ese año, ya que por mandato expreso del artículo 42 del Código Laboral, la retribución de la jornada extraordinaria se encuentra comprendida dentro del concepto de remuneración, tal como lo sostuvo, por lo demás, el dictamen N° 27.448, de 2010. Enseguida, en relación con la procedencia del pago de horas extraordinarias al personal de que se trata, menester es hacer presente que de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Código del Trabajo, se entiende por jornada extraordinaria de trabajo la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. Por su parte, de conformidad con el artículo 32 del referido ordenamiento laboral, las horas extraordinarias deberán pactarse por escrito. Sin perjuicio de ello, se considerarán horas extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador. Además, el inciso primero del artículo 33, prevé que para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que mediante los decretos N°s. 288 y 430, ambos de 2007, el Director del Departamento de Salud Municipal, dispuso la realización de horas extraordinarias y su consiguiente pago para el personal que, a esa época, se regía por el Código del Trabajo, por lo que no cabe sino concluir que, en la especie, si bien el Alcalde no habría autorizado, en forma previa, la ejecución de las horas extraordinarias, aquéllas fueron efectivamente ordenadas por la jefatura recién citada y cumplidas por los trabajadores de que se trata, motivo por el cual resulta procedente que ese municipio incluya en las remuneraciones que el personal traspasado a la dotación de salud comunal, percibía al 1 de septiembre de 2007, el monto correspondiente a las horas extras en comento (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 38.970, de 2005; 32.430, de 2008 y 46.893, de 2010). Finalmente, se ha podido advertir que a fin de evitar, en lo sucesivo, la ocurrencia de situaciones similares, la autoridad alcaldicia impartió las instrucciones pertinentes a través de la orden de servicio N° 1.359, de 2007, disponiendo que la ejecución de las horas extraordinarias, tanto del Jefe como del personal del Departamento de Salud Municipal, requieren de su previa autorización. En tales condiciones, no cabe sino ratificar la conclusión contenida en el dictamen N° 27.448, de 2010, en orden a que corresponde incluir en el cálculo de las remuneraciones que percibía el personal traspasado al 1 de septiembre de 2007, el monto correspondiente a las horas extras efectuadas en el mes de agosto de ese mismo año. En consecuencia, corresponde que la autoridad edilicia arbitre las medidas pertinentes a fin de dar cabal cumplimiento al dictamen N° 27.448, de 2010, a la brevedad, teniendo presente las consideraciones vertidas precedentemente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República