Dictamen N° 54.350, de 14 de septiembre de 2010

N° 54.350 Fecha: 14-IX-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Elsa Tobar Riquelme, ex funcionaria de la Municipalidad de Peñaflor, solicitando su reincorporación al empleo que servía, considerando que la Superintendencia de Seguridad Social por el oficio N° 13.915, de 2010, cuya fotocopia acompaña, estableció, en lo que interesa, que las licencias médicas N OS 21052682 y 22029968, otorgadas a la peticionaria, se originan en una afección de origen laboral, motivo por el cual deben ser excluidas del cómputo efectuado por el municipio para proceder a declarar la vacancia de su cargo por salud incompatible con el mismo. Al respecto, es necesario hacer presente que este Organismo Contralor mediante el dictamen N° 58.597, de 2009, desestimó la reclamación deducida por la recurrente en contra del decreto N° 2.789, del mismo año, por el cual la citada entidad edilicia declaró vacante el cargo que ésta servía, por salud incompatible con el desempeño del mismo, por cuanto de acuerdo con la documentación tenida a la vista en esa oportunidad, se acreditaba que al 29 de mayo de 2009 -fecha de emisión del referido acto administrativo-, había hecho uso de un total de 198 días de licencia médica en los dos últimos años, concurriendo así, los requisitos que configuran esa causal de desvinculación laboral y sin que a esa data hubiera mediado una declaración de salud irrecuperable o dictaminado por el organismo médico competente, que las licencias médicas obedecían a un cuadro clínico de carácter laboral. En este contexto, es preciso recordar que el artículo 148 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, confiere al alcalde la facultad de considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, siendo improcedente considerar para tal cómputo las licencias por accidentes del trabajo y de origen laboral, a que alude el artículo 114 de la misma ley y aquéllas a que se refiere el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo, sobre Protección a la Maternidad. Pues bien, la Superintendencia de Seguridad Social, por el oficio N° 13.915, de 2010, concluyó que las licencias médicas N OS 21052682 y 22029968 extendidas a favor de la interesada por treinta días cada una, a contar del 9 de julio de 2007, la primera, y del 28 de septiembre del mismo año, la segunda, obedecen a una afección de origen laboral, por lo que el término de 60 días que ambas suman debe ser excluido del cómputo total de permisos médicos a que se refiere el artículo 148, ya que los períodos por los que fueron concedidos se encuentran comprendidos dentro de los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de emisión del acto administrativo que declaró la vacancia del cargo -esto es, entre el 29 de mayo de 2007 y el 29 de mayo de 2009-, configurándose, de esta forma, la situación excepcional que contempla la citada disposición legal. En consecuencia, la Municipalidad de Peñaflor deberá invalidar el decreto N° 2.789, de 2009, conforme lo dispone el artículo 53 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, y ordenar la reincorporación de la señora Tobar Riquelme a su empleo, en las mismas condiciones en que se encontraba a la data del alejamiento de sus funciones, toda vez que atendidos los nuevos antecedentes acompañados, no se han cumplido a su respecto las circunstancias de hecho exigidas por la normativa jurídica que determinan la aplicación de la causal de término de funciones que se analiza. Ahora bien, en cuanto a los estipendios a que tiene derecho la ocurrente por el período no trabajado, cabe señalar que el municipio deberá pagar las remuneraciones y demás beneficios de carácter previsional y de salud, por el lapso transcurrido entre el acto administrativo que declaró la vacancia por causal de salud incompatible, y la data de reincorporación al empleo. En efecto, si bien la interesada no desempeñó su cargo a contar del cese de funciones por la causal en comento, ello ocurrió en virtud de un acto de autoridad alcaldicio que no se ajustó a derecho, situación que en la especie, y tal como lo ha reconocido esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes N OS 11.626, de 2007, 42.296, de 2008, y 38.423, de 2009, configura una circunstancia de fuerza mayor, la que constituye un principio de exoneración de responsabilidad de aplicación general dentro de nuestro ordenamiento jurídico, contenido en el artículo 45 del Código Civil, en relación con lo previsto en el artículo 1.547, inciso segundo, del mismo cuerpo legal. Se remite a la entidad edilicia, fotocopia del oficio N° 13.915, de 2010, de la Superintendencia de Seguridad Social. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República