Dictamen N° 94.485, de 4 de diciembre de 2014

N° 94.485 Fecha: 04-XII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Intendente de la Región de Los Lagos, consultando cuál es el órgano responsable de realizar la consulta indígena del Convenio N° 169, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a las comunidades que podrían verse afectadas con el procedimiento que indica. Lo anterior, por cuanto la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA) le habría solicitado a la respectiva Comisión Regional del Uso del Borde Costero (CRUBC) que realizara una ‘consulta indígena’, en la tramitación de la desafectación de las áreas apropiadas para el ejercicio de la acuicultura (A.A.A.) en esa región, no obstante, que a su juicio, esa ‘comisión’ no cuenta con las atribuciones para ello. Requeridos de informe, el Ministerio de Desarrollo Social, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, la SUBPESCA y el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, han informado su parecer sobre la materia. A su turno, el Ministerio de Defensa Nacional a través de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas manifestó que las A.A.A. pueden ser modificadas o desafectadas de acuerdo al mismo procedimiento mediante el cual fueron fijadas y que el determinar si el acto administrativo de desafectación es o no una medida administrativa que haga procedente la ‘consulta’ de que se trata, corresponde a una atribución de la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 67 de la ley N° 18.892 -General de Pesca y Acuicultura-, dispone que existirán concesiones de acuicultura para actividades acuícolas “En las áreas de playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones de agua y fondo, y rocas dentro y fuera de las bahías, y en los ríos que sean navegables por buques de más de cien toneladas de registro grueso, fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por grupo o grupos de especies hidrobiológicas, por uno o más decretos supremos, expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional.”. Agrega su inciso octavo que la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, una vez elaborados los estudios técnicos sobre la materia, deberá publicar en el Diario Oficial y en otro de la zona respectiva, en una sola ocasión, las áreas determinadas como apropiadas para la acuicultura. Los referidos informes técnicos deberán ser remitidos al Ministerio de Defensa Nacional para la dictación de los pertinentes decretos supremos que fijen A.A.A. En otro orden de ideas, cabe hacer presente que el Convenio N° 169, de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la OIT -promulgado a través del decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, establece en su artículo 6°, N° 1, letra a), y N° 2, que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, lo que deberá efectuarse de buena fe y de una manera acorde a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Luego, el inciso tercero del artículo 7° del decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social -que aprueba el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud de los reseñados preceptos del convenio N° 169 de la OIT y que deroga el decreto N° 124, de 2009, del Ministerio de Planificación-, expresa que las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas son “aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción”. Además, esa disposición reglamentaria contempla como una segunda hipótesis de procedencia de la ‘consulta’ en análisis “cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas.”. A su vez, su artículo 12 previene que el responsable de coordinar y ejecutar el proceso de consulta será “El órgano de la Administración del Estado que deba adoptar la medida objeto de consulta.”. Enseguida, el inciso primero de su artículo 13 señala que “El proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7° de este reglamento. Para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo máximo de 10 días hábiles para pronunciarse.”. Como puede advertirse, corresponde al Ministerio de Defensa Nacional fijar las A.A.A. de especies hidrobiológicas, de lo que se desprende que también le asiste la facultad de dictar los actos administrativos para desafectar esas ‘áreas’ de la realización de esa actividad, como bien señala esa Secretaría de Estado en su informe. Consecuente con lo anterior, es dable concluir que el órgano responsable -en los términos del referido decreto N° 66- para efectos de realizar la consulta indígena es la Cartera Ministerial en comento y no la CRUBC de la Región de Los Lagos, entidad que en esta materia solo cuenta con funciones asesoras de conformidad con su naturaleza consultiva (aplica criterio de dictámenes N°s. 65.515, de 2011 y 2.192, 2014, entre otros). Finalmente y en la medida que el aludido Ministerio de Defensa Nacional, tenga dudas respecto de la procedencia del trámite en examen, podrá solicitar un informe a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, quien deberá pronunciarse sobre la materia en un plazo de 10 días hábiles, en conformidad con lo expresado en el mencionado inciso primero del artículo 13 del decreto N° 66. Transcríbase a la Intendencia de la Región de Los Lagos, a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, al Ministerio de Desarrollo Social y a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República