Dictamen N° E189764, de 1 de marzo de 2022

Nº E189764 Fecha: 01-III-2022 1. Antecedentes La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido a este Nivel Central la presentación del Servicio Nacional de la Discapacidad (SENADIS), por la que solicita un pronunciamiento sobre la procedencia de que un funcionario, regido por el Código del Trabajo, ejerza sus tareas en la modalidad de teletrabajo fuera del territorio nacional, mientras realiza estudios en el extranjero, en virtud de la ley N° 21.220. Asimismo, esa Sede Regional ha enviado una petición similar de doña Constanza Fuenzalida Rodríguez, servidora, regida por el Código del Trabajo, de la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO). Requeridas al efecto, la CORFO, las Subsecretarías del Trabajo, de Salud Pública y de Hacienda, y las Direcciones del Trabajo y de Presupuestos, emitieron sus respectivos informes. 2. Fundamento jurídico Sobre el particular, el inciso primero del artículo 71 de la ley N° 20.422 preceptúa que las personas que presten servicios en el SENADIS se regirán por el Código del Trabajo, sus normas complementarias y las especiales contenidas en aquel cuerpo legal. A su turno, el artículo 9° del decreto con fuerza de ley N° 211, de 1960, autoriza al Vicepresidente Ejecutivo de la CORFO para contratar personal regido por el mencionado Código del Trabajo y leyes complementarias, cumpliéndose los requisitos que aquel texto enuncia. Luego, el N° 2 del artículo único de la ley N° 21.220, publicada en el Diario Oficial el 26 de marzo de 2020, modificó el título II -de los contratos especiales-, del libro I -del contrato individual de trabajo y de la capacitación laboral- del Código del Trabajo, en materia de trabajo a distancia y teletrabajo, incorporando un capítulo IX, cuyo artículo 152 quáter G conceptualiza el trabajo a distancia como aquel en el que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa. A su turno, se denominará teletrabajo si los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios. 3. Análisis y conclusión Es necesario indicar que cuando el Código del Trabajo regula la relación laboral de determinados funcionarios públicos, dicho texto normativo constituye el cuerpo estatutario que los rige, cuyos preceptos deben cumplirse con las naturales limitaciones que emanan de la calidad de organismo del Estado. Esos preceptos no pueden aplicarse con la misma amplitud que en el caso de un empleador privado, ya que las entidades estatales administran recursos y bienes públicos, para el logro de fines precisados por el ordenamiento jurídico constitucional, por lo que sus autoridades y su personal deben sujetarse a la ley y a los objetivos del servicio al que pertenecen (aplica criterio de los dictámenes N°s. 77.891, de 2015, y E45749, de 2020). Enseguida, la regulación introducida por la ley N° 21.220 al Código del Trabajo, en la especie, se traduce en la incorporación de un contrato especial, en que las partes acuerdan libremente el lugar de desempeño, la distribución de la jornada conforme a los requerimientos del trabajador y la exclusión de la limitación de jornada laboral. Esto resulta inconciliable con el régimen de derecho público que rige las relaciones estatutarias entre funcionarios y Administración, en el que prima el interés público y, por ende, el cumplimiento de las finalidades de sus organismos con miras a la satisfacción de las necesidades de la comunidad, por sobre el interés personal de los servidores de dichas entidades. En tal contexto, cabe destacar que cuando el legislador ha autorizado a ciertos órganos públicos a someter al régimen de teletrabajo a su personal, mediante la utilización de medios informáticos dispuestos por el servicio, lo ha previsto expresamente y con restricciones, tales como un porcentaje de su dotación máxima o un número acotado de sus empleados. Ello ha tenido lugar mediante el artículo 43 de la ley N° 20.971, los artículos 45 y 46 de la ley N° 21.126 y los artículos 52, 53 y 54 de la ley N° 21.306. Confirma lo concluido precedentemente el texto de la comentada ley N° 21.220 y su mensaje presidencial, de los que es posible advertir que el legislador concibió al trabajo a distancia como aquel que “en general, se desarrolla fuera de las instalaciones de la empresa”, razón por la cual dice relación con el sector privado y no está dirigido a la Administración del Estado. Por lo tanto, resulta improcedente aplicar el teletrabajo previsto en la ley N° 21.220 a la Administración del Estado, salvo disposición legal expresa, criterio que, por lo demás, armoniza con lo sostenido en los dictámenes N°s. E102495 y E127443, ambos de 2021. Ello es sin perjuicio, por cierto, de que con motivo del brote de COVID-19, la jurisprudencia de esta Institución Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° E142955, de 2021 –que imparte instrucciones sobre medidas extraordinarias de teletrabajo, gestión interna, sala cuna y jardín infantil, con ocasión del término del estado de excepción constitucional de catástrofe-, ha permitido que los funcionarios cumplan sus labores mediante la modalidad de teletrabajo desde sus domicilios, para efectos de evitar exposiciones y desplazamientos innecesarios, en tanto se mantenga vigente la alerta sanitaria, y ponderando las necesidades del servicio y la situación de su personal. Dadas las consideraciones expuestas, resulta inoficioso analizar las demás consultas planteadas en la especie por el SENADIS. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República