Ordinario N° 5081, de 5 de octubre de 2015

y Dtsección del E] Trabajo 13) DEPARTAMENTO JURÍDICO -5957(1060)2015 5 0 81 ORD.: / MAT.: Atiende presentación que indica. ANT.: 1) Correo electrónico de 7.9.2015 de Paula Alemparte S. 2) Correo electrónico de 27.8.2015 de abogado Unidad Dictámenes solicitando información. 3) Presentación de 24.07.2015 de Paula Alemparte S. y María González A. 4) Presentación de 11.5.2015 de Paula Alemparte S. y María González A. SANTIAGO, 05 OCT 20% DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO A : SRAS. PAULA ALEMPARTE SWINBURN Y MARIA GONZÁLEZ AGURTO. : paulaalempartesO2gmail.com Mediante presentación del Ant. 4) se ha solicitado a este Servicio un pronunciamiento acerca de las materias que en ella y en correo electrónico complementario se exponen. Al respecto, informo a Ud. lo siguiente: 1. En relación con la consulta acerca de si se ajusta a Derecho mantener la vinculación contractual de las docentes de plazo fijo que se encuentran con fuero maternal, “sin alterar las condiciones que dieron orígen a su contrato, hasta el término del fuero matemal, sin que esto implique tecesariamente una obligación para el empleador de modificar la vinculación contractual a un contrato indefinido”, cabe señalar que la relación laboral tiene domo fuente jurídica el contrato individual de trabajo que, conforme lo disponen los artículos 7 y 9 del Código del ramo, es un acto de carácter consensual, razón por la cual, mantener su contenido obligacional o modificarlo lícitamente, corresponde al ámbito de la voluntad de las partes contratantes, pudiendo éstas, en

2 onsecuencia, introducir o no alteraciones al contrato que actualmente las une, iendo irrelevante en este particular la circunstancia de tratarse de un contrato a lazo fijo o la de estar la trabajadora amparada por fuero maternal. En este sentido merece precisar que resulta inoficioso cuparse de mantener rigurosamente el contenido del contrato de trabajo de la ependiente —que era a plazo fijo- durante el tiempo de su fuero maternal a fin de vitar que la relación laboral se transforme en indefinida, pues si la trabajadora ha eguido prestando servicios con posterioridad al vencimiento del plazo convenido, on conocimiento del empleador, entonces su contrato de trabajo, por este hecho, a ha mutado en indefinido, no incidiendo la condición de aforada en la concreción e este efecto que establece expresamente el legislador. En efecto, si, como se expone en la presentación que os convoca, el empleador ha decidido, luego de vencido el respectivo plazo, dar ontinuidad a los servicios de la trabajadora que goza de fuero maternal, no idiendo la autorización judicial a que refiere el artículo 174 inc.1” del Código del rabajo, entonces forzoso deviene concluir que en la especie ha operado la norma el artículo 159 N*4 que prescribe que “El hecho de continuar el trabajador restando servicios con' conocimiento del empleador después de expirado el lazo, lo transforma en contrato de duración indefinida.” Conforme a lo antedicho, producido el efecto en omento, resultará improcedente seguir calificando la relación laboral de marras omo “a plazo fijo” (por ejemplo, si se pretendiera terminar el contrato invocando la ausal del artículo 159 N*4 del Código del Trabajo), así como también será improcedente iniciar el procedimiento de desafuero judicial desde - que, transformado el contrato, ya no existe contrato a plazo determinado sino uno de

uración indefinida, cuya cesación sólo podrá producirse mediante las causales legales que correspondan.

2. En cuanto a la posibilidad de sustituir el beneficio de ala cuna de las trabajadoras que prestan servicios en horario vespertino (entre

19.00 y 23.00 horas) por el pago de un bono compensatorio que permita otorgar el uidado del menor durante dicho lapso de tiempo, cabe indicar que esta Dirección n casos calificados ha permitido de manera excepcional el cumplimiento de la bligación establecida en el artículo 203 del Código del Trabajo mediante el torgamiento de bonos compensatorios, cuando ha de resultar imposible entregar I beneficio de sala cuna a través de las alternativas que ha previsto el legislador.

Que, precisamente, una de las circunstancias que este

ervicio ha calificado como especial para los efectos en comento es la realización

e labores por la madre trabajadora en horario nocturno, lo cual, debidamente

creditado en cada caso concreto, ha permitido autorizar a las partes para

nvenir el pago de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, conforme

pronunciamientos institucionales de larga data, por ejemplo, el dictamen N* 42/041 de 5.02.2004.

En efecto, la doctrina permanente de esta Dirección,

nte las solicitudes que en concreto presentan las partes, acreditando la mentada

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situación, ha sido declarar jurídicamente procedente que la trabajadora y empleadora respectivas acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna por el monto que resulte apropiado para financiar el uidado del o la menor, en su domicilio, mientras no se haga uso del beneficio mediante alguna de las alternativas legales previstas en el artículo 203 del Código el Trabajo por estar obligada la trabajadora a desempeñar sus funciones en una jornada nocturna o a terminar la misma en cualquiera de las horas que se han ntendido como propias del horario nocturno, a saber, entre las 22.00 y 07.00 oras.

3. En relación con el tercer tema propuesto, que refiere | permiso de alimentación del artículo 206 del estatuto laboral cuando la madre rabajadora presta servicios a tiempo parcial, cabe tener presente que la doctrina e este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes 2248/047 de 19.06.2007 y 351/007 de 20.01.2012, establece que son beneficiarias del derecho todas las rabajadoras que tengan hijos menores de dos años.

Conforme a la citada jurisprudencia, el derecho en omento corresponde íntegro igualmente a las trabajadoras sujetas a jornada arcial, respaldando tal conclusión el texto del artículo 40 bis B, inciso 1%, del ódigo del Trabajo que dispone que “Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de

odos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a iempo completo".

Así, este Servicio, sobre dicha base, ha dictaminado ue las trabajadoras contratadas a tiempo parcial tienen derecho al permiso para limentar a sus hijos que se establece en el artículo 206 del Código del Trabajo y ue el tiempo que abarca el mismo, no corresponde otorgarlo en forma roporcional a su jornada, pudiendo entonces ejercerlo a través de cualquiera de

las alternativas previstas en ese precepto, previo acuerdo con el empleador.

Con todo, el dictamen 0351/007, ya referido, se ha ncargado de precisar que el permiso de alimentación que consagra el artículo 06 estará condicionado a la circunstancia de que el ejercicio del mismo, permita | cumplimiento de las funciones convenidas en jornada parcial, lo que no ocurriría ¡ ésta comprende un reducido número de horas diarias, en términos tales que, escontado el lapso para alimentar, quede impedido para la trabajadora el normal esarrollo de sus labores.

En efecto, en tal evento, dice el dictamen citado, “el torgamiento del permiso para alimentar podría traducirse en el incumplimiento tal o parcial de la aludida media jornada, situación que, en opinión de este ervicio no se aviene con el espíritu de la ley que nos ocupa, y no justificaría la oncesión del mencionado permiso”, agregando que “Sostener lo contrario,

implicaría desconocer los objetivos perseguidos por el legislador al establecer la ormativa en análisis, uno de los cuales es, como ya se expresara, la ompatibilización del cuidado de los hijos con el trabajo desarrollado por la madre trabajadora”.

4. En cuanto a la denominada “Formalización de la

oluntad de Trabajo”, cabe señalar que, tratándose de una mera oferta de trabajo

4 que formula la empresa a los docentes que terminan sus contratos a plazo fijo, este Servicio carece de facultades para pronunciarse a su respecto o para darle su aprobación desde que tal iniciativa resultaría ajena a una relación laboral concreta, cuyo es el objeto de la fiscalización administrativa que dispone el artículo 505 del Código del Trabajo.

En efecto, tal como se desprende de lo expuesto por la olicitante, el referido acto se limita dar cuenta de la supuesta intención o deseo e dos personas de otorgar un contrato individual de trabajo en el futuro, el cual no eja de ser eventual al quedar supeditado al hecho que el trabajador fectivamente acepte trabajar en el momento que sea necesario y, más aún, al echo que se imparta la asignatura correspondiente.

Así las cosas, nada puede evaluar esta Dirección sobre | particular, al no haber disposiciones laborales involucradas, lo cual debe ntenderse sin perjuicio de que pueda observarse alguna de las causales de

ransformación del contrato a plazo que contempla el artículo 159 N” 4 del Código el Trabajo, respecto de los dependientes implicados en la oferta a que nos emos referido.

Saluda a Ud.,

— ¿ DEL PA E [SSA O S(TEFE)JS JOSÉ FRIANCISCO CASTRO CASTRO EA] ABOGADO b Sn IS / JEFEDEPARTAMENTO JURÍDICO “UE DIRECCIÓN DEL TRABAJO LY istribución: -| Jurídico. -| Parte. -| Control.