Ordinario N° 902, de 11 de marzo de 2021

A. Dirección del ES Trabajo! Departamento Jurídico y Fiscalía Seno Unidad de Pronunciamientos, FUL£ Innovación y Estudios Laborales ES9965(2068)2020 ORDINARIO: ; YN LA ACTUACIÓN: gun Aplica doctrina. MATERIA: Socio minoritario. Vínculo de subordinación y dependencia. RESUMEN: Deniega reconsideración de Ordinario N* 1984 de 24.06.2020. ANTECEDENTES: 1) Instrucciones de 19.02.2021 del Sr. Jefe del Departamento Jurídico y Fiscal. 2) Correo electrónico de 28.12.2020. 3) Presentación de 16.12.2020 de don Guillermo Ibarra * Munizaga. : ' 4) Ordinario N* 1984 de 24.06.2020 de la Sra. Jefa del Departamento Jurídico y Fiscal (S). 11 MAR 2021 SANTIAGO, DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL DIRECCIÓN DEL TRABAJO A: SR. GUILLERMO IBARRA MUNIZAGA REPRESENTANTE LEGAL INGENIEROS CONSULTORES ASISTECSA SPA ALFREDO BARROS ERRÁZURIZ N* 1960, DEPTO. 901 PROVIDENCIA Mediante presentación del antecedente 3), Ud. ha solicitado a esta Dirección, en su calidad de representante legal de la empresa Ingenieros Consultores Asistecsa SpA., la reconsideración de lo ya resuelto por este Servicio mediante Ordinario N*1984, de 24.06.2020, que resolvió: “El Sr. Guillermo Ibarra Munizaga, en su calidad de socio minoritario de la empresa Ingenieros Consultores Asistecsa SpA, podría mantener una relación laboral en condiciones de subordinación o dependencia de la misma. No obstante, T

los antecedentes analizados no permiten resolver en forma fundada si en su situación particular se dan tales condiciones respecto del vínculo que lo une con la mencionada empresa.”

Fundamenta su presentación en la circunstancia de no haber acompañado a su primera solicitud, por un error involuntario, una modificación del contrato de trabajo de fecha 01.04.2016.

Al respecto, cumplo con informar a Ud, lo siguiente:

En primer lugar, cabe señalar que el Ordinario N*1984, de 24.06.2020, cuya reconsideración se solicita, dio respuesta a una petición que pretendía obtener un pronunciamiento de esta Dirección que señalara que Ud. no tenía la calidad de trabajador dependiente de la empresa Ingenieros Consultores Asistecsa SpA, para los efectos de poder desafiliarse del seguro de cesantía.

En segundo lugar, se debe tener presente que de acuerdo a la doctrina de esta Dirección, la circunstancia de ser socio mayoritario y contar además con facultades de administración determinan que no se pueda prestar servicios en condición de subordinación o dependencia toda vez que en ese evento se produce una confusión de la voluntad del socio con la de la sociedad lo que impide el vínculo de subordinación y dependencia, característico de la relación laboral. Ahora bien, tal como se señala en el Ordinario cuya reconsideración se solicita, para no tener la calidad de trabajador dependiente de la referida empresa, un primer aspecto a considerar es la determinación de si en el caso puntual el socio tiene la calidad de socio mayoritario de la sociedad y al mismo tiempo cuenta con facultades generales de administración otorgadas por escritura social, condiciones que Ud, no detenta.

De esta manera, como ya se le informó, si una determinada persona no reúne los requisitos antes indicados de forma copulativa, podría eventualmente tener el carácter de trabajador, en la medida que exista un vínculo de subordinación y dependencia respecto de la empresa. Es decir, la persona que tiene la calidad de socio mayoritario y cuenta además con facultades generales de administración no puede tener el carácter de trabajador dependiente de la respectiva sociedad. Respecto de los socios minoritarios se debe determinar, caso a caso, si ellos prestan o no servicios en calidad de trabajadores, esto es, si prestan servicios personales, si perciben por estos servicios una remuneración y si realizan sus labores en condiciones de subordinación y dependencia para la respectiva sociedad. La jurisprudencia reiterada de esta Dirección ha sostenido que este último tipo de vínculo se manifiesta a través de diversas circunstancias tales como el cumplimiento de un horario de trabajo, la supervigilancia en el desempeño de las funciones, la obligación de ceñirse a instrucciones impartidas por el empleador, la obligación de mantenerse a disposición de éste, el uso de uniforme, etc. teniendo presente en todo caso que el vínculo de subordinación está sujeto en su existencia a las particularidades y naturaleza de la prestación de los servicios, vale decir, al cargo que se desempeña.

En efecto, el referido pronunciamiento establece que esta Dirección ha señalado reiteradamente, entre otros, mediante Dictamen N*3709/11 1, de 23.05.91, que el hecho que Una persona detente la calidad de accionista o socio mayoritario de una sociedad y cuente con facultades de administración y de representación de la misma le impide prestar servicios en condiciones de subordinación o dependencia, toda vez que tales circunstancias importan qué su voluntad se confunda con la de la respectiva sociedad,

Por consiguiente, no teniendo Ud. la calidad de socio mayoritario, en la especie, podría tener o no:tener un vínculo de subordinación con la referida sociedad, situación que

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no pudo ser determinada con plena certeza y por eso se resolvió en los términos indicados en el referido Ordinario N*1984.

El nuevo antecedente, esto es, la modificación del contrato adjuntada, en lo pertinente a la solicitud de que se trata, señala que Ud. pasará a desempeñar el cargo de “gerente técnico y de operaciones” de la empresa Ingenieros Consultores Asistecsa Ltda., que estará excluido de la limitación de jornada según lo señala en artículo 22 del Código del Trabajo y que será remunerado de acuerdo al “sueldo empresarial”, concepto de índole tributario y no laboral.

Ahora bien, este nuevo antecedente no permite modificar lo concluido en el referido Ordinario N*1984 toda vez que Ud. sigue siendo socio minoritario de la empresa en cuestión, y por consiguiente, podría tener o no el carácter de trabajador dependiente de la misma, circunstancia que no se pudo determinar con certeza.

Por otra parte, cabe tener presente que la circunstancia de detentar el cargo de gerente técnico y de operaciones no impediría que una persona pueda tener el carácter de trabajador dependiente. En efecto, tanto los artículos 4” inciso 1”, 161 inciso 2” y 305 inciso 1*, del Código del Trabajo, califican a los gerentes como trabajadores, aun cuando estén sometidos a ciertas normas particulares. Es más, incluso el gerente general de una empresa, cargo que Ud. no detenta, es un cargo subordinado y dependiente, salvo que al mismo tiempo dicho gerente sea socio mayoritario y tenga facultades generales de administración de la empresa.

Por consiguiente, este nuevo antecedente no permite modificar lo ya resuelto en los términos que Ud. solicita toda vez que para no tener la calidad de trabajador dependiente de forma incuestionable tendría Ud. que ser socio mayoritario de la sociedad y al mismo tiempo contar con facultades generales de administración otorgadas en la escritura social, requisitos copulativos que Ud. no cumple, y, por lo tanto, el nuevo antecedente no influye en lo ya resuelto.

Este nuevo antecedente, esto es, la modificación de su contrato de trabajo, tampoco permite determinar con plena certeza que en su calidad de socio minoritario de la empresa de que se trata tenga o no Ud. el carácter de trabajador dependiente o independiente de la misma, y por lo tanto, no permite reconsiderar lo que se resolvió.

Por último, en relación al Dictamen N*3743/51, de 23.07.2015, que Ud. cita en su presentación cabe señalar que éste sostiene, en lo pertinente, que: “La cotización al seguro de cesantía consagrado en la Ley N*19.728, solo resulta obligatoria para aquellos socios que mantienen vínculo laboral con la sociedad en que participan.”

Dicho pronunciamiento viene a reforzar lo resuelto mediante el Ordinario N*1984, toda vez que precisamente establece que solo los socios que mantienen una relación de índole laboral deben cotizar para el seguro de desempleo, condición que, como ya se ha señalado, en la especie no pudo ser determinada con plena certeza.

Por otra parte, si bien en el referido Dictamen se señala que la Superintendencia de Pensiones ha determinado que los socios que trabajan en una sociedad pueden percibir sueldo empresarial, en cuyo caso deben cotizar como trabajadores independientes, no es menos cierto que le compete a la Dirección del Trabajo establecer si los socios que trabajan en una determinada sociedad son subordinados o dependientes de ésta.

Por lo tanto, si bien la Superintendencia de Pensiones puede señalar que un determinado socio de una sociedad cotice como independiente, es la Dirección del Trabajo

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la entidad que debe determinar primeramente, siempre que cuente con los antecedentes que le permitan hacerlo, si se trata de un trabajador dependiente o independiente,

De esta manera, lo señalado en el Dictamen que Ud. cita no motiva cambios en lo resuelto mediante Ordinario N”1984 dado que el nuevo antecedente tampoco permite determinar, con plena certeza, desde el punto de vista del derecho del trabajo y del Código del Trabajo la existencia o la inexistencia de un vínculo de subordinación y dependencia entre Ud. y la empresa Ingenieros Consultores Asistecsa SpA.

En conclusión, en mérito de las consideraciones antes expuestas y doctrina administrativa citada cumplo con informar a Ud. que el nuevo antecedente aportado no permite modificar lo ya resuelto por esta Dirección mediante Ordinario N*1984, de 24.06.2020, en los términos expuestos en el mismo.

Saluda atentamente a Vd.,

ESA TO A S/ Ca NI, Dl menscameno N JUAN PAÑO JERRAZAS PONER E | O ABOGADO A) LS, JEFE DEPARTAMENTOJURÍDICO Y AISCA ¿BPIMSGCIMSG | Distribución: 4 Jurídico - Partes 4