Ordinario N° 293, de 28 de febrero de 2023

A : o Departamento Jurídico y Fiscalí o "Unidad de Pronunciamientos, 293 Innovación y Estudios Laborales o E294988(150)2023 0D: o... ACTUACIÓN: Aplica doctrina. MATERIA: Corporación Municipal. Contrato de honorarios. Competencia. RESUMEN: Este Servicio carece de competencia para fiscalizar el cumplimiento de un contrato de prestación de servicios a honorarios, materia cuyo conocimiento y resolución corresponde a los Tribunales de Justicia. ANTECEDENTES: 1) Instrucciones de 23.02.2023 de la Sra. Jefa del Departamento Jurídico y Fiscal (S). 2) Asignación de 19.01.2023. : 3) Pase N*24 de 10.01.2023 de la Sra. Jefa de Gabinete del Sr. Director del Trabajo. 4) Correo electrónico de 07.01.2023. 5) Folio N*"E293100/2022 de 29.12.2022 de la Contraloria General de la República. 6) Presentación de 20.12.2022 de doña Rose Mary Gallardo Gallardo. SANTIAGO, 28 FEB 20% DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S) DIRECCIÓN DEL TRABAJO A: SRA. ROSE MARY GALLARDO GALLARDO merygallardo3300 gmail.com 1

Mediante presentación del antecedente 6), Ud. reclamó ante la Contraloría General de la República en contra de la Corporación Municipal de San Miguel por cuanto no se le estaría respetando su contrato de prestación de servicios a honorarios en el Centro de Salud Familiar Recreo en lo que dice relación con las horas trabajadas. Agrega que se encuentra embarazada. Dicho Órgano Contralor derivó su solicitud a esta Dirección por tener competencia respecto de la entidad empleadora.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

Si bien esta Dirección ha señalado que en el sistema de atención primaria de salud municipal es jurídicamente procedente la contratación sobre la base de honorarios ha manifestado que en tal caso dicho contrato se rige por las reglas generales del arrendamiento de servicios inmateriales que regula el párrafo noveno, Título XXVI, del Libro IV, del Código Civil y el personal así contratado no tiene derecho a los beneficios contemplados para los funcionarios regidos por la Ley N*19.378. Así lo ha señalado, entre otros, mediante Dictámenes N*2946/140, de 02.08.2001 y N*5873/388 de 30.11.1998.

Lo antes señalado es sin perjuicio de determinados beneficios que leyes especiales pudieren eventualmente conceder a las personas contratadas bajo esta modalidad que se desempeñen en la atención primaria de la salud, cuyo no es el caso de la especie.

Por otra parte, la reiterada doctrina de esta Dirección, contenida, entre otros, en Ordinarios N*318 de 23.02.2022 y N*6236 de 22.12.2017 ha señalado, en lo pertinente, que la competencia de este Servicio se extiende al vínculo de carácter laboral entre empleador y trabajador, que se manifiesta en el respectivo contrato individual de trabajo, careciendo de competencia respecto de aquellas relaciones cuya naturaleza es de carácter civil, como ocurre con el contrato de prestación de servicios a honorarios, materia cuyo conocimiento y resolución corresponde a los Tribunales de Justicia.

En concordancia con la doctrina antes señalada, en lo que dice relación con su embarazo cabe tener en consideración que esta Dirección ha señalado, entre otros, mediante Ordinario N*1566, de 31.05.2021, que no le resultan aplicables las normas del fuero maternal a una persona contratada por una corporación municipal de derecho privado bajo la modalidad de prestación de servicios a honorarios.

En efecto, el inciso 1”, del artículo 194, del Código del Trabajo, dispone:

“La protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.”

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Por otra parte, el inciso 1”, del artículo 201, de este mismo cuerpo legal, establece:

“Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174.En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.”

A su vez, el artículo 14 de la Ley N*19.378, prescribe:

“El personal podrá ser contratado a plazo fijo o indefinido.

“Para los efectos de esta ley, son funcionarios con contrato indefinido, los que ingresen previo concurso público de antecedentes, de acuerdo con las normas de este cuerpo legal.

“Asímismo, se considerarán funcionarios con contrato a plazo fijo, los contratados para realizar tareas por períodos iguales o inferiores a un año calendario. El número de horas contratadas a través de esta modalidad no podrá ser superior al 20% de la dotación.

“En todo caso, en el porcentaje establecido en el inciso precedente, no se incluirá a quienes estén prestando servicios en razón de un contrato de reemplazo. Este es aquel que se celebra con un trabajador no funcionario para que, transitoriamente, y solo mientras dure la ausencia del reemplazado, realice las funciones que éste no puede desempeñar por impedimento, enfermedad o ausencia autorizada: Este contrato no podrá exceder de la vigencia del contrato del funcionario que se reemplaza.”

Lo anterior se repite en términos similares en el artículo 17 del Decreto N?1,889, de 1995, de Salud.

De las normas antes transcritas se desprende, en lo pertinente, que para los efectos de la Ley N*19.378 sólo son funcionarios aquellas personas contratadas de forma indefinida o a plazo fijo. Quienes se encuentran contratados con la modalidad de un contrato de reemplazo no obstante ser trabajadores no son considerados funcionarios para efectos de esta ley.

Por otra parte, si bien de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de esta Dirección, contenida, entre otros, en Dictamen N? 2946/140, de 02.08.2001, el Código del Trabajo no es aplicable al personal regido por la Ley N*19.378, en virtud de lo dispuesto por el referido artículo 194 sí les son aplicables las normas de protección a la maternidad, paternidad y vida familiar contenidas en dicho cuerpo legal.

En este contexto, de conformidad con lo dispuesto por el ya citado artículo

201 para que una madre esté amparada por fuero maternal requiere tener la calidad 3

de trabajadora o funcionaria, en el caso de la ley en estudio, característica que no tienen las personas contratadas bajo la modalidad de un contrato a honorarios, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta Dirección. La expresión “trabajadora” que emplea dicha norma legal comprende también la de las funcionarias de que trata el Estatuto de Salud.

Ahora bien, esta Dirección también ha señalado mediante Dictamen N*3994/162, de 31.08.04, numeral 2), que la corporación empleadora no puede utilizar la figura del contrato a honorarios para contratar personal encasillado en alguna categoría funcionaria, el cual debe cumplir sus funciones sujeto a contrato indefinido previo concurso público de antecedentes, o a plazo fijo, en su caso.

De esta manera no resulta procedente la contratación a honorarios para la realización de labores propias y habituales del personal de atención de salud de la respectiva Corporación Municipal.

En el mismo orden de ideas, esta Dirección ha señalado reiteradamente, entre otros, mediante Dictamen N*3277/174, de 07.10.2002 y Ordinario N*2093, de 28.04.2015, que el legislador permite la contratación a honorarios para atender necesidades específicas del servicio surgidas accidentalmente, correspondiendo estas a labores que habitualmente no se realizan en el área o sector, pero que no obstante su accidentabilidad y especificidad resulta indispensable atender, en consideración al carácter asistencial, sin embargo de extenderse la circunstancia que da origen a dicha contratación por un período prolongado importa que la labor o función contratada por esa modalidad, no tiene el carácter de accidental, en cuyo caso, debe entenderse que el personal afectado está cumpliendo labores habituales y permanentes que ameritan la contratación por alguna de las modalidades que contempla el artículo 14 de la Ley N*19.378.

De esta manera, a una persona contratada por una corporación municipal bajo la modalidad de un contrato de honorarios no le resultan aplicables las normas del fuero maternal, a menos que el referido contrato de honorarios no sea tal en los términos señalados en este oficio, lo que en caso de duda debe ser determinado por los Tribunales de Justicia.

En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas, doctrina administrativa y disposiciones legales citadas, cumplo con informar a Ud. que este Servicio carece de competencia para fiscalizar el cumplimiento de un contrato de prestación de servicios a honorarios, materia cuyo conocimiento y resolución corresponde a los Tribunales de Justicia A

/ > 2 LS Saluda atentamente a Ud., / [S E YA 9) LAAAg la. HA + no NA V 5) NATALIA POZO SANHUEZe0 ¿9 ABOGADA Y JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)

Y DIRECCIÓN DEL TRABAJO

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Distribución: - Jurídico - Partes - Control - Sr. Director - — Contraloría General de la República 5