Ordinario, de 12 de agosto de 1999

' DIII&C"~ION DEPAR f AMCNTO JURIDICO 236 89)/98 4103 _____ NO / ____, ORD. MAT.: Para los efectos de descontar el 1ncremento o factor prev1- s1onal de las remuneraciones que han de servir de base para el cálculo de la indemnización legal por años de servicio de los trabajadores con contrato vigente al 01.03.81, deben considerarse única y exclusi vamente las remuneraciones que fueron incrementadas en virtud del D.L. 3.501 de 1980, exclu yéndose, por tanto, aquellas convenidas u otorgadas por ley a partir de dicha fecha. ANT.: 1) Ord. NQ 6091, de 23.03.99, de Superintendencia de Seguri dad SociaL 2) Ords. NQ 1761, de 31.03.99; 5159, de 27.10.98 y 2602, de 08.06. 98, del Departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo. 3) Presentación de Sra. Patri cia Yolanda Valdivia Cornejo. FUENTES: Código del Trabajo artículo 9 transitorio. D.L. 3501, artículo 2. CONCORDANCIAS: D1ctámenes 4466/194 de 12.- 08.92 y 6099 de 19.10.94. b 2 1\GO 19'.l1m SANTIAGO, DE : DIRECTORA DEL TRABAJO A : SRA. PATRICIA YOLANDA VALDIVIA CORNEJO LIUCURA NQ 199 VILLA EL SOL PUDAmlEI./ Mediante presentac1ón del antecedente 3), se ha solicitado de esta Dirección un pronunciamiento en orden a determinar si para los efectos de descontar el incremento o factor previsional de las remuneraciones que han de servir de base para el cálculo de la indemnización legal por años de servicio de los trabajadores con contrato vigente al 01.03.81, deben conside rarse única y exclusivamente las remuneraciones que fueron incrementadas excluyéndose, aquellas convenidas u otorgadas por ley con posterioridad a dicha fecha.

2 Al respecto, cumplo con 1nformar a Ud. lo siguiente: El articulo 9Q transitorio, del Código del Trabajo, dispone: "Para el cálculo de las indemn~zacio­ nes de los trabaJadores con contrato de trabaJo vigente al 19 de diciembre de 1990 y que hubieren sido contratados con anterioridad al 19 de marzo de 1981, no se considerará el incremento o factor previsional establecido para las remuneraciones por el decreto ley N9 3.501, de 1980". Del precepto legal citado se infiere que para los efectos de calcular las indemnizaciones de loe trabajadores con contrato vigente al 1Q de diciembre de 1990, que iniciaron sus servicios antes del 1Q de marzo de 1981, debe deducirse el factor o incremento previeional establecido en el decreto ley NQ 3.501, de suerte tal que a los dependientes que se encuentran en esta situación, lee corresponderá percibir el monto de la indemnización respectiva, sin el porcentaje que dicho incremento o factor represente. Precisado lo anterior, se hace necesario determinar cuales son las indemnizaciones que se encuentran comprendidas en la regla establecida en el articulo 9Q transitorio en comento. Al respecto, cabe manifestar que si bien el tenor literal del articulo 9Q transitorio en análisis, autoriza para sostener que cualquiera indemnización daria lugar a la deducción del incremento o factor previsional ya indicado, esta Dirección, interpretando el alcance de esta disposición, ha sentado doctrina uniforme, manifestada, entre otros, en dictámenes NQe 5085/225, de 04.09.92, y 5765/187, de 27.08.91, en orden a que debe entenderse referida a la indemnización por de servicios de a~oe carácter legal, vale decir, aquella que se encuentra obligado el empleador a pagar cuando pone término al contrato de trabajo por la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o por la causal de desahucio y a la indemnización sustitutiva del aviso previo, prevista en el inciso 4Q del articulo 162 o en el inciso 2Q del articulo 163 del Código del Trabajo, según correspon da. De ello se sigue, que para determinar la indemnización por años de servicio convencional, vale decir, aquella pactada en un contrato individual de trabajo o en un instrumento colectivo, no procede descontar el factor o incremento previaional establecido por el decreto ley NQ 3.501, de 1980, cualquiera sea la causal de terminación que haga procedente su pago y la fecha de contratación de loe respectivos trabajadores, la cual debe calcularse conforme a las normas convenidas por las partes contratantes.

3 Resuelto lo anterior se hace necesario recurrir al articulo 2Q del D.L. 3.501, de 1980, que en sus incisos 1Q y 2Q, dispone: "Los trabaJadores dependientes afiliados a las lnstltuclones de prevlslón lndlcadas en el articulo precedente, mantendrán el' monto líquido de sus remuneraciones. "Sólo para este efecto y para la aplicación de lo dispuesto en el artículo anterior, lncreméntanse las remuneraciones de estos trabaJadores, en la parte afecta a lmposlclones al 28 de febrero de 1981, la aplicación de med~ante los factores que a continuación se lndlcan ... " De la disposición legal preinserta se desprende que por expreso mandato del legislador se incrementaron las remuneraciones en la parte afecta a imposiciones, vigentes al 28 de febrero de 1981, de aquellos trabajadores afiliados a alguna de las instituciones prev1sionales aludidas en el articulo 1Q del D.L. 3.501, para el sólo efecto de mantener el monto líquido de sus remuneraciones y atendido que el nuevo sistema previsional establecido en el referido decreto ley, dispuso que las cotizacio nes previsionales serian de cargo del dependiente. De ello se sigue, que tratándose de las remuneraciones establecidas por ley o convenidas con posterio ridad al 28 de febrero de 1981, no resulta procedente incrementar las por cuanto en las mismas se entiende incluido el incremento o factor previsional en análisis, toda vez que ya era conocido el nuevo régimen previsional que las afectaba. Las afirmaciones anteriores se encuentran en armonía con lo resuelto por este Servicio en dictamen NQ 5585/193, de 21.07.87, el cual estableció, en su parte pertinen te, que "es Jurídicamente improcedente pagar el incremento del artículo 2Q del D.L. 3.501, de 1980, respecto de las remuneraciones pactadas a partir del 1Q de marzo de 1981". El aludido pronunciamiento jurídico se basó, para arribar a la conclusión antes transcrita, en la reiterada jurisprudencia de la Superintendencia de Seguridad Social, contenida, entre otros, en el dictamen NQ 2536, de 30.04.87, el cual sefialó que las remuneraciones afectas al incremento son aquellas vigentes al 28 de febrero de 1981, presumléndose lncluldo en aquellas pactadas a contar del 1Q de marzo del mismo año ... ". Agrega dicho Organismo Previsional en el pronunciamiento jurídico antes citado que "en cuanto a las remuneraciones pactadas con posterioridad a esa fecha, debe entenderse que incluyen el incremento, toda vez que ya era conocido que la totalidad de las lmposlclones serían de cargo del trabaJa dor. Aún más, una vez determinado el nuevo monto de las remunera clones las partes estaban facultadas para pactar, ~ncrementadas,

' 4 individual o colectivamente, nuevos niveles de remuneraciones que comprendan los incrementos dispuesto por el artículo 2Q del decreto ley, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 6Q del D.S. NQ 40, de 23 de marzo de 1981, del Ministerio del TrabaJo y Previsión Social, Subsecretaria de Previsión Soc~al". De consiguiente, si aplicamos lo expuesto precedentemente a la especie, posible es afirmar que no procede descontar el 1ncremento o factor previsional a las remuneraciones de carácter legal o convencional establecidas a partir del 01.03.81, y que han de servir de base para el cálculo de la indemnización legal por afios de servicio. En consecuenc1a sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia invocada y considera ciones expuestas, cumplo con informar que para los efectos de descontar el incremento o factor previsional de las remuneraciones que han de servir de base para el cálculo de la indemnización legal por años de servicio de los trabajadores con contrato vigente al 01.03.81, deben considerarse única y exclus1vamente las remunera ciones que fueron incrementadas en virtud del D.L. 3.501 de 1980, excluyéndose, por tanto, aquellas convenidas u otorgadas por ley a partir de dicha fecha. Saluda a Ud., ~I;i~~buot6n' Jurídico Partes Control Boletín Deptos. D.T. Subdirector U. As1stencia Técnica XIII Regiones Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Soc1al Sr. Subsecretario del Trabajo