Procedimiento especial de sanciones: artículo 97 N° 10 del Código Tributario

RUC : 13-9-0000092-2 RIT : ES-03-00001-2013 RECLAMANTE : Anthony Mark Rodríguez Gómez. RECLAMADO : Servicio de Impuestos Internos. MATERIA : Procedimiento Especial de Aplicación de Ciertas Multas Código Tributario. Antofagasta, a veintitrés días del mes de Abril de dos mil trece. VISTOS: A fojas 11, comparece don Juan Carlos Ugalde Tapia, abogado, domiciliado en calle Carlos Cisternas Nº 2390, Calama, en representación de don Anthony Mark Rodríguez Gómez, empresario, Rol Único Tributario N° 14.529.886-5, domiciliado en Avenida Granaderos Nº 3063, Calama, quien interpone reclamación en Procedimiento Especial de Aplicación de Ciertas Multas, artículo 165 del Código Tributario, en contra de la Infracción Nº 1061412, por infracción tributaria sancionada en el Nº 10 del artículo 97 del Código Tributario, de fecha 01 de Febrero de 2013, cursada por la Unidad de Calama de la II Dirección Regional de Antofagasta del Servicio de Impuestos Internos. Indica el actor que con fecha 01 de febrero de 2013 siendo las 22:55 horas, se notificó a su representado mediante el folio de denuncia N° 1061412 la infracción tributaria prevista y sancionada en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario. Agrega que en la notificación de la infracción efectuada por la funcionaria del Servicio de Impuestos Internos, Unidad Calama, doña Maricela Aravena se señala textualmente que “Se notifica la infracción sancionada en el N° 10 del artículo 97 del Código Tributario, consistente en no otorga boleta por ventas de productos del giro consumo de bebidas alcohólicas canceladas y no documentadas. A petición funcionaria se emite boleta N° 84504. Monto de la operación $100.000.” Señala luego que el reclamante es dueño de variados locales nocturnos, dentro de los cuales se encuentra uno ubicado en Avenida Granaderos 3063 denominado “El señor de la noche”, siendo en este lugar donde la funcionaria del Servicio de Impuestos Internos denuncia haber visto la supuesta infracción y por ende obligó al personal de su representado, a emitir la boleta N° 84504, infracción que indica no es tal, y que no fue presenciada por dicha funcionaria, toda vez que, como explica, el cliente pagó el día 31 de enero de 2013, al término de la jornada de trabajo, en horas de la madrugada, con cheque Serie AA 0343 00079-1, girado contra la cuenta corriente N° 0504-0343-0100000895, del Banco BBVA la suma de $350.000. Mediante este cheque el cliente pagó el consumo y la propina que entregó a la garzona, el cual se desglosa de la siguiente manera: Consumo $250.000 y los $100.000 restantes correspondió a una propina entregada a la garzona que lo atendió, doña Bárbara Lesly Ossandon Ossandon. Por los $250.000 que representa el consumo se emitió la boleta N° 84501. A continuación detalla el proceso de fiscalización a que fue sometido; indica que cuando llegó la fiscalizadora alrededor de las 22:50 horas del 1 de febrero de 2013 le pidió a la cajera que le dijera cuánto dinero había en caja, incluyendo los montos de todos los cheques y bouchers, y ante la información entregada por la cajera, la cotejó con las respectivas boletas, informándole que había una diferencia de $100.000 que no se había emitido la respectiva boleta. Agrega que la cajera junto con el administrador del lugar le dijeron que esos $100.000 correspondían a una propina que había recibido la garzona que había acompañado al cliente a compartir un trago. Además se le exhibió el contrato de la garzona y el comprobante de propinas del 31 de enero de 2013 N°2788, registro interno que sirve para controlar las propinas. Con estos antecedentes, se le dice a la fiscalizadora que al ser propina no se debía emitir boleta por ella, pero los fiscalizadores no aceptaron las explicaciones y ordenaron emitir una boleta por venta de bebidas alcohólicas (ventas que no presenciaron). Agrega la reclamante que esto no es efectivo, jamás existió tal venta por los $100.000, y que este monto correspondió a una propina entregada a la garzona que acompañó al cliente a compartir sus tragos, por los cuales pago $250.000 y se emitió la boleta correspondiente. En este orden de cosas, la reclamante argumenta que los clientes eventualmente dejan una propina a los garzones y garzonas, la cual depende exclusivamente de la buena atención que haya recibido el cliente. Señala que en el caso en particular, el cliente entregó al garzón que lo atendió, don Carlos Rodrigo Palma Pérez la suma de $50.000 en dinero efectivo, mientras que a la garzona le entregó la suma de $100.000 el cual lo incluyó en el cheque ya mencionado. En cuanto a la forma de pago de las propinas, indica la reclamante que puede ser en dinero efectivo, cheque o cargando el monto de la misma a la tarjeta de crédito del cliente. Agrega que el dinero por la propina fue entregada a la garzona Bárbara el 06 de febrero de 2013. En cuanto al sistema de pago y control de las propinas indica que la empresa las paga en dinero efectivo a los garzones de la siguiente manera: las propina entregadas con cheques se pagan 6 días después de emitido el cheque; las propinas en tarjeta de crédito hechas entre el 1 y el 30 del mes en curso son canceladas el segundo sábado del mes siguiente. Afirma la reclamante que no se ha infringido ninguna norma tributaria y que la transacción comercial pagada por el cliente con cheque tuvo por objeto pagar tanto el consumo como la propina. Agrega además que la infracción denunciada por los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, Unidad Calama no fue presenciada por ellos, citando para estos efectos la causa RIT: ES-03-0003-2011 de este Tribunal Tributario y Aduanero de Antofagasta. En el título II del escrito de reclamo, la actora cita parte de los artículos 2, 3 y 16 del D.L. Nº 825/74, para fundamentar su afirmación de que las propinas no constituyen venta. Además, hace alusión al ORD Nº 4398/170 de la Dirección del Trabajo, según el cual la propina ni siquiera constituye remuneración de los dependientes que la perciben. En el título III del escrito de reclamo, la actora cita el artículo 55 del D.L. Nº 825, el artículo 68 del DS N° 55 que contiene el Reglamento del D.L. N° 825, el artículo 97 N° 10 del Código Tributario. Además cita jurisprudencia que respalda su posición en cuanto a que los fiscalizadores deben presenciar la infracción tributaria, específicamente, un fallo de fecha 11.06.2002, pronunciado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol Nº 3.053-02; una sentencia del Tribunal Tributario y Aduanero de Copiapó de fecha 11.06.2010, causa RIT: ES-04-00001-2010, y una sentencia del Tribunal Tributario y Aduanero de Antofagasta, en la causa RIT: ES-03-00003-2011. Finalmente, en la parte petitoria del reclamo, solicita se tenga por interpuesto reclamo en contra de la infracción notificada con fecha 1 de Febrero de 2013, folio denuncia Nº 1061412, y en su mérito dejarla sin efecto, ordenando proceder a la devolución de la boleta Nº 84504 para su anulación. A fojas 24, se tuvo por interpuesta reclamación y se le confirió traslado al Servicio de Impuestos Internos para contestar. A fojas 30 y siguientes, el Servicio de Impuestos Internos contesta el traslado conferido, solicitando que la reclamación sea rechazada en todas sus partes, con costas, conforme a los argumentos de hecho y derecho que a continuación se detallan. Indica en primer término, que con fecha 01 de febrero de 2013 los fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos, Maricela Díaz Aravena, Claudia Vergara Apaz, Patricia Herrera Contreras, Osmán Ortiz de Zárate Quiroga y Miguel Ángel Morales Cortés, en virtud de la orden de trabajo Nº 408160, programa de fiscalización “Control de emisión y registro de documentos locales nocturnos”, concurrieron al local de la reclamante “El señor de la noche” ubicado en Avenida Granaderos Nº 3063, Calama. La fiscalización comenzó a realizarse pasada las 22:00 horas del día mencionado, en donde los fiscalizadores se dirigen a la caja, presentan sus credenciales y explican en qué consistiría el procedimiento que se realizaría, solicitando a uno de los dependientes que le facilitara la documentación tributaria, entendiéndose por tales, libros de compra y venta, boletas, facturas, comprobante de tarjetas de crédito o de débito, comprobantes de pago, etc., presentando solamente las boletas y comprobante de las transacciones realizadas por medio de tarjetas de crédito y débito. Verificados los comprobantes de las operaciones realizadas por medio de tarjeta de crédito o débito con las boletas emitidas en la noche del 31 de enero y madrugada del 1° de febrero, se pudo comprobar que uno de dichos comprobantes no se encontraba registrado en la documentación tributaria por un monto de $100.000. Consultado el dependiente que los atendió, éste no dio respuesta alguna sobre la omisión en la emisión de la referida boleta. Precisa la reclamada en este punto que, durante la revisión no se hizo mención alguna respecto del pago realizado con el cheque acompañado en esta instancia judicial por parte de la reclamante, así como tampoco se señaló de qué forma se registraban las propinas dejadas a sus dependientes por los servicios prestados. Ante esta situación, los fiscalizadores procedieron a cursar la infracción establecida en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario, por la no emisión de la documentación tributaria de acuerdo a lo establecido en la ley, en el presente caso, las boletas por las ventas realizadas. En el título I de su respuesta, y en cuanto a la procedencia de la notificación de la infracción, la reclamada señala que los funcionarios que estuvieron presentes en el programa de fiscalización mencionado, al realizarse el cálculo de las boletas emitidas la noche del 31 de enero y madrugada del 1° de febrero de 2013, en relación con el monto señalado por la cajera como ingresos se determinó una diferencia de $100.000, monto que en ningún momento fue asimilado a propina por la dependiente a cargo del registro de dinero. Estos hechos tuvieron como corolario, que los funcionarios fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos cursaran la infracción establecida en el inciso primero del N°10 del artículo 97 del Código Tributario, en atención a no haber emitido el contribuyente la boleta en las formas exigidas por las leyes. La reclamada agrega que lo mencionado por el reclamante en su libelo en cuanto a la regularidad del pago de propinas por los clientes a través del cargo a las tarjetas de crédito o de débito, o con cargo al monto total del cheque, si resulta ser tan normal o regular, resulta curioso que durante la noche del 31 de enero y 1° de febrero solamente se diera el caso de una sola supuesta propina. Si esta situación fuera tan normal o regular, continúa la reclamada, se habrían encontrado más cheques emitidos por los clientes, cuyos montos contenían el consumo y la propina dejada a la garzona o garzón. Luego, ante esta situación, los fiscalizadores presumieron que dicha operación correspondía al giro del contribuyente -empresa de diversión y esparcimiento- ante lo cual se procedió a emitir la correspondiente infracción. Expresa que de los argumentos esgrimidos por el actor en su presentación de fecha 13 de febrero, llama la atención lo siguiente: "Para clarificar esto debo argumentar que los clientes muchas veces pagan el consumo de bienes y eventualmente dejan una propina a los garzones y garzonas. Los garzones atienden al cliente y le sirven los tragos y las garzonas acompañan al cliente a consumir los mismos, entregándoles su compañía. Esta propina depende exclusivamente de la buena atención que haya recibido el cliente, transformándose en una retribución al servicio de atención prestado por el garzón o garzona. En este caso en particular el cliente entrego al garzón que lo atendió, don Carlos Rodrigo Palma Pérez la suma de $ 50.000.-, en dinero efectivo, mientras a la garzona que lo acompañó a compartir su trago, brindándole su especial compañía le entregó la suma de $ 100.000.- el cual lo incluyó en el cheque que ya mencioné, sumando al consumo la propina antes señalada". Sostiene la reclamada que si en los contratos de trabajo de Carlos Palma y Bárbara Ossandón aparece en su cláusula tercera especificada su remuneración, resulta absurdo que las supuestas propinas sean parte del sueldo de ellos. Llama también la atención de la reclamada el hecho de que si el trabajo para el cual fue contratada doña Bárbara Ossandón, es encargarse de recibir los pedidos y llevar la comida y bebidas a las mesas, no queda claro que ella acompañe al cliente a compartir una bebida. De lo expuesto, se puede dilucidar que el servicio prestado por la garzona debe estar considerado dentro del giro del reclamante, puesto que si se contrata personas con esa finalidad, dicho servicio se encuentra gravado, debiendo emitirse la boleta correspondiente al momento en que la remuneración se perciba o se ponga de cualquier forma a disposición del prestador del servicio, debiendo pagar el impuesto correspondiente el reclamante. En el título II de su respuesta, la reclamada indica que un testimonio de un fiscalizador, que tiene el carácter de ministro de fe según lo dispuesto en los artículos 86 del Código Tributario y 51 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, constituye prueba plena, mientras no sea desvirtuada por prueba en contrario. Respalda esta conclusión en jurisprudencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencias causa rol 4780-1994, de fecha 15 de septiembre de 1994 y 5003-1994 de fecha 21 de septiembre de 1994. Concluye la reclamada que, conforme a las normas que cita, se tenga por contestado el reclamo interpuesto contra la notificación de la infracción Nº 1061412, de fecha 1 de Febrero de 2013, por infracción al artículo 97 Nº 10 inciso 1º del Código Tributario, solicitando que la reclamación sea rechazada en todas sus partes, dejando de forma firme e íntegra la infracción impugnada, todo ello con expresa condena en costas de la contraria. A fojas 34, se tuvo por evacuado el traslado conferido a fojas 24 y por contestado el reclamo de fojas 11 y siguientes de autos. A fojas 36, se recibió la causa a prueba, rindiéndose la que obra en autos, fijándose como hechos substanciales y pertinentes controvertidos los siguientes: 1.- Efectividad de que el reclamante, Anthony Rodríguez Gómez, RUT N° 14.529.886-5, no otorgó boleta por venta de productos del giro, por consumo de $100.000 (cien mil pesos), durante la noche del día 31 de enero o la madrugada del día 1° de Febrero de 2013, en el local denominado “El señor de la noche”, ubicado en Avenida Granaderos N° 3063, comuna de Calama, Región de Antofagasta. Antecedentes y circunstancias de hecho que así lo acrediten. 2.- Efectividad que del pago de $350.000 (trescientos cincuenta mil pesos), efectuado con cheque Serie AA0343 000079-1, girado contra la cuenta corriente N° 0504-0343-0100000895, del Banco BBVA, $100.000 (cien mil pesos) corresponden a una propina entregada por un cliente a la garzona Bárbara Lesly Ossandón Ossandón, por la atención entregada en el local del reclamante el día 31 de enero o madrugada del 1° de febrero de 2013. Antecedentes y circunstancias de hecho que así lo acrediten. A fojas 96, se certificó por el Secretario del Tribunal, el hecho de encontrarse vencido el término probatorio y de no existir diligencias pendientes. A fojas 101, se resolvió traer los autos a despacho para dictar sentencia. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: Primero: Que, a fojas 11, comparece don Juan Carlos Ugalde Tapia, abogado, domiciliado en calle Carlos Cisternas Nº 2390, Calama, en representación de don Anthony Mark Rodríguez Gómez, empresario, domiciliado en Avenida Granaderos Nº 3063, Calama, quien interpone reclamación en Procedimiento Especial de Aplicación de Ciertas Multas, artículo 165 del Código Tributario, en contra de la Infracción Nº 1061412, por infracción tributaria sancionada en el Nº 10 del artículo 97 del Código Tributario, de fecha 01 de Febrero de 2013, cursada por la Unidad de Calama de la II Dirección Regional de Antofagasta del Servicio de Impuestos Internos, conforme a los argumentos de hecho y de derecho ya expuestos en la parte expositiva de esta sentencia, y que por dicha razón se tendrán en esta parte por reproducidos. Que, para apoyar sus argumentos, el reclamante aportó, junto a su escrito de reclamo, los siguientes antecedentes: 1.- A fojas 1, Notificación de Infracción N° 1061412; 2.- A fojas 2, Comprobante de propinas N° 2788 de fecha 31.01.2013 de la reclamante; 3.- A fojas 3 y 4, Contrato de trabajo de doña Bárbara Lesly Ossandón Ossandón; 4.- A fojas 5 y 6, Contrato de trabajo de don Carlos Rodrigo Palma Pérez; 5.- A fojas 7, Copia simple de cheque serie AA0343 000079-1 del Banco BBVA, girado contra la cuenta corriente N° 0504-0343-0100000895, por un monto de $350.000.-; 6.- A fojas 8, Copia simple de boleta N° 84504 por un monto de $100.000.-; 7.- A fojas 9, Copia simple de boleta N° 84501 por un monto de $250.000.- Segundo: Que, a fojas 30 y siguientes, el Servicio de Impuestos Internos contestó el traslado conferido, solicitando que la reclamación sea rechazada en todas sus partes con expresa condena en costas, conforme a los fundamentos de hecho y de derecho previamente referidos en la parte expositiva de esta sentencia, y que por dicha razón se tendrán en esta parte por reproducidos. Tercero: Que, durante el término probatorio, la parte reclamante no rindió prueba alguna. Cuarto: Que, la parte reclamada a su turno rindió, durante el término probatorio, la siguiente prueba: I.- TESTIMONIAL: La que consta de fojas 57 a 59 de autos, consistente en la declaración de doña Maricela Aravena Díaz. II.- CONFESIONAL: Acta de absolución de posiciones de fojas 80 y 81 de autos, en que consta declaración de don Anthony Mark Rodríguez Gómez, RUT Nº 14.529.886-5, al tenor del pliego de posiciones de fojas 79. Quinto: Que, este Tribunal, en ejercicio de la facultad otorgada en la parte final del inciso 1º del Nº 4 del artículo 165 del Código Tributario, dispuso a fojas 66 que prestara testimonio en esta causa doña Bárbara Lesly Ossandón Ossandón y don Carlos Rodrigo Palma Pérez, y a fojas 83 dispuso que prestara declaración don Fabián Hernán Meza Toro, cuyas declaraciones rolan a fojas 74 a 77, y a fojas 85 y 86, respectivamente. Sexto: Que, es un hecho no controvertido de la causa, que en el local comercial de la reclamante denominado “El señor de la noche” ubicado en Avenida Granaderos Nº 3063, Calama, el día 1 de febrero del presente año, se llevó a cabo una fiscalización tributaria por parte del Servicio de Impuestos Internos. Asimismo, tampoco existe controversia acerca de la revisión que los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos efectuaron en el señalado local comercial ni la efectividad de que producto de la información entregada por la cajera del local respecto del dinero que había en la caja y el cotejo efectuado con las respectivas boletas, se determinó una diferencia de $100.000 respecto de la cual no se había emitido la respectiva boleta. Séptimo: Que, por otra parte, según se aprecia de la Notificación de Infracción Nº 1061412, acompañada a fojas 1 de autos; del escrito de reclamación y de la contestación del traslado, se ha trabado la discusión en relación a la efectividad de que la reclamante no otorgó boleta por venta de productos del giro, por consumo de $100.000 y a la efectividad que del pago de $350.000 efectuado con cheque Serie AA0343 000079-1, girado contra la cuenta corriente N° 0504-0343-0100000895, del Banco BBVA, $100.000 (cien mil pesos) correspondió a una propina dejada por un cliente a la garzona Bárbara Lesly Ossandón Ossandón, por la atención entregada en el local del reclamante el día 31 de enero o madrugada del 1° de febrero de 2013. Octavo: Que, conforme al mérito del proceso, los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que han de ser acreditados, dicen relación justamente con estas circunstancias materia de controversia, y que fueron fijados en la resolución de fojas 36, que recibió la causa a prueba. Noveno: Que, el artículo 55 del D.L. Nº 825/74 expresa en su inciso antepenúltimo que “Las boletas deberán ser emitidas en el momento de la entrega real o simbólica de las especies, en conformidad a las disposiciones reglamentarias respectivas”. Asimismo, el Artículo 68 del Reglamento de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios establece que “Las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en los Títulos II y III de la ley deberán emitir facturas o boletas por las operaciones que efectúen, conforme lo dispone el artículo 52 de la ley…”. Que, en lo netamente infraccional, conforme al inciso 1º del artículo 97 Nº 10 del Código Tributario, la infracción en análisis consiste en “El no otorgamiento de guías de despacho, de facturas, notas de débito, notas de crédito o boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes, el uso de boletas no autorizadas o de facturas, notas de débito, notas de crédito o guías de despacho sin el timbre correspondiente, el fraccionamiento del monto de las ventas o el de otras operaciones para eludir el otorgamiento de boletas, con multa del cincuenta por ciento al quinientos por ciento del monto de la operación, con un mínimo de 2 unidades tributarias mensuales y un máximo de 40 unidades tributarias anuales”. Décimo: Que, al tenor de dichas normas, los funcionarios fiscalizadores, que conforme al artículo 51 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, tienen el carácter de ministro de fe para los efectos de lo establecido en el artículo 86 del Código Tributario, notificaron administrativamente al reclamante la infracción materia del presente juicio, la cual se materializó a través del comprobante Nº 1061412, cuyo original rola a fojas 1 de autos. Dicho formulario describe la conducta detectada señalándose que “No otorga boleta por ventas de productos del giro consumo de bebidas alcohólicas canceladas y no documentadas. A petición funcionaria se emite boleta N° 84504”. Se indica en dicho documento que el monto de la operación ascendió a $100.000.- (cien mil pesos). Undécimo: Que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 165 Nº 6 del Código Tributario, la apreciación de la prueba en este procedimiento se debe remitir a lo dispuesto en el artículo 132 del mismo cuerpo legal, por lo que corresponde aplicar en su apreciación las reglas de la sana crítica, con las particularidades que dicha norma establece. En este sentido, el estándar de prueba que se adoptará será más exigente que la mera probabilidad preponderante, en razón de que lo que se pretende aquí, o la consecuencia lógica de este tipo de juicios, es establecer una responsabilidad de carácter infraccional, y aplicar, en este caso, no sólo una multa en dinero, sino que también la clausura de un establecimiento comercial. Duodécimo: Que, además, y previo a la valoración de la prueba, debe considerarse por esta magistratura que la aplicación de una sanción es la expresión del ius puniendi del Estado, por lo que es lógico y necesario aplicar los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República 1 , específicamente en el numeral 3º de su artículo 19, y en Tratados Internacionales como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” y la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, de forma tal de otorgar una debida tutela jurisdiccional a los derechos de las personas. En este orden de ideas, la reclamante está beneficiada con la presunción de inocencia, por lo que será el Servicio de Impuestos Internos el que deberá probar la efectiva comisión de la infracción reclamada. Sin perjuicio de lo anterior, los reclamantes, y también el Tribunal conforme a lo dispuesto en la parte final del inciso 1º del Nº 4 del Artículo 165 del Código Tributario, podrán allegar otras pruebas a la causa. Décimo tercero: Que, el Servicio de Impuestos Internos, con la finalidad de probar la concurrencia de todos los elementos del tipo infraccional sancionado en el inciso 1º del Nº 10 del artículo 97 del Código Tributario, aportó las pruebas indicadas en el considerando cuarto precedente. Cabe agregar que la reclamada no acompañó prueba documental alguna. Ahora bien, la declaración de la testigo Maricela Aravena Díaz, de fojas 57 a 59, sí recae sobre los hechos que motivaron la infracción. De sus dichos y de lo expuesto por las partes en los escritos de discusión, se concluye que los funcionarios fiscalizadores no presenciaron la supuesta operación de venta, es más, la testigo Aravena Díaz declara a fojas 57 y 57 vuelta respecto del punto de prueba N° 1, y a propósito de la fiscalización efectuada expuso que “…le solicitamos a la persona que en ese momento estaba que era la cajera y le solicitamos la documentación tributaria, boletas de ventas y servicios, libros de compras y ventas y formulario N° 29 que son los pagos de IVA, se nos facilitan las boletas de la cual se hace la sumatoria de estas y se consulta a la cajera cuanto habían sido los ingresos del día anterior, se hace esta consulta dado que el local recién había abierto al público, la dependienta del local nos indica que habían ingresado más de $1.000.000 por concepto de consumo en el local. Al comparar las boletas otorgadas v/s lo indicado por la dependienta del local se detectó una diferencia de $100.000…”. Expresó además, haber conversado con una persona que se identificó como Anthony Rodríguez a quien le explicó la situación de la diferencia detectada. Indica que tal persona le mencionó que la diferencia se debía a las propinas de las chicas por concepto de compañía y bailes, ante lo cual la testigo le habría señalado que al desarrollar la actividad de discoteca o cabaret esas rentas son del artículo 20 N°4 de la Ley de la Renta, y por tanto debía emitir boleta por el servicio cancelado. Luego, a la pregunta N°3 formulada por el Tribunal, para que aclare la testigo si en el momento en que realizó la fiscalización, los dineros fueron objeto de un arqueo, respondió a fojas 58, que no. Por último, consultada la testigo si presenció la venta de producto del giro por consumo de $100.000 durante la noche del 31 de enero o el 1° de febrero de 2013, en el local fiscalizado (contrainterrogación N° 5) responde que “la labor fiscalizadora se realizó la noche del primero de febrero donde se determinó y se detectó el no otorgamiento de boleta respaldado con un voucher en la madrugada del primero de febrero, por lo cual, no hubo una presencia visual del hecho sino que se ocuparon los sentidos respecto del hecho en cuestión”. Que, además, a fojas 80 y 81 rola acta de absolución de posición de don Anthony Rodríguez Gómez, representante legal de la reclamante, en la cual el absolvente al contestar a la 1 Así lo ha señalado también el Excmo. Tribunal Constitucional en varios casos. Véase considerandos 5º, 6º y 7º, sentencia de 27.07.2006, causa rol Nº 480-2006; considerando 9º, sentencia 26.08.1996, causa rol Nº 244. pregunta N°17 del pliego de posiciones rolante a fojas 79 referida a cuánto correspondieron las ventas realizadas la noche del 31 de enero y madrugada del 1° de febrero de 2013, señaló que “No recuerdo bien las ventas de ese día, pero sí recuerdo que habían $100.000 que sobraban en caja. Esos $100.000 correspondían a la propina de la niña Kimberly y eso está incluido en un cheque bancario. La fiscalizadora me obligó hacer una boleta por $100.000 porque según ella eso era venta.” Que, en relación al argumento planteado por la reclamada en cuanto a la existencia de un comprobante correspondiente a una operación realizada por medio de tarjeta de crédito o débito; sólo se aportó como medio probatorio la declaración de la testigo Aravena Díaz, quien señaló que en base a dicho documento había adquirido la certeza que el monto por el cual no se otorgó boleta ascendía a la suma de $100.000. Que, no obstante ello, dicha declaración, por sí sola, no es suficiente e idónea para concluir que efectivamente por tal comprobante no se habría emitido documento tributario, por cuanto no existe claridad en su declaración respecto al monto exacto de los documentos tributarios emitidos para ese día, como tampoco, al monto cierto de los ingresos percibidos en caja para el día fiscalizado, ni a la forma en que se efectuaron los pagos recibidos (dinero, cheques, tarjetas de crédito, débito, etc.), elementos del todo necesarios para adquirir certeza respecto al hecho denunciado. Tal insuficiencia probatoria se hace aún más evidente, si se tiene en consideración que inicialmente la testigo declaró que “…Al comparar las boletas otorgadas v/s lo indicado por la dependienta se detectó una diferencia de $100.000, por lo cual, se indica esto a la cajera la cual mencionó que efectivamente no se habían otorgado las boleta...”, precisando a continuación que los antecedentes que comparó para determinar la diferencia fueron los ingresos que le indicó la cajera y las boletas emitidas; sin embargo, posteriormente declaró que adquirió la certeza del monto por el cual no se otorgó boleta, por la existencia de un voucher de Redbank por la suma de $100.000. Que, la parte reclamada no rindió otras pruebas en relación al no otorgamiento de boleta por venta de productos del giro, como tampoco a que la suma de $100.000 pudiese corresponder al hecho de que los supuestos servicios prestados por la garzona sean parte del giro de la reclamante, debiendo recordar al efecto que según se observa en la Notificación de Infracción rolante a fojas 1 de autos, como así también lo expresa la reclamante en su reclamo, la infracción denunciada se sustenta en el no otorgamiento de boleta por venta de productos del giro, en forma específica, por consumo de bebidas alcohólicas y no en supuestos servicios de diversión como la reclamada lo expuso posteriormente en su escrito de contestación al reclamo. Que, los elementos de juicio aportados por la parte reclamada, valorados conforme las reglas de la sana crítica, no son suficientes, atendido el estándar de convicción fijado en el considerando undécimo, para dar por verdaderos los hechos denunciados por el ente fiscalizador, lo que conduce al convencimiento de que, en la especie, la parte denunciante no ha logrado acreditar la configuración de los presupuestos que establece el inciso 1º del Nº 10 del Artículo 97 del Código Tributario. Décimo cuarto: Que, por su parte, la reclamante aportó la documentación detallada en el considerando primero precedente. De aquella, se destaca el documento individualizado como Comprobante Nº 2788, de fecha 31.01.2013, acompañado a fojas 2, que daría cuenta del pago de propina por un monto de $100.000 a la garzona Bárbara Ossandón; hecho que fue ratificado ante este Magistrado por la testigo Bárbara Ossandón, quien a fojas 74 y 75 de autos confirma lo anterior, al responder al punto de prueba N° 1 que “Los $100.000 me correspondían a mí, lo que pasa es que el cliente me dio esa propina por bailar. De hecho le dije a Carlos si lo podía validar ya que me hace un vale, y pagó con cheque.”. Luego, al punto de prueba N° 2 responde “Si es efectivo, esa propina era mía”. Consultada por el Tribunal respecto del procedimiento que se usó para cobrar el consumo del cliente (pregunta N° 5 del Tribunal), respondió a fojas 75 que “yo fui con el cliente a la caja, es que pasa, cuando pagan con cheque lo tienen que revisar…El Carlos le llevó la cuenta y yo le dije que tenía que agregar la propina”. Por último, al ser consultada si por el consumo al cliente le entregaron boleta (repregunta N° 2), responde que “por lo de él si, por lo mío un voucher”, siendo el monto de dicho voucher de $100.000 (respuesta a repregunta N° 3). A su turno, el testigo don Carlos Palma Pérez al tenor del punto prueba N° 1 responde que “…ese día atendí al cliente, y el cliente consumió alrededor de $250.000 aproximadamente y a la señorita le dejó una propina de $100.000.-”. De la misma manera, declaró que respecto del consumo por $250.000 se emitió boleta y que la propina entregada a Bárbara Ossandón fue $100.000 en un cheque, el mismo utilizado para el pago del consumo del cliente. Al tenor del punto de prueba N° 2 responde que “si es efectivo, a ella le entregaron una propina de $100.000 en el cheque”. Por último, a fojas 85 y 86 rola el testimonio de don Fabián Meza Toro, quien al tenor del punto de prueba N° 2, declara en lo pertinente que “…Una niña nos atendió…, pero yo le dije que su propina la iba a agregar en el cheque y se acercó un garzón y me pidió el cheque para consultarlo…”. Agrega a continuación que “…bajamos a hacer el cheque y yo hice el cheque por el total y mi cuenta era por $250.000 y el resto era propina y yo no sé como ella lo cobra. Al garzón igual le di propina pero a él se lo pagué en efectivo…”. Al ser consultado por el Tribunal respecto del monto total que pagó por consumo y propina (pregunta N° 1 del Tribunal), respondió a fojas 85 que “en el cheque $350.000, los cuales eran $250.000 por consumo y los $100.000 por propina y aparte $40.000 para el garzón, aproximado. El garzón fueron en efectivo.”. Además, al ser exhibido al testigo Meza Toro la fotocopia del cheque que rola a fojas 7 de autos, éste reconoció haberlo extendido, como así también la fecha del mismo y la firma puesta en él. Por último, al ser consultado por el Tribunal si en la oportunidad se le otorgó boleta, y el monto (pregunta N° 5 del Tribunal), respondió que “si me dieron una boleta pero sólo por $250.000 y no por el total. Ella cobraba un vale”. Que, el conjunto de elemento de convicción, precisos y concordantes, son suficientes para aceptar la proposición de que el pago de $100.000 pesos correspondió a una propina que el cliente Fabián Meza Toro entregó a la garzona Bárbara Ossandón Ossandón, monto que iba incluido en el cheque girado por $350.000, documento que daba cuenta además del pago por el consumo de $250.000. Décimo quinto: Que, a mayor abundamiento, respecto a lo declarado por doña Maricela Aravena Díaz, existe claridad procesal que dicha funcionaria no presenció ni la venta ni el pago, según se reconoce por la propia fiscalizadora a fojas 58 vuelta y 59 de autos, y según se aprecia de la notificación de infracción que se reclama. Los hechos que presenciaron los funcionarios fiscalizadores actuantes fueron: comparar las boletas otorgadas por la reclamante versus lo indicado por la cajera (que había ingresado más de $1.000.000 por concepto de consumo en el local), y la detección de una diferencia de $100.000 por la cual no se habría otorgado boleta. A partir de aquellos hechos, los funcionarios concluyen, es decir, no presencian, una supuesta comisión de infracción, que no ha sido respaldada por otros elementos de juicio que permitan a esta Magistratura tener la certeza de la existencia de los presupuestos que señala el inciso 1º del Nº 10 del Art. 97 del Código Tributario, no siendo posible en materia sancionatoria, de una sospecha o mera suposición, deducir o concluir la comisión de infracciones que implican castigos a los contribuyentes. Décimo sexto: Que, a partir de lo razonado precedentemente y en razón de los hechos que se han tenido por verdaderos en este juicio, se arriba al convencimiento que no se ha configurado el tipo sancionado en el Nº 10 del artículo 97 del Código Tributario, en razón a lo cual se acogerá la reclamación opuesta. Décimo séptimo: Que las demás pruebas rendidas y antecedentes aportados en autos en nada alteran lo razonado y concluido precedentemente. Décimo octavo: Que, no se condenará en costas a la reclamada por no haberlo solicitado la reclamante. Por las consideraciones precedentes y visto además lo dispuesto en los artículos 97 Nº 10, 115, 125, 130, 131, 131 bis, 132, 148 y 165 del Código Tributario; artículos 52, 53, 54 y 55 del D.L. Nº 825/74; artículo 68 del Reglamento de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios; artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil y demás normas legales pertinentes, SE DECLARA: I.- Que, se acoge la reclamación interpuesta a fojas 11 y siguientes por don Juan Carlos Ugalde Tapia, en representación de don Anthony Mark Rodríguez Gómez. En consecuencia, se deja sin efecto la denuncia de infracción folio N° 1061412, notificada con fecha 1 de Febrero de 2013, por funcionarios de la Unidad de Calama de la II Dirección Regional de Antofagasta del Servicio de Impuestos Internos. II.- Devuélvase a la reclamante la boleta de ventas y servicios Nº 84504, emitida a petición de los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, del contribuyente Anthony Mark Rodríguez Gómez. III.- Que, por no haberlo solicitado la parte reclamante, no se condenará en costas a la parte vencida. Anótese, regístrese y archívese en su oportunidad. Notifíquese la presente resolución a la parte reclamada mediante su publicación íntegra en el sitio en Internet, www.tta.cl, y dese aviso a la dirección de correo electrónico a la parte que lo haya solicitado. Notifíquese a la parte reclamante por medio de carta certificada al domicilio registrado en autos, de conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 131 bis del Código Tributario. Déjese testimonio en el expediente. RUC: 13-9-0000092-2 RIT: ES-03-00001-2013 Pronunciada en la ciudad de Antofagasta, con fecha veintitrés de Abril de dos mil trece, por don CLAUDIO ARAYA SALGADO, Juez Subrogante del Tribunal Tributario y Aduanero de la región de Antofagasta. Autoriza don MARCELO ROCCO TORRICO, Secretario Abogado Subrogante. http://www.tta.cl/ 2013-04-23T10:37:52-0400 CLAUDIO ALBERTO ARAYA SALGADO