Procedimiento especial de sanciones: artículo 97 N° 10 del Código Tributario

Concepción, once de julio de dos mil catorce. Vistos: A fojas 4 y siguientes, comparece don Oscar Cravero Silva, rut n° 5.993.189-K, empresario, domiciliado en calle Castellón n.° 881, Concepción, quien interpone reclamación en conformidad al Procedimiento Especial para la Aplicación de Ciertas Multas, en contra de Notificación de Infracción folio N° 1233351 de fecha 27 de marzo de 2014, cursada por funcionarios del Departamento Regional de Fiscalización de la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos. Al efecto, estructura su presentación conforme los siguientes acápites: I. Los Hechos. II. El Derecho. Bajo el primer acápite capítulo en referencia, relata los hechos que motivaron que se cursara la pieza infraccional, que rola a fojas 3 de autos. Al efecto, manifiesta que fue productor general del evento “Fiesta Tour Cerveza Hualpén” en el sector de Lenga desde el 7 al 9 de marzo del 2014. Agrega que para la implementación de éste, por encargo de la empresa SONO y la I. Municipalidad de Hualpén, arrendó distintas instalaciones de stands para comida y bebidas, artesanía, juegos a varias personas, facturando todos esos arriendos. Seguidamente, expresa que arrendó un stand a un artesano en la suma de $ 45.000, por la cuales le habría pagado con fecha 7 de marzo del 2014, la suma de $ 30.000, comprometiéndose a pagar el saldo, el día 9 de marzo del 2014, al término de este evento. Así entonces, al percibir los $ 30.000, el día 7 de marzo de 2014, procedió a emitir la factura nº 01159, al contribuyente Juan Medina Salazar, Rut n° 9.080.820-6, por concepto de arriendo de stand evento “Cerveza Lenga 2014”, por la suma de $ 35.700. Seguidamente, con fecha 8 de marzo del 2014, en el recinto de los stand en Lenga, señala que fue fiscalizado por dos funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, uno de ellos, era don Santiago Mellado y otro señor ignora apellidos y nombre, pero de acuerdo a comprobante de fiscalización Nº 3578595, se lee técnico fiscalizador Nº 580, donde se deja constancia “Fiesta Tour Cerveza Hualpén” y en el ítem A: Corte documental Boletas 32031, validando su domicilio registrado en documentos de venta v/s domicilio verificado y la actividad registrada en documentos de venta v/s actividad verificada y acreditándose la no exhibición libro de venta y compra. Continuando su relación de lo que da cuenta el citado comprobante, señalando que en el ítem “D”, en lo relativo a las acciones a realizar para Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico solucionar las situaciones detectadas no aparece ninguna observación o acciones que debía realizar por infracciones detectadas. A su juicio, la razón sería evidente, pues no existiría ninguna infracción que ameritaba una notificación de infracción, pues la factura estaba emitida. Posteriormente, con fecha 27 de marzo de 2014, fue citado al Servicio de Impuestos Internos, y al presentarse a la citada repartición pública, ese mismo día, un funcionario le notifica personalmente la infracción prevista y sancionada en el número 10 del artículo 97 del Código Tributario, esto es, “no emitir ni otorgar en forma oportuna documento legal alguno por anticipo de arriendo de stand pagado el día 07 de marzo de 2014 por parte del contribuyente Juan Medina Salazar 9.080.820-6 emitió factura 1159 a petición de los funcionarios, monto de la operación $ 35.700”. Seguidamente, dentro de este capítulo señala que con los documentos que acompaña en un otrosí de su libelo, se acreditarían varios hechos, a saber: a) Que, no se habría cometido ninguna infracción sancionada en el número 10 del artículo 97 del Código Tributario, dado que se percibió la suma de $ 30.000, el día 7 de marzo del 2014, por arriendo de stand, emitiéndose la factura Nº 01159 con igual fecha por la suma total de $35.700.-, por lo que es improcedente la aplicación de la sanción que establece la norma, por no existir la infracción cursada nº 1233351 de fecha 27 de marzo del 2014. b) Con fecha 08 de marzo de 2014, se habría efectuado la fiscalización que motivó la denuncia que da cuenta la pieza infraccional de autos, la que fue practicada por el técnico fiscalizador Santiago Mellado y otro señor con timbre del SII N° 580 y firma. Agrega que, en ninguna parte del comprobante de fiscalización aparecen indicadas acciones a realizar para solucionar o subsanar la situación detectada o en su caso, no se le notificó la infracción de autos, cursada por el técnico fiscalizador del SII que efectuó la diligencia, ese día 08 de marzo de 2014. Sólo en la factura aparece lo siguiente: “se retira control tributario 08.03.2014 a petición de funcionario SII técnico fiscalizador nº 580”. Señala una firma”. c) Con fecha 27 de marzo del 2014, le notifican personalmente la infracción prevista y sancionada en el número 10 del artículo 97 del Código Tributario por un técnico fiscalizador distinto al que lo fiscalizó el día 07 de marzo del presente. Al efecto, manifiesta que el funcionario que cursó la infracción fue don Ricardo Caro, que registra el n° 1068, notificando ésta después de 20 días de que presuntivamente se habría cometido, sin que él haya estado presente el día 7 de marzo del 2014 para constatar la veracidad de los hechos con la exhibición de los documentos pertinentes, y que, de hecho, habría acontecido Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico al momento de la fiscalización del día 7 de marzo del 2014, pero por el fiscalizador nº 580, como consta del comprobante n.º 3578595. Bajo el acápite denominado “El Derecho”, el actor expone su defensa, en base a las siguientes consideraciones: 1.- Conforme a lo expuesto en los hechos, la infracción cursada y que sanciona el artículo 97 Nº 10 del Código Tributario, consistente en no emitir ni otorgar en forma oportuna factura por anticipo de $30.000 por el arriendo de stand pagado el día 7 de marzo del 2014 a un contribuyente, no habría ocurrido, por lo que consecuencialmente no procede la aplicación de la sanción que establece la norma. 2.- Señala que tal como se expuso en ”Los Hechos” la factura n° 01159 fue emitida el día 7 de marzo del 2014, por el anticipo de $ 30.000 por concepto de arriendo de stand, por lo que no es aplicable la disposición en referencia. Argumenta que la razón jurídica de ello es porque se habría emitido la factura el mismo día 7 de marzo del 2014, como consta del documento que se acompaña en otrosí; y además porque ante la fiscalización efectuada con fecha 8 de marzo del 2014, funcionarios del Servicio habrían constatado que la factura estaba emitida, por lo que no existiría infracción ni menos evasión tributaria. 3.- Otro argumento expuesto por el actor, dice relación que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 del Código Tributario que relacionado con el artículo 51 Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos los fiscalizadores son ministros de fe. Pero sus actuaciones en esta calidad admiten prueba en contrario, sobre todo cuando estas actuaciones son contradictorias. En este entendido –prosigue- si de haber existido la infracción en referencia, al momento de verificar el hecho gravado consistente en no emitir u otorgar factura oportuna, según da cuenta el comprobante de fiscalización nº 3578595, de fecha 8 de marzo del 2014, se debió cursar la infracción sancionada por la disposición citada por el fiscalizador que constató por sus sentidos y documentos exhibidos por el contribuyente ese mismo día, circunstancia que no hizo, por no existir ésta, la que habría acaecido con fecha 7 de marzo del 2014. Aún más, señala que después de 20 días, se le cursó la infracción por otro fiscalizador, que registra el nro. 1068, quien no estuvo presente en la diligencia, ni menos tuvo a la vista los documentos legales que ameritaban cursar ésta. En virtud las razones precedentemente vertidas, expresa el actor que existiría una dualidad de criterios frente a un mismo hecho de parte del ente fiscal, lo que consecuencialmente hace que no se tenga un criterio uniforme y se caiga en la incertidumbre e inseguridad que perjudica al contribuyente, Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico dejándolo en la indefensión o no saber cómo actuar ante futuras fiscalizaciones. 4.- En lo que respecta a la notificación de infracción y ésta, en sí misma, no se ajustan a derecho. Lo anterior, debido a que, por una parte, el fiscalizador nº 1068, habría cometido un abusó en el ejercicio de su cargo sancionado por el artículo 101 nº 4 del Código Tributario, al cursar una infracción por la disposición citada, sin haber realizado en tiempo y forma la fiscalización el día 8 de marzo del 2014; el no haber tenido a la vista toda la documentación legal del contribuyente y verificar la existencia o no de la infracción mediante el no otorgamiento de la factura de los valores de $ 30.000, percibido el día 7 de marzo del 2014; y, por otra parte, la existencia de decisiones contradictorias con la fiscalización efectuada con fecha día 8 de marzo del 2014 donde no se constató la infracción, puesto que de haber sido efectiva la infracción del artículo 97 Nº 10 del Código Tributario debió ese mismo día, dada su calidad de ministro de fe, haber cursado la infracción, so pena de aplicarle al funcionario nº 580, la sanción prevista en el artículo 101 nº 2 del Código Tributario, por haber permitido o facilitado al contribuyente el incumplimiento de la ley tributaria. Agrega que, no sería posible tener por supuestas la existencia de los elementos de la infracción y menos todavía la responsabilidad del imputado, pues es el Servicio de Impuestos Internos quien deberá aportar los elementos en cuya virtud quede establecido un hecho que haga imputable al contribuyente el actuar reprochable. En apoyo de esta afirmación, cita un fallo pronunciado en causa RIT: ES-10-00164-2013, considerando nro. 10, fallado por este Tribunal. En el mismo sentido, existiría un Fallo del Tribunal Constitucional Rol n°. 244 de 1996, criterio aplicado por este mismo Tribunal en varios fallos. Finaliza su presentación, solicitando se acoja el reclamo, y en subsidio en el evento que existiere la infracción que se describe en autos, se rebaje la multa impuesta y los días de clausura del local comercial. A fojas 11, se tuvo por interpuesto el reclamo en contra del acta de denuncia de infracción folio n° 1233351 de fecha 27 de marzo de 2014; y se confirió traslado al Servicio de Impuestos Internos para contestar. En la misma resolución se tuvo por acompañados los documentos señalados, con citación y se tuvo presente el patrocinio y poder conferido. A fojas 13 y siguientes, comparece doña Teresa Conejeros Peña, en su calidad de Directora Regional del Servicio de Impuestos Internos, quien confiere patrocinio y poder. Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico A fojas 15 y siguientes, comparece don Gastón Rivera Espinoza, en su calidad de apoderado del Servicio de Impuestos Internos, cuya personería consta a fojas 14 vta. solicitando el rechazo del reclamo, con costas. Al efecto, estructura su presentación conforme a los siguientes capítulos: I. Antecedentes de hecho. II. El Reclamo. III. La infracción. El que se compone de los siguientes sub acápites: a.- Facultades del SII. b.- Obligaciones tributarias. c.- La obligación de emitir documentación Tributaria. d.- La infracción del artículo 97 n° 10. IV. Consideraciones para el rechazo del reclamo. V. Circunstancias agravantes. I. En lo que respecta al primer acápite de su libelo, la defensa fiscal realiza una exposición cronológica de las actuaciones efectuadas. a- Al efecto, en primer término, señalan que con fecha 08 de marzo de 2014, en proceso de fiscalización de la denominada Fiesta Tour de la Cerveza, efectuada en Caleta Lenga de la comuna de Hualpén, se procedió a la revisión de cada uno de los stands, solicitándole la factura de arriendo por parte del organizador don Oscar René Cravero Silva. b- Se continua narrando - que esta diligencia se realizó por los funcionarios Hugo Eduardo Rivera Muñoz y Santiago Enrique Mellado Varela, quienes procedieron a fiscalizar el stand del contribuyente Juan Medina Salazar, Rut n.° 9.080.820-6, y al solicitarle la factura de arriendo señaló que no se la habrían emitido, que se la emitirían al pagar el total del arriendo, agregando que había pagado un anticipo de $ 30.000.- respecto del cual no le otorgaron documento alguno. c- Señalan que como debía fiscalizarse al organizador del evento, don Oscar René Cravero Silva, se le consultó sobre lo indicado por el Sr. Juan Medina Salazar, ante lo cual el Sr. Cravero reconoció no haber otorgado documento tributario alguno por el anticipo de $ 30.000.- pagados por el arriendo del stand a don Juan Medina Salazar, por lo cual se le solicitó que emitiera la factura n.º 1159, con fecha 07 de marzo de 2014; retirándose el triplicado control tributario. d.- Finalmente, expresan que a fin de no entorpecer el funcionamiento del stand en el evento y ante la aglomeración de gente, ese día no se cursó la infracción y se derivaron los antecedentes a la Dirección Regional, por cuanto el contribuyente registra domicilio en la ciudad de Concepción, para que fuese citado y se cursara la respectiva notificación, lo cual se realizó con fecha 27 de marzo de 2014, procediéndose a cursar Notificación de Infracción Nº 1233351, Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico por infracción sancionada en el artículo 97 Nº 10 del Código Tributario, por el funcionario Ricardo Javier Caro Santibáñez. II. EL RECLAMO. A continuación, transcribe los argumentos expresados por el contribuyente. III. LA INFRACCIÓN. Bajo este acápite la defensa estructura su reclamo en base a las siguientes consideraciones: A) Facultades del Servicio de Impuestos Internos: El ámbito de competencias y facultades del Servicio de Impuestos Internos (en adelante SII), se encuentra establecida en el artículo 1 del DFL Nº 7 de Hacienda de 1980, Ley Orgánica del SII, que señala “Corresponde al Servicio de Impuestos Internos la aplicación y fiscalización de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se establecieren, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo control no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente”. Por su parte, el artículo 42 Nº 2 de esta Ley Orgánica, en su inciso 2º, establece que “las facultades necesarias para la aplicación y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones tributarias recaerán también en los funcionarios fiscalizadores del Servicio”, lo que demuestra claramente que los fiscalizadores cuentan con todas las facultades necesarias para aplicar y fiscalizar las obligaciones tributarias que pesan sobre los contribuyentes, teniendo de pleno derecho el carácter de ministros de fe en sus actuaciones, conforme lo establecen los artículos 51 de la Ley Orgánica del SII, en relación con el artículo 86 del Código Tributario. B) Las obligaciones tributarias: Los contribuyentes se encuentran afectos a una serie de obligaciones durante su vida como tales, siendo la obligación principal, o flujo núcleo de acuerdo a algunos autores, la obligación de pagar el impuesto; pero, además, existen otra serie de obligaciones accesorias, o flujos secundarios, que deben cumplir a fin de resguardar debidamente el cumplimiento de la obligación de pagar el impuesto y que permiten que el SII ejerza una adecuada fiscalización de la misma, cuyo incumplimiento acarreará en la generalidad de los casos la sanción que la ley establezca. Entre este último grupo de obligaciones se encuentra la obligación de emitir los documentos exigidos por las leyes y los reglamentos. C) La obligación de emitir documentación tributaria: Esta obligación encuentra su fundamento en el artículo 88 del Código Tributario y, en especial, en los artículos 52 y siguientes del DL. Nº 825. Establece el artículo 52 del DL Nº 825 que “Las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en los Títulos II y III de Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico esta ley deberán emitir facturas o boletas, según el caso, por las operaciones que efectúen. Esta obligación regirá aun cuando en la venta de los productos o prestación de los servicios no se apliquen los impuestos de esta ley, incluso cuando se trate de convenciones que versen sobre bienes o servicios exentos de dichos impuestos”. Por su parte, el artículo 53, letra a), obliga a los contribuyentes a emitir”facturas, incluso respecto de sus ventas o servicios exentos, en las operaciones que realicen con otros vendedores, importadores y prestadores de servicios”. D) La infracción del artículo 97 Nº 10: Una de las hipótesis que establece esta norma es el “No otorgamiento de guías de despacho, de facturas, en los casos y en la forma exigidos por las leyes”; así que, para que se configure esta hipótesis, se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: - No otorgamiento. Constituyendo la expresión “otorgar” el verbo rector de esta figura, entendiéndose como la estipulación que se debe hacer de la operación respectiva. - Facturas. Corresponde al documento mencionados en los artículos 52, 53 y 55 del DL Nº 825, y que deben cumplir los requisitos del artículo 70 del D.S. 55, Reglamento de la Ley de sobre Impuesto de las Ventas y Servicios, del Ministerio de Hacienda de 1977. - En los casos que la ley lo exige. Se debe atender para estos efectos, principalmente a las normas del DL Nº 825, en cuanto a los casos y oportunidad en que corresponde otorgarse la boleta. La sanción que se establece para esta infracción consiste en una multa del 50% al 500% del monto de la operación, con un mínimo de 2 unidades tributarias mensuales y un máximo de 40 unidades tributarias anuales. Además, se sanciona con clausura de hasta 20 días de la oficina, estudio, establecimiento o sucursal en que se hubiere cometido la infracción. Por otra parte, cuando la ley utiliza la expresión “otorgamiento” o “emisión”, tanto el Código Tributario como en la Ley de IVA y su Reglamento, se refiere a un documento que ha sido correctamente llenado, de acuerdo a los requisitos legales y reglamentarios del caso y, además, oportunamente entregado al comprador o beneficiario de los servicios respectivos. Por último, cabe hacer presente que el artículo 97 Nº 10 se enmarca dentro del catálogo de figuras que la doctrina ha agrupado bajo la denominación genérica de “infracciones tributarias”, distintas de los llamados “delitos tributarios”, cuya principal diferencia es que, respecto de aquellas, no se requiere la concurrencia de elemento subjetivo alguno, tratándose de figuras meramente formales. IV. CONSIDERACIONES PARA EL RECHAZO DEL RECLAMO: Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico A) La notificación de infracción se encuentra correctamente emitida, ya que el contribuyente recibió el pago de la suma de $ 30.000.- por el arriendo del stand al contribuyente Juan Medina Salazar en el evento denominado Fiesta Tour de la Cerveza realizado entre los días 7 y 9 de marzo de 2014, en la Caleta Lenga de la Comuna de Hualpén, y no había emitido documento alguno por dicho pago, con lo cual corresponde aplicar la sanción establecida en el artículo 97 Nº 10 del Código Tributario. B) El reclamante reconoce que percibió la suma de $ 30.000.- de parte del Sr. Medina Salazar por el arriendo del stand y que por ello habría emitido la factura nº 1159 con fecha 07 de marzo de 2014; sin embargo, dicha factura fue emitida a petición de los fiscalizadores al revisar al contribuyente Juan Medina Salazar, el cual indicó que pagó dicha suma al reclamante por el arriendo señalado, hecho que fue reconocido por el Sr. Cravero Silva ante los funcionarios que efectuaron la fiscalización. La certificación estampada al retirar el triplicado control tributario indica claramente, de puño y letra del funcionario que efectuó la revisión que la factura fue emitida a petición de los funcionarios, y una vez emitida se procede a retirar el ejemplar triplicado control tributario de la factura Nº 1159 señalada. La emisión de la factura por parte del reclamante fue en reconocimiento de la infracción cometida, ya que si la hubiese emitido con anterioridad a la fiscalización no se habría cursado notificación de infracción alguna. C) En cuanto al hecho de que el fiscalizador que cursa la infracción no estuvo presente carece de relevancia para la determinación de la infracción, por cuanto la infracción fue detectada y apreciada personalmente por funcionarios del Servicio de Impuestos Internos en revisión en terreno; los cuales para no entorpecer el funcionamiento del stand ni las actividades del propio reclamante, procedieron a enviar los antecedentes a la oficina de la Dirección Regional correspondiente al domicilio del reclamante; en la cual, una vez recibidos los antecedentes citaron al contribuyente y procedieron a notificarle la infracción de autos. D) Además, se debe tener presente que los funcionarios que efectuaron la revisión tienen la calidad de ministro de fe y establecieron personal y fehacientemente la comisión de la infracción; hecho que constataron con la solicitud de la factura al arrendatario del stand, quien indicó que había pagado con fecha 07 de marzo de 2014 la suma de $30.000.- por el arriendo del stand y respecto de la cual no le entregó documento alguno el reclamante; además, entrevistaron a don Oscar Cravero Silva, en su calidad de arrendador, el cual reconoció el pago de $ 30.000.- el día 07 de marzo de 2014 y, a la vez, reconoció que no había emitido factura por dicho pago. Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico E) Finalmente, señalan que la notificación de infracción se sustentó en la revisión en terreno y en los dichos del reclamante y del arrendatario del stand, en cuanto al pago y a la no emisión de la factura respectiva. V. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES: A juicio de la defensa fiscal, constituirían circunstancias agravantes en el presente caso, los siguientes números indicados en el artículo 107 del Código Tributario: 1) Nº 1, el contribuyente es reincidente en infracciones de la misma especie, ya que ha sido sancionado en cuatro oportunidades durante el año 2013 con infracciones al artículo 97 Nº 10 del Código Tributario; 2) Nº 4, el contribuyente tiene pleno conocimiento de la obligación legal infringida, por cuanto ha desarrollado diversos giros desde su inicio de actividades. 3) Nº 6; el contribuyente no ha prestado cooperación alguna para esclarecer su situación, por cuanto con su reclamo niega la existencia de la infracción y pretende tergiversar los hechos ocurridos; y 4) Nº 7; por cuanto los hechos demuestran en forma inequívoca que actuó dolosamente, o al menos con negligencia, en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, al no emitir el documento tributario respectivo. VI. SANCIÓN PROPUESTA: Atendido el quantum de la multa que contempla la disposición legal infringida, así como las circunstancias agravantes concurrentes, nuestra parte viene en solicitar se aplique el máximo legal de la sanción, esto es el quinientos por ciento del monto de la operación y veinte días de clausura del vehículo (sic) en que se cometió la infracción reclamada en autos. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el reclamo se interpuso dentro del plazo legal. SEGUNDO: Que, a fojas 4 y siguientes, comparece don Oscar Cravero Silva, empresario, previamente individualizado, quien interpone reclamo de acuerdo al Procedimiento Especial para la Aplicación de Ciertas Multas en contra de Notificación de Infracción folio n° 1233351, de fecha 27 de marzo de 2014, conforme a los argumentos de hecho y derecho ya referidos en la parte expositiva de esta sentencia, y que por dicha razón se tendrán en esta parte por reproducidos. Que, a fin de apoyar sus argumentos, la reclamante acompañó junto a su escrito de reclamo los siguientes documentos: Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico 1.- A fojas 1, factura n° 01159 de fecha 07 de marzo de 2014 (Duplicado SII); 2.- A fojas 2, comprobante de fiscalización F 3317, n° 3578595 de fecha 08 de marzo de 2014; 3.- A fojas 3, copia contribuyente respecto de notificación de infracción F 3294, n° 1233351 de fecha 27 de marzo de 2014. TERCERO: Que, a fojas 15 y siguientes, comparece el apoderado del Servicio de Impuestos Internos, don Gastón Rivera Espinoza, cuya personería consta a fojas 14 vuelta, contestando el traslado conferido, solicitando que la reclamación sea rechazada en todas sus partes, y se confirme íntegramente la actuación reclamada, con costas, conforme a los fundamentos de hecho y derecho previamente relacionados en lo expositivo de esta sentencia, que por dicha razón se tendrán en esta parte por reproducidos. CUARTO: Que, a fojas 32 y siguientes, rola acta de audiencia de absolución de posiciones que fuera solicitada por la parte denunciante a fojas 24 y concedida por este Tribunal a fojas 27. QUINTO: Que, la parte reclamante durante el término probatorio no allegó ningún documento probatorio. SEXTO: Que, en cambio la reclamada presentó prueba testimonial, que consta de fojas 34 a 37, compareciendo a estrados los funcionarios fiscalizadores Hugo Eduardo Rivera Muñoz, Santiago Enrique Mellado Varela y Ricardo Javier Caro Santibáñez. SÉPTIMO: Que, constituyen hechos no controvertidos en esta causa, los siguientes: a- Con fecha 08 de marzo de 2014, el contribuyente de autos, fue fiscalizado por funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, y. b- Con fecha 27 de marzo de 2014, se notificó al reclamante Sr. Cravero Silva, Notificación de Infracción, folio n° 1233351 describiendo la operación y que se encuentra sancionada en el artículo 97 n.° 10 del DL. 830 de 1974 sobre Código Tributario. c- Que la operación comercial, relacionada con la infracción cursada corresponde a una prestación de servicio, toda vez que incumbe a un arrendamiento de stand. OCTAVO: Que, entonces la controversia se basa en el punto de prueba que se decretó a fojas 21, que corresponde al siguiente: Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico Supuestos de hecho que permiten configurar la infracción consagrada en el artículo 97 n°. 10 del Código Tributario, en los términos indicados en la notificación de infracción n° 1233351 de fecha 27.03.2014. NOVENO.- Que, para una adecuada resolución de la controversia planteada se deben considerar los siguientes preceptos legales: Artículo 88 del DL. 830 sobre Código Tributario, el que señala expresamente las personas que se encuentran obligadas a emitir facturas. Por su parte el Artículo 9 del Decreto Ley 825 que su parte pertinente señala: “…En las prestaciones de servicios, si no se hubieren emitido facturas o boletas, según corresponda, o no correspondiere emitirlas, el tributo se devengará en la fecha en que la remuneración se perciba o se ponga, en cualquier forma, a disposición del prestador del servicio…”. Asimismo, el Artículo 52 del mismo Decreto Ley, que prescribe “Las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en los Títulos II y III de esta ley deberán emitir facturas o boletas, según el caso, por las operaciones que efectúen. Esta obligación regirá aun cuando en la venta de los productos o prestación de los servicios no se apliquen los impuestos de esta ley, incluso cuando se trate de convenciones que versen sobre bienes o servicios exentos de dichos impuestos”. El mismo texto legal citado, dispone en su artículo 53 letra a), obliga a los contribuyentes a emitir: “facturas, incluso respecto de sus ventas o servicios exentos, en las operaciones que realicen con otros vendedores, importadores y prestadores de servicios…”. Y en especial, se debe tener presente lo dispuesto en el inciso 1° del Artículo 55 de este Decreto que dispone: “…En los casos de prestaciones de servicios, las facturas deberán emitirse en el mismo período tributario en que la remuneración se perciba o se ponga, en cualquier forma, a disposición del prestador del servicio”. DÉCIMO: Que, en el reclamo que se analiza, se debe dilucidar si al momento de ser fiscalizado el actor habría incumplido la obligación de emitir la respectiva factura por la suma de dinero percibida. En este contexto, la defensa del contribuyente sostiene que el día 08.03.2014 fue fiscalizado por los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, don Santiago Mellado y otro fiscalizador, respecto de quien solo aparece estampado timbre, que registra el n° 580, según se aprecia del comprobante de fiscalización F3317 folio n° 3578595, rolante a fojas 2, en el que no se registra ninguna anomalía o inconsistencia. Lo anterior -a juicio del reclamante- corrobora la hipótesis que sostiene en su libelo, pues al no dejar constancia respecto de alguna irregularidad se entiende que la factura por concepto del referido anticipo, se encontraba emitida. Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico DÉCIMO PRIMERO: Que, la hipótesis del reclamante, en cuanto a encontrarse emitida por el contribuyente la factura, no encuentra suficiente sustento, a la luz de los elementos probatorios allegados al proceso. En efecto, de la propia documentación acompañada por el actor en particular la factura n° 01159 de fecha 7 de marzo de 2014, registra en el duplicado SII, la anotación “se retira control tributario… 08.03.2014. A petición de funcionario”, además se encuentra estampado del cargo del técnico fiscalizador n° 580. Una vez emitida, se retira ésta. Lo anterior, hace presumir que el original de este documento se encontraba en poder del contribuyente infraccionado, al momento de su emisión. La frase “a petición del funcionario actuante”, lógicamente que se refiere a la solicitud de su emisión, como fue ratificado y reconocido por los funcionarios actuantes en la testimonial de fojas 34 y siguientes, en este sentido en declaración rolante a fojas 34 y siguientes, don Hugo Eduardo Rivera Muñoz, señala que “el día de la fiscalización se detectó un artesano, quien había pagado un anticipo y no se le había otorgado la respectiva factura por el arriendo del stand… se solicitó la presencia del contribuyente emisor de la factura el cual concurrió al local ratificando lo señalado por el artesano, procediendo a emitir la factura”. Agrega en su relato, que la razón que se colocó la leyenda “a petición de funcionario y no “emitida a petición de funcionario”, encuentra su justificación en que se encontraban ambas partes presentes, lo que tácitamente se entiende emitida a petición de funcionario. Seguidamente ante una pregunta formulada por el apoderado del Servicio, señala que la letra manuscrita y el timbre que consta en el documento de fojas 1 (factura n° 01159 de 07.03.2014) es suya. Luego, agrega que la razón de porque la factura dice 7 de marzo de 2014, es producto que consultado al artesano, don Juan Medina y a don Oscar Cravero, cuando se habría realizado el anticipo, ambos contestaron el día 7 de marzo de 2014. El día 08 de marzo de 2014, que figura anotado en la factura es el día en que se produjo la fiscalización. A continuación, a fojas 35 vta y siguientes, prestó declaración el funcionario Santiago Mellado Varela, quien ratifica lo que la Factura N° 01159 por el monto de $35.700 fue emitida a petición de los funcionarios actuantes. En este contexto, puede afirmarse que las declaraciones de un ministro de fe, se presumen verdaderas cuando se refieren a hechos propios cuando son atingentes a hechos que percibe por sí mismo y, por último, cuando son relativas a hechos que, si bien no son propios ni tampoco ha podido percibir por sus propios sentidos, los ha sin embargo, comprobado a través de los medios que la propia ley le suministra, como es el caso del artículo 97 n° 10 del Código Tributario. Todo lo anterior, salvo prueba en contrario. Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico En consecuencia, la calidad de ministro de fe de los funcionarios actuantes, no se encuentra controvertida en autos, lo cual fluye además del timbre y firma puestos en las actuaciones administrativas que permiten configurar la infracción de autos. Ahora bien, el artículo 86 del Código Tributario establece que la calidad de ministro de fe lo es para todos los efectos de su texto, dentro los cuales caben aquellos relativos a la apreciación de la prueba rendida conforme a los parámetros que fija su artículo 132 inciso 14. De este modo, los hechos afirmados por un funcionario perteneciente a la planta de fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos, en calidad de testigo en un juicio declarativo tributario, en la medida que se enmarquen dentro de los aspectos referidos, salvo prueba en contrario, habrán también de presumirse verdaderos. Por consiguiente, en atención a la calidad de ministro de fe de los funcionarios actuantes, sumada a las circunstancias de referirse sus declaraciones a hechos que pudo percibir por sus propios sentidos, permiten a este sentenciador tener por corroborada la pretensión fiscal, tendiente a que el contribuyente denunciado no otorgó en forma oportuna el documento tributario por el anticipo de la suma percibida por concepto de arriendo del stand en marco de la Fiesta Tour de la Cerveza de la comuna de Hualpén. DÉCIMO SEGUNDO: Que, en lo concerniente a la alegación tendiente a señalar que la notificación de infracción de marras habría sido practicada por un funcionario distinto de los que habrían apreciado los hechos, este sentenciador estima pertinente atender a la naturaleza de la acción interpuesta, la que se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 165 y siguientes, del Código Tributario, no existiendo en éste una exigencia formal respecto del o de los funcionarios que debe practicar la notificación, sino limitándose a señalar en el numeral 2°, que las infracciones que ahí se indican, serán notificadas personalmente o por cédula por los funcionarios del Servicio. Por consiguiente, no habiendo impugnado la calidad de funcionario fiscalizador de don Ricardo Caro Santibáñez, quien notificó personalmente al reclamante, no procede acoger esta pretensión. DÉCIMO TERCERO: Que, de otro lado, el Servicio de Impuestos Internos pretende la aplicación de una multa ascendente al quinientos por ciento del monto de la operación y veinte días de clausura del vehículo en que se cometió la infracción reclamada en autos, estimando concurrentes las circunstancias agravantes de responsabilidad de los números 1°, 4°, 6° y 7° del Código Tributario. DÉCIMO CUARTO: Que, en lo que hace a la agravante del N° 1 del artículo 107 del Código Tributario, esto es, la calidad de reincidente en infracciones de la misma especie, la entidad fiscal sostiene que el Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico contribuyente Oscar René Cravero Silva incurrió en cuatro de ellas durante el año 2013. Al respecto la defensa fiscal para acreditar sus dichos no acompañó documento certifique esta calidad, por consiguiente no procede acoger la agravante contemplada en el numeral 1 del artículo 107 del Código Tributario; más bien, en el caso subjudice, procede calificarse su conducta como aminorante de responsabilidad. DÉCIMO QUINTO: Que, en cuanto a la agravante del N° 4 del artículo 107 del Código Tributario, el Servicio fiscalizador en su contestación la considera concurrente, remitiéndose solo señalar que ha desarrollado diversos giros desde su inicio de actividades, no acreditándose en el proceso esta circunstancia. Al respecto es dable tener presente que, tratándose de infracciones de carácter sancionatorio administrativo, pesa sobre el Servicio el aportar los elementos en cuya virtud quede establecido un hecho que haga imputable al contribuyente el actuar reprochado. En efecto, en presencia de normas de derecho administrativo sancionador, en cuya virtud, ante la transgresión de las normas de orden tributario que imponen cargas o prohibiciones al administrado, orientadas a proteger el ejercicio de las facultades fiscalizadoras del Servicio o asegurar el completo pago de los tributos, no es posible presumir o tener por supuestas la existencia de los elementos de la infracción y menos todavía la responsabilidad del imputado. DÉCIMO SEXTO: Que, en cuanto a la falta de cooperación de parte del reclamante para esclarecer su situación, el reclamado la estima concurrente por el hecho de haber negado el contribuyente, en su reclamo, la existencia de la infracción y pretender tergiversar los hechos ocurridos. Sobre el particular, cabe indicar que este jurisdicente no comparte el planteamiento fiscal, toda vez que la falta de cooperación del contribuyente ha de ponderarse en el contexto del acto de fiscalización y no en función del contenido y alcance de los argumentos con que estructure su defensa judicial, al deducir el reclamo de acuerdo al artículo 165, n.° 3, del Código Tributario. Por el contrario, a la luz de los elementos de juicio disponibles en el proceso, particularmente del tenor de las declaraciones de los propios testigos del Servicio de Impuestos Internos, rolantes a fojas 34 y siguientes, quienes señalan que el contribuyente no encontrándose en el local, se lo llamó para que compareciera y procedió a la emisión de la factura a petición de los funcionarios, se desprende la cooperación prestada por el contribuyente. DÉCIMO SÉPTIMO: Que, respecto la procedencia de la circunstancia agravante de responsabilidad –la del n.° 7 del artículo 107 del Código Tributario–, del mérito de los antecedentes obrantes en el proceso, no existen elementos de juicio suficientes en el expediente que permitan arribar a esta Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico conclusión. Al respecto debe recordarse, en tal sentido, que la ley no define expresamente qué es lo que se entiende por dolo, por lo que para subsanar este vacío la doctrina ha establecido un concepto, inclinándose por una definición dual, estableciendo, por lo tanto, que dolo es el conocer (elemento cognoscitivo) y querer (elemento volitivo) la realización de los elementos del tipo objetivo (Balmaceda Hoyos, Gustavo, Manual de derecho penal. Parte general, Edit. Librotecnia, Santiago, 2014, p. 162). Tratándose de la infracción en análisis el Servicio fiscalizador debió probar que el contribuyente tuvo la intención positiva de causar un perjuicio fiscal, condición que subyace en el artículo 97 n.° 10, como quiera que el bien jurídico protegido con la penalización de las infracciones tributarias es de forma directa una veces e indirecta en otras, el patrimonio fiscal (Pérez Rodrigo, Abundio, Manuel de Código Tributario, Edit. LegalPublishing, 9a Edic., Santiago, 2013, p. 319). Sin embargo, no existen elementos de juicio suficientes que así lo demuestren: la declaración de los testigos de la parte reclamada no aportan en tal sentido, como tampoco lo hace la absolución de posiciones, cuyo pliego rola a fojas 33 y 33 vta., en que ninguna de las respuestas del contribuyente devela la intención positiva del contribuyente de dañar o perjudicar el patrimonio o interés del Fisco. En cuanto al grado de negligencia que medió en el contribuyente al momento de cometer la infracción, este jurisdicente estima que aquella para constituir verdaderamente una circunstancia agravante de responsabilidad, ha de superar la mera o simple omisión que, precisamente, sanciona el legislador tributario, porque no emitir una factura constituye una omisión que importa, como no puede ser de otro modo, una conducta negligente. No debe olvidarse que, conforme al artículo 63, inciso 2°, del Código Penal –aplicable en la especie, merced a lo prevenido en el artículo 2° del Código Tributario–, no producen el efecto de aumentar la pena “aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse”. Por consiguiente, sin concurrir negligencia en el contribuyente –porque su conducta es precisamente omisiva–, razón por la cual, cabe desestimar también la concurrencia de esta circunstancia agravante de responsabilidad pretendida por el Servicio de Impuestos Internos. DÉCIMO OCTAVO: Que, en lo que hace a la petición de 20 días de clausura del “vehículo” en que se cometió infracción, ella no puede ser atendida, toda vez que el artículo 97, n.° 10, del Código Tributario, dispone semejante sanción para la oficina, estudio, establecimiento o sucursal en que se hubiere cometido la infracción, nociones éstas que no es posible conciliar con las características del stand que se arrendó. En consecuencia, no se dará lugar a la clausura solicitada por ser impracticable. Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico DÉCIMO NOVENO: Que, no se condenará en costas a la parte vencida, por estimarse que tuvo motivos plausibles para litigar, conforme lo establece el artículo 144 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1° n.° 1 de la Ley n.° 20.322 de 2009, Orgánica de Tribunales Tributarios y Aduaneros, 2, 97 n.° 10, 115, 131, 131 bis, 148, 165, 200 y 201 del Código Tributario, artículos 52 y 55 del D. L. n.° 825/1974, artículo 63 del Código Penal, artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, se declara: SE RESUELVE: I. Que SE RECHAZA, sin costas, el reclamo deducido en lo principal del escrito de fojas 8 y siguientes, por don Oscar Cravero Silva, Rut n.° 5.993.189-K, en contra de la Notificación de Infracción F 3294, n.° 1233351, de fecha 27 de marzo de 2014. II. Que, en consecuencia, se confirma la Notificación de Infracción indicada y se aplica al infractor una multa ascendente al doscientos cincuenta por ciento (250%) del monto de la operación , esto es, ochenta y nueve mil doscientos cincuenta pesos ($ 89.250), sin clausura. III.- GIRESE la multa aplicada por parte del Servicio de Impuestos Internos, una vez ejecutoriada la presente sentencia. IV.- NO SE CONDENA en costas a la parte vencida, por haber tenido motivos plausibles para litigar. Notifíquese la presente resolución a la parte reclamante por carta certificada, y a la parte reclamada mediante la publicación de su texto íntegro en el sitio en Internet del Tribunal. Sin perjuicio, dese aviso a la dirección de correo electrónico al litigante que lo haya solicitado. Anótese, regístrese y archívese en su oportunidad. RIT N° ES-10-00040-2014. Pronunciada por don Anselmo Iván Cifuentes Ormeño, Juez Titular del Tribunal Tributario y Aduanero de la Región del Bío Bío. Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño Incorpora Firma Electrónica Avanzada Juez Tribunal del Biobio Documento firmado electrónicamente por don/ña Anselmo Ivan Cifuentes Ormeño, el 11-07-2014. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 617cb198-af08-49e9-a6dc-a4c50feb5ab9 Timbre Electrónico 2014-07-11T16:27:26-0400 ATTA SACTA