Reclamo tributario: liquidación

Doscientos ochenta y tres – 283 “INGELEC CHILE S.A. con SII Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente” RIT N° : GR-18-00031-2014 RUC N° : 14-9-0000125-9 Santiago, veinte de junio de dos mil dieciocho. VISTOS: A fojas 1, comparece don Luis Adolfo Condarco Donaire, auditor, cédula nacional de identidad para extranjeros N°22.502.682-3, en representación de INGELEC CHILE S.A., persona jurídica del giro de su denominación, RUT N°76.016.625-1, ambos domiciliados en Avenida del Parque N°4160, Torre A, piso N°3, Ciudad Empresarial, comuna de Huechuraba, ciudad de Santiago, quien, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 124 y siguientes del Código Tributario, deduce reclamo en contra de las Liquidaciones Nos. 120 y 121, practicadas con fecha 30 de julio del 2013, por la XV Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, solicitando dejar sin efecto dichas liquidaciones, con costas, en virtud de los siguientes fundamentos: En el capítulo de su libelo de reclamo relativo a los hechos, explica que mediante notificación por cédula, se dio aviso de revisión a la reclamante, como parte de un programa del año tributario 2010 al 2012, denominado “Control de la restitución de crédito por impuesto de primera categoría establecida en el artículo 74 N°4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta a contribuyentes del artículo 58 N°2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta”, solicitándole que concurriera a las oficinas del Servicio, a fin de presentar la documentación que detalla en su libelo, en virtud de que la reclamante, durante el año comercial 2009, realizó la distribución de dividendos provisorios, efectuando retenciones de acuerdo al artículo 74 N°4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Agrega que, con fechas 13/11/2012 y 28/11/2012, la reclamante entregó al Servicio de Impuestos Internos los antecedentes que detalla en su libelo. Añade que, posteriormente, mediante Citación N°2842, de fecha 26/02/2013, se solicitó a la reclamante que acreditara y justificara respecto del año tributario 2010, la retención del Impuesto Adicional por la distribución de remesas a accionistas extranjeros, utilizando un crédito por Impuesto de Primera Categoría que en opinión del SII resultó improcedente. Afirma que, con fecha 26/03/2013, la reclamante dio respuesta a la citación, respuesta que fue desestimada por la autoridad fiscal, procediendo a practicar las liquidaciones reclamadas. En el capítulo de su libelo relativo a los fundamentos fácticos y jurídicos que hacen procedente el reclamo tributario, expone que, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley N°18.046, se acepta expresamente que exista una distribución de dividendos provisorios, tomando como base las utilidades del ejercicio en marcha (utilidades futuras), no siendo procedente el cuestionamiento formulado por el fiscalizador, ya que es una decisión soberana que radica en el directorio de la sociedad y no depende de la autorización del Servicio, ni siquiera de los accionistas. Agrega que, en el caso en comento, se trata de una distribución de dividendos provisorios autorizada por el Directorio de Ingelec Chile S.A. y no de una disminución formal y expresa de capital, razón por la cual no procedía solicitar la autorización respectiva al Servicio, conforme a lo previsto en el artículo 69 del Código Tributario. Añade que el hecho que al 31 de diciembre de 2009 la reclamante no haya generado utilidades a las cuales imputar el dividendo, derivó en una “disminución patrimonial tácita”. Afirma que la reclamante no generó utilidades tributables ni utilidades no tributables y que las utilidades de balance son inferiores a las cantidades distribuidas, caso en el cual las sumas distribuidas a los accionistas se asimilarían a una distribución de capital y, por aplicación de las normas del artículo 17 N°7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, no se afectarían con ningún tributo. Asegura que la sociedad no ha generado rentas, sino flujos que distribuyó a sus accionistas en forma anticipada a través de un dividendo provisorio, situación que el propio Servicio ha reglamentado y calificado como una disminución de capital, mediante el Oficio N°415 de 1993. Documento firmado electrónicamente por don/ña Miguel Andrés Massone Pardo, el 20-06-2018. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 3f34490c-b3bf-46e8-827b-de012c3318a1 Timbre Electrónico Doscientos ochenta y tres vuelta – 283 vta. Hace presente que la tributación del impuesto a la renta, salvo las situaciones especiales contempladas en el artículo 21, sólo grava la riqueza generada por los contribuyentes, es decir, las rentas y no los flujos obtenidos, citando al efecto lo dispuesto en los artículos 1° y 58 N°2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, agregando que esta última disposición reconoce la situación de excepción consistente en la distribución de utilidades provenientes de cantidades que no constituyan renta, como lo es la distribución de los dividendos a cuenta de una distribución de capital. Expresa que el fiscalizador indica en el cuerpo de las liquidaciones que el contribuyente efectuó un correcto tratamiento al reparto de utilidades sobre la remesa de $506.864.419 y, además, el Servicio de Impuestos Internos reconoce la consistencia de los registros contables de la reclamante y lo efectivamente declarado y pagado en los Formularios 50 relacionados al reparto de utilidades y, por ende, la determinación de su crédito de primera categoría. Manifiesta que, como al 31 de diciembre de 2009 la reclamante determinó pérdidas tributarias de $78.279.744, saldo negativo de FUT de $78.584.391 y sólo determinó utilidades financieras acumuladas por $27.549.289, según se puede observar en el balance actualizado al 31/12/2009, cuyo resumen se muestra en un cuadro inserto a fojas 7, procedía la afectación con el Impuesto Adicional sólo por dicha suma y sin derecho a crédito por Impuesto de Primera Categoría, por corresponder a utilidades financieras. Menciona que el Servicio ha sostenido que no es procedente el actuar de la reclamante, basándose en lo dispuesto por la Circular N°53 del año 1990, advirtiendo que la referida circular regula la aplicación e imputación cuando existen utilidades financieras, pero no se pronuncia en caso que estas utilidades financieras no existan. Narra que el fiscalizador ha sostenido que los oficios citados por la reclamante no serían aplicables en la especie, porque el Oficio N°415 de 1993 se refiere a una indemnización, afirmando que este desconocimiento del fiscalizador implica una vulneración a lo dispuesto por el artículo 26 del Código Tributario. Refiere que, en lo concerniente al devengo, el Servicio vuelve a confundir la naturaleza y concepto de la asociación o cuentas en participación, el cual desarrolla en su libelo. Agrega que el fiscalizador a su arbitrio despoja a la reclamante de la posición de partícipe, desconociendo los documentos acompañados al proceso, además de contradecir sus argumentos al reconocer la consistencia de las anotaciones y registros contables de la reclamante. Reitera que las sumas distribuidas a los accionistas corresponden a distribuciones de capital y, por aplicación de las normas del artículo 17 N°7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, no se afectarían con ningún tributo. Relata que el fiscalizador indica que el Oficio N°415 de 1993 y el Oficio N°132 de 1998 no tienen relación directa con los hechos que son materia del presente juicio, lo que denota que el ente fiscalizador no efectuó un estudio de los citados oficios. Agrega que, de acuerdo a lo previsto por el artículo 26 del Código Tributario, la reclamante se ha acogido de buena fe a la interpretación plasmada en dicha jurisprudencia administrativa y que a la fecha no tiene conocimiento de un cambio de criterio por parte del ente fiscalizador. Señala que el contribuyente declaró correctamente en los Formularios 50 la retención de Impuesto Adicional, de conformidad con las normas del Servicio de Impuestos Internos, pero no ha restituido el crédito de Primera Categoría utilizado, porque no corresponde hacer dicha restitución. Afirma que lo que ocurrió en este caso es un pago y retención de Impuesto Adicional excesivo, correspondiendo la devolución de la parte del Impuesto Adicional pagada en exceso. Asegura que el crédito otorgado de conformidad al artículo 63 de la ley del ramo, fue en su oportunidad debidamente otorgado, siendo improcedente la obligación de restitución contenida en el artículo 74 N°4. Asevera que esta restitución del crédito otorgado en la retención del Impuesto Adicional es parcialmente improcedente, correspondiendo la devolución de las cantidades retenidas en exceso que ascienden a $130.514.402, por no existir renta alguna para los accionistas, sino solo una distribución de capital, que de Documento firmado electrónicamente por don/ña Miguel Andrés Massone Pardo, el 20-06-2018. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 3f34490c-b3bf-46e8-827b-de012c3318a1 Timbre Electrónico Doscientos ochenta y cuatro – 284 conformidad al artículo 17 N°7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, constituye un ingreso no renta, situación ampliamente reconocida por la autoridad fiscal y recogida en los distintos oficios citados. Sostiene que todo lo expuesto se encuentra debidamente respaldado y acreditado por los documentos que se acompañan al presente reclamo y debidamente registrados en la contabilidad de la sociedad, la cual fue revisada por el Servicio, señalando éste que no existen inconsistencias en la contabilización de dichas remesas de dividendos. A fojas 90, se confiere traslado a la parte reclamada. A fojas 146, comparece don Eugenio Cruz Mesa, abogado, en representación de la parte reclamada, quien, evacuando el traslado conferido en autos, solicita que se rechace íntegramente el reclamo presentado, se confirmen las liquidaciones reclamadas y se condene en costas a la reclamante, en virtud de los siguientes fundamentos: En el capítulo de su libelo de contestación relativo a los hechos, explica que, con fecha 12 de octubre de 2012, se notifica al contribuyente a fin de controlar la restitución del crédito por Impuesto de Primera Categoría establecido en el artículo 74 N°4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta a contribuyentes del artículo 58 N°2, esto es, personas sin domicilio ni residencia en Chile que reciban utilidades y otras cantidades que remesen sociedades anónimas chilenas, requiriéndole que acompañara los antecedentes que detalla en su libelo. Agrega que, con fechas 13 y 28 de noviembre de 2012, se reciben antecedentes parcializados, tales como Balance 2010, FUT y Renta Líquida Imponible, sin firma y diversas cuentas que se detallan en la liquidación. Añade que, con fecha 26 de febrero de 2013, se practica Citación N°2842 a fin de que acreditara la retención del impuesto adicional por la distribución de remesas a accionistas extranjeros, utilizando un crédito improcedente por la suma de $132.370.171 a valor histórico, a la cual se dio respuesta el día 26 de marzo de 2013, con argumentos similares a los expuestos en el libelo de reclamo. En el capítulo de su libelo relativo a los argumentos contra el reclamo, en primer lugar, con respecto al objeto del reclamo, expone que la liquidación tiene por objeto el reintegro del crédito por Impuesto de Primera Categoría que declaró y utilizó el contribuyente en sus Formularios 50 al momento de hacer las remesas correspondientes a dividendos y la razón de ello es que un contribuyente no puede consignar un crédito por Impuesto de Primera Categoría si no tiene en su FUT un crédito a utilizar y además declara a fin de año una pérdida tributaria y en virtud de ello no paga Impuesto de Primera Categoría, como ocurre en el caso sub lite y, si lo hace, deberá devolverlo. Agrega que al contribuyente no se le cuestionó su resultado tributario, sino sólo que, al hacer el cálculo del impuesto a retener por la remesa, consideró como pagado un impuesto que no había pagado, porque no tenía FUT, y que a la larga nunca pagó, pues tuvo pérdida ese año. Expresa que es evidente y fuera de cualquier tipo de discusión que sólo es posible rebajar como crédito un impuesto si éste fue pagado. Agrega que la actora se ve en la compleja situación de renegar de sus propias declaraciones F50 y ahí donde declaró pagar un dividendo al extranjero, hoy se olvida de lo consignado en tal declaración jurada y termina por concluir que, en realidad, corresponde se le devuelva los impuestos indebidamente retenidos por tal concepto, porque no eran dividendos sino capital, pero no capital real, sino que un capital tácito, o sea flujos. Añade que, para efectos de acomodar su relato, se permite incluso presentar un balance donde pasa a recalificar una pérdida tributaria a una utilidad financiera, sin mayor explicación y contradiciendo sus declaraciones de impuestos contenidas en el Formulario 50 del año comercial 2009 y el Formulario 22 del año tributario 2010. En segundo término, con respecto a la imposición de los dividendos remesados al extranjero, indica que la norma básica del pago de impuestos de dividendos vigente al AT 2010 por parte de sociedades anónimas se establecía en el artículo 14 letra A N°2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, norma de la cual se colige que no importa el título de la distribución, el impuesto adicional siempre debe ser pagado por las sociedades anónimas. Agrega que esta norma fue tratada desde el año 1990 mediante la Documento firmado electrónicamente por don/ña Miguel Andrés Massone Pardo, el 20-06-2018. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 3f34490c-b3bf-46e8-827b-de012c3318a1 Timbre Electrónico Doscientos ochenta y cuatro vuelta – 284 vta. Circular 60, que determinó un orden de prelación para la imputación de FUT, que va de utilidades tributables, comenzando por las más antiguas, luego rentas gravadas o exentas o afectas a impuesto único y, por último, otros ingresos que no correspondan a FUT, como, por ejemplo, utilidades financieras. Añade que, de acuerdo a esta instrucción, estas rentas no se gravarán cuando corresponda a una disminución formal de capital. Manifiesta que cierra el círculo lo dispuesto en el artículo 74 incisos 4° y 5°, donde se dispone que para estos casos de distribución, la retención se efectuará con tasa de 35%, con deducción del crédito establecido en el artículo 63 cuando procediere y, si la deducción del crédito establecido en el artículo 63 resultare indebida, total o parcialmente, la misma norma dispone que la sociedad deberá pagar al Fisco, por cuenta del contribuyente del Impuesto Adicional, la diferencia de impuesto que se determine al haberse deducido indebidamente el crédito. Agrega que estas normas vuelven a ser interpretadas por la mencionada Circular 60, que se encarga de aclarar los casos en que no existan utilidades y créditos en el FUT al momento de practicar la distribución. En tercer lugar, con respecto a la inexistencia de devolución de capital social, señala que es un hecho bastante claro que, al menos formalmente, la reclamante no hizo una devolución de capital en propiedad, es decir, no disminuyó su capital, ni solicitó la autorización del Servicio para tal acto y no existe ni siquiera una referencia o cita de alguna escritura social de disminución de capital. Agrega que la Circular N°60 de 1990 exige que se trate de una disminución de capital en propiedad o formal. Añade que de acuerdo al artículo 10 de la Ley N°18.046 el capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos. Apunta que la reclamante indica que lo repartido son flujos, pero no prueba la naturaleza de su distribución. Sostiene que el Oficio N°415 de 1993 no es aplicable a este caso, exponiendo los argumentos que sirven de fundamento a tal posición. A fojas 158, consta haberse recibido la causa a prueba por el término legal. A fojas 281, consta haber quedado los autos para fallo. CONSIDERANDO I.- CUESTIONES PRELIMINARES 1°) Que, conforme al mérito de la inobjetada instrumental, acompañada e individualizada en el N°1 del primer otrosí de fojas 1, agregada de fojas 16 a 29, las Liquidaciones Nos. 120 y 121, practicadas con fecha 30 de julio de 2013, por la XV Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, determinaron a la parte reclamante, para los años tributarios 2010 y 2011, una restitución de crédito indebido del artículo 74 N°4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y un reintegro del artículo 97 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por un total de $133.521.390, reajustes por un total de $11.139.780, intereses por un total de $83.436.171 y una multa del artículo 97 N°11 del Código Tributario por un total de $86.796.702, lo que da un total liquidado, al mes de julio de 2013, ascendente a $314.894.043. El fundamento principal de las liquidaciones reclamadas radica en que, durante el año comercial 2009, el contribuyente realizó distribución de dividendos provisorios a favor de sus accionistas extranjeros, efectuándose retenciones de acuerdo al artículo 74 N°4 de la Ley de Impuesto a la Renta, utilizando un crédito por Impuesto de Primera Categoría con tasa de 17%, en circunstancias que éste no se devengó, debido a que en el año tributario 2010 el contribuyente presenta una pérdida tributaria por $78.279.744; y, que el contribuyente no restituyó el crédito señalado, el cual debió ser incluido en el Formulario 22 del año tributario 2010, por un valor reajustado de $132.519.791, motivo por el cual se liquidaron los siguientes conceptos: a) Concepto 1 Restitución del crédito indebido por Impuesto de Primera Categoría por $127.700.883; y, b) Concepto 2 Reintegro de devoluciones de impuestos artículo 97 de la Ley de la Renta por $5.820.507. Documento firmado electrónicamente por don/ña Miguel Andrés Massone Pardo, el 20-06-2018. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 3f34490c-b3bf-46e8-827b-de012c3318a1 Timbre Electrónico Doscientos ochenta y cinco – 285 2°) Que, de acuerdo al tenor de lo expuesto por las partes en sus escritos de discusión, la cuestión debatida se centra en determinar si corresponde dejar sin efecto las liquidaciones reclamadas, porque las sumas distribuidas por la parte reclamante corresponden a una distribución de capital no tributable, de acuerdo al artículo 17 N°7 de la Ley sobre Impuesto a la Renta; porque las liquidaciones desconocen el Oficio N°415 de 1993, vulnerando lo dispuesto en el artículo 26 del Código Tributario; porque es improcedente gravar con Impuesto Adicional las distribuciones de capital, por tratarse de un ingreso no renta; y, porque corresponde la devolución de las cantidades retenidas en exceso que ascienden a $130.514.402, por no existir renta alguna para los accionistas, sino sólo una distribución de capital. 3°) Que los hechos no controvertidos de autos son los siguientes: - Durante el año comercial 2009, la parte reclamante distribuyó dividendos provisorios a sus accionistas sin domicilio ni residencia en Chile, reteniendo, declarando y pagando el Impuesto Adicional sobre dichas cantidades y utilizando como crédito el Impuesto de Primera Categoría. - Durante el año comercial 2009, la parte reclamante no solicitó una autorización al Servicio de Impuestos Internos para hacer una disminución del capital de la sociedad, ni tampoco efectuó una modificación de sus estatutos en virtud de la cual se disminuyera dicho capital. - Al 31 de diciembre de 2009, la parte reclamante determinó una pérdida tributaria y un saldo negativo en el Fondo de Utilidades Tributables (FUT), de modo que no pagó Impuesto de Primera Categoría por el año comercial 2009, correspondiente al año tributario 2010. - Con fecha 30 de julio de 2013, el Servicio de Impuestos Internos practicó a la parte reclamante las Liquidaciones Nos. 120 y 121 materia de estos autos. 4°) Que, según lo establecido en la sentencia interlocutoria de prueba de fojas 158, los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos de la causa son los siguientes: - Antecedentes que acrediten la existencia de vicios y/o errores en las liquidaciones reclamadas. 5°) Que la parte reclamante, con el objeto de acreditar los hechos que sirven de fundamento a su reclamo, se hizo valer de los siguientes elementos de convicción: - INSTRUMENTAL, acompañada e individualizada en el primer otrosí de fojas 1, en parte agregada de fojas 16 a 71 y en parte custodiada en la Secretaría del Tribunal bajo el N°100- 2014, según consta en certificado agregado a fojas 92; y, la acompañada e individualizada a fojas 224, agregada de fojas 225 a 232. - TESTIMONIAL, de don Luis Adolfo Condarco Donaire, doña Jenny Farías Rodríguez y don Cristián Orozco Yucra, según consta en acta agregada de fojas 221 a 223 vuelta. 6°) Que la parte reclamada, con el objeto de acreditar los hechos que sirven de fundamento a su contestación, se hizo valer de los siguientes elementos de convicción: - INSTRUMENTAL, acompañada e individualizada a fojas 162 y reiterada a fojas 207, agregada de fojas 163 a 170. 7°) Que el artículo 21 del Código Tributario –ubicado en el Libro Primero del citado cuerpo legal, que trata De la administración, fiscalización y pago– dispone que corresponde al contribuyente probar con los documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto. Su inciso segundo establece que el Servicio no podrá prescindir de las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente y liquidar otro impuesto que el que de ellos resulte, a menos que esas declaraciones, documentos, libros o antecedentes no sean fidedignos. Más adelante, el mismo inciso segundo agrega que, en tal caso, el Servicio, previos los trámites establecidos en los artículos 63 y 64 del Código Tributario, practicará las liquidaciones o reliquidaciones que procedan, tasando la base imponible con los antecedentes que obren en su poder. Y, en su parte final, el inciso segundo añade que para obtener que se anule o modifique la liquidación o reliquidación, el contribuyente deberá desvirtuar con pruebas suficientes las impugnaciones del Servicio, en conformidad a las normas pertinentes del Libro Tercero. Documento firmado electrónicamente por don/ña Miguel Andrés Massone Pardo, el 20-06-2018. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 3f34490c-b3bf-46e8-827b-de012c3318a1 Timbre Electrónico Doscientos ochenta y cinco vuelta – 285 vta. Por su parte, el artículo 1698 del Código Civil –que regula la carga de la prueba– preceptúa que incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega aquéllas o ésta. 8°) Que, antes de examinar la prueba aportada al proceso, cabe señalar que el artículo 132 del Código Tributario prescribe que en los juicios tributarios la prueba será apreciada por el Juez Tributario y Aduanero de conformidad a las reglas de la sana crítica; que, al apreciar las pruebas de esta manera, el tribunal deberá expresar en la sentencia las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en virtud de las cuales les asigna valor o las desestima; que, en general, tomará en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convenza al sentenciador; que, no obstante lo anterior, los actos y contratos solemnes sólo podrán ser acreditados por medio de la solemnidad prevista por la ley; y, que, en aquellos casos en que la ley requiera probar mediante contabilidad fidedigna, el juez deberá ponderar preferentemente dicha contabilidad. 9°) Que, con el objeto de establecer los hechos controvertidos por las partes, en primer lugar, corresponde analizar la inobjetada INSTRUMENTAL aportada por la parte reclamante, consistente en: A) Copia simple de los siguientes documentos agregados al expediente: (1) Oficio N°415 de fecha 28/01/1993, emitido por el Servicio de Impuestos Internos, agregado de fojas 43 a 48, sobre “Situación tributaria de indemnización pagada por la CORFO a empresa que distribuye ese ingreso entre sus accionistas minoritarios”, que contiene un pronunciamiento respecto de una consulta formulada por la comisión liquidadora, respecto de una sociedad anónima en proceso de liquidación, donde se concluye que “si la citada sociedad no tiene en su registro FUT cantidades tributables ni tampoco utilidades financieras, por encontrarse en situación de pérdida (FUT Negativo), cabe señalar que la distribución efectuada, originada por el pago de la indemnización, no constituirá renta para los accionistas beneficiarios, por la aplicación de las normas contenidas en los artículos 17 N°7, y 54 N°1, inciso cuarto y 58 N°2 de la Ley de la Renta, toda vez que, al no tener la sociedad utilidades tributables ni de balance, debe entenderse que está distribuyendo capital, y en virtud de tal tipificación no corresponde declarar dichas sumas en los impuestos Global Complementario o Adicional, según corresponda, ni siquiera en calidad de rentas exentas, no existiendo por lo tanto obligación de declarar ni de retener ningún impuesto por tal distribución; y, (2) Informe Técnico, firmado por Cristián Orozco, de fecha 10/10/2017, agregado de fojas 225 a 232, donde concluye que si a la fecha de distribución del dividendo no existiesen utilidades en el FUT, saldo de utilidades originadas por la diferencia entre la depreciación acelerada y normal y saldos de utilidades no tributables en el FUNT, tales dividendos deberán imputarse a utilidades financieras, pero si todas las utilidades anteriores no existiesen o son insuficientes para cubrir el monto de los dividendos, se puede concluir que dicha distribución corresponde a una devolución de capital que constituye un ingreso no renta. 10°) Que, en segundo término, corresponde analizar la TESTIMONIAL aportada por la parte reclamante, consistente en la declaración de don Luis Adolfo Condarco Donaire, doña Jenny Farías Rodríguez y don Cristián Orozco Yucra, quienes legalmente juramentados, depusieron al tenor del punto de prueba fijado a fojas 158, según consta en acta agregada de fojas 221 a 223 vuelta, declarando lo siguiente: A) Don Luis Adolfo Condarco Donaire señaló que la liquidación contiene un error de concepto referido a la distribución de dividendos provisorios de la sociedad efectuados durante el año 2009, los cuales no pueden ser considerados dividendos del ejercicio; que en el año 2008 se constituye el consorcio Kipreos e Ingelec Chile con el propósito específico de desarrollar para la minera Anglo American el proyecto eléctrico denominado “Los Bronces”; que se designa como parte líder de la referida convención a Kipreos, quien lleva la gestión administrativa, contable y tributaria del consorcio; que en el referido consorcio, Ingelec Chile tenía una participación del 50%; que las utilidades distribuidas no fueron extraídas de utilidades tributarias existentes ni del ejercicio, más bien se trató de utilidades futuras del consorcio; que el financiamiento de los dividendos provisorios no se realizó con utilidades ni del ejercicio anterior ni del año 2009, pues correspondían a proyecciones de flujo de la administración del consorcio; que los dividendos provisorios al cierre del año 2009 constituyen una reducción indirecta del patrimonio de la sociedad, pues en dicho ejercicio no existieron las utilidades previstas, sino que hubo una pérdida en el ejercicio; y, que dicha reducción indirecta del patrimonio Documento firmado electrónicamente por don/ña Miguel Andrés Massone Pardo, el 20-06-2018. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 3f34490c-b3bf-46e8-827b-de012c3318a1 Timbre Electrónico Doscientos ochenta y seis – 286 de la compañía no corresponde a un hecho planificado con el propósito de disminuir el capital de la sociedad, sino más bien fue consecuencia de una expectativa no cumplida; B) Doña Jenny Farías Rodríguez señaló que conforme a información observada de la contabilidad, en el año 2009 había exceso de efectivo, de caja, pero de acuerdo a información suministrada existían expectativas de utilidades para dicho período, las que eran atribuidas al consorcio celebrado por Kipreos e Ingelec Chile, circunstancia que en la especie no ocurrió, ya que la sociedad no generó utilidades, sino que tuvo pérdidas tributarias en dicho ejercicio, por lo tanto la remesa realizada por Ingelec Chile a los accionistas en el año 2009 no debió ser calificada como dividendo; y, C) Don Cristián Orozco Yucra señaló que, conforme a lo dispuesto por la Ley sobre Impuesto a la Renta, oficios y circulares emitidos por el Servicio de Impuestos Internos, los dividendos provisorios efectuados en el año 2009 por Ingelec Chile a los accionistas corresponde asimilarlos a una disminución de capital. II.- EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE DEJAR SIN EFECTO LAS LIQUIDACIONES RECLAMADAS 11°) Que, conforme a lo expuesto en el considerando 3°) de esta sentencia, no existe controversia entre las partes en relación con los siguientes hechos: a) Durante el año comercial 2009, la parte reclamante distribuyó dividendos provisorios a sus accionistas sin domicilio ni residencia en Chile, reteniendo, declarando y pagando el Impuesto Adicional sobre dichas cantidades y utilizando como crédito el Impuesto de Primera Categoría; b) Durante el año comercial 2009, la parte reclamante no solicitó una autorización al Servicio de Impuestos Internos para hacer una disminución del capital de la sociedad, ni tampoco efectuó una modificación de sus estatutos en virtud de la cual se disminuyera dicho capital; y, c) Al 31 de diciembre de 2009, la parte reclamante determinó una pérdida tributaria y un saldo negativo en el Fondo de Utilidades Tributables (FUT), de modo que no pagó Impuesto de Primera Categoría por el año comercial 2009, correspondiente al año tributario 2010. 12°) Que se restará mérito probatorio a la TESTIMONIAL analizada en el motivo 10°), pues los hechos relatados por los testigos no permiten alterar los fundamentos jurídicos de esta sentencia. Asimismo, se restará valor probatorio al Informe Técnico analizado en el motivo 9°) numeral (2), pues las opiniones emitidas por el profesional que lo preparó no permiten alterar los fundamentos jurídicos de esta sentencia. 13°) Que la parte reclamante no ha aportado al proceso los libros de contabilidad, la determinación de la Renta Líquida Imponible, el Registro de Utilidades Tributables actualizado al 31 de diciembre de 2009 y la documentación de respaldo correspondiente, que acrediten que la parte reclamante no tuvo utilidades financieras al 31 de diciembre de 2009 y que demuestren los demás supuestos fácticos que permitirían eventualmente asimilar la distribución de dividendos provisorios efectuada en el año comercial 2009 a una suerte de disminución y devolución informal de capital de la sociedad. 14°) Que, a partir de los hechos así asentados, fluye con claridad que fue la propia parte reclamante quien definió y dio el tratamiento tributario de “dividendos provisorios” a las sumas distribuidas en el año 2009 a sus accionistas sin domicilio ni residencia en Chile, en circunstancias que bien pudo haber optado por efectuar una disminución y devolución del capital de la sociedad, sometiéndose, por cierto, a las formalidades requeridas para ello; y, además, no pagó el Impuesto de Primera Categoría que utilizó como crédito contra el Impuesto Adicional. 15°) Que el artículo 79, inciso segundo de la Ley N°18.046, sobre Sociedades Anónimas, dispone que “(...) el directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que concurran al acuerdo respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubiere pérdidas acumuladas”, lo que supone, entre otras cosas, que a la fecha del reparto existan “utilidades provisorias” suficientes para cubrirlos, pues los dividendos, por definición, importan el reparto de utilidades. A su vez, el artículo 69, inciso cuarto del Código Tributario –según su texto vigente a la época de las liquidaciones reclamadas– establece que “No podrá efectuarse disminución de capital en las sociedades sin autorización previa del Servicio.”. Documento firmado electrónicamente por don/ña Miguel Andrés Massone Pardo, el 20-06-2018. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 3f34490c-b3bf-46e8-827b-de012c3318a1 Timbre Electrónico Doscientos ochenta y seis vuelta – 286 vta. Por su lado, el artículo 10 de la citada Ley N°18.046 preceptúa que “El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos.”. 16°) Que, de otra parte, el artículo 17 N°7° de la Ley sobre Impuesto a la Renta prescribe que “No constituye renta: (...) 7° Las devoluciones de capitales sociales y los reajustes de éstos efectuados en conformidad a esta ley o leyes anteriores, siempre que no correspondan a utilidades tributables capitalizadas que deben pagar los impuestos de esta ley. Las sumas retiradas o distribuidas por estos conceptos se imputarán en primer término a las utilidades tributables, capitalizadas o no, y posteriormente a las utilidades de balance retenidas en exceso.”. A su vez, el artículo 14, inciso primero de la Ley sobre Impuesto a la Renta –según su texto vigente a la época de las liquidaciones reclamadas– dispone que “Las rentas que se determinen a un contribuyente sujeto al impuesto de primera categoría, se gravarán respecto de éste de acuerdo con las normas del Título II.”. El inciso segundo del precepto citado, en su letra A), número 2° agrega que “Para aplicar los impuestos global complementario o adicional sobre las rentas obtenidas por dichos contribuyentes se procederá en la siguiente forma: A) Contribuyentes obligados a declarar según contabilidad completa: (...) 2° Los accionistas de las sociedades anónimas y en comandita por acciones pagarán los impuestos global complementario o adicional, según corresponda, sobre las cantidades que a cualquier título les distribuya la sociedad respectiva, o en conformidad con lo dispuesto en los artículos 54, número 1° y 58, número 2°, de la presente ley.” (énfasis añadido). Por su parte, el artículo 58, número 2) de la citada Ley –según su texto vigente a la época de las liquidaciones reclamadas– establece que “Se aplicará, cobrará y pagará un impuesto adicional a la renta, con tasa del 35%, en los siguientes casos: (...) 2) Las personas que carezcan de domicilio o residencia en el país, pagarán este impuesto por la totalidad de las utilidades y demás cantidades que las sociedades anónimas o en comandita por acciones respecto de sus accionistas, constituidas en Chile, les acuerden distribuir a cualquier título, en su calidad de accionistas, con excepción sólo de las cantidades que correspondan a la distribución de utilidades o de fondos acumulados que provengan de cantidades que no constituyan renta (…).” (énfasis añadido). 17°) Que, según se desprende del tenor de lo expuesto por la propia parte reclamante a fojas 4 y reiterado a fojas 10 y del mérito de lo establecido en la Circular N°53 de 17 de octubre de 1990, del Servicio de Impuestos Internos, en su punto XIII, letra C), número 2), letras a) y b), la situación tributaria de los dividendos queda definida al momento mismo de su distribución, considerando el Fondo de Utilidades Tributables al 31 de diciembre del año anterior. Ahora bien, si no existen utilidades tributables o no tributables, se considera que los repartos corresponden a dividendos provisorios con cargo a las utilidades generadas en el ejercicio en marcha, debiendo esperarse el resultado tributario definitivo obtenido por la sociedad al término del ejercicio comercial respectivo. No obstante lo anterior, en la situación descrita de todas maneras debe practicarse la retención del Impuesto Adicional que dispone el artículo 74 N°4 de la ley, con tasa de 35%, con derecho a deducir también de esta retención el crédito por Impuesto de Primera Categoría, aunque tales rentas o cantidades a la fecha del reparto todavía no hayan sido afectadas con el citado tributo de categoría. 18°) Que el artículo 74, número 4°, inciso primero, parte final de la misma Ley –según su texto vigente a la época de las liquidaciones reclamadas– prescribe que “(...) En el caso de dividendos pagados por sociedades anónimas o en comandita por acciones, si la deducción del crédito resultare indebida, total o parcialmente, la sociedad deberá restituir al Fisco el crédito deducido en exceso, por cuenta del contribuyente de impuesto adicional. Esta cantidad se pagará reajustada en la proporción de la variación del índice de precios al consumidor entre el último día del mes anterior al de la retención y el último día del mes anterior a la presentación de la declaración de impuesto a la renta de la sociedad anónima, oportunidad en la que deberá realizar la restitución.” (énfasis añadido). 19°) Que, en consecuencia, si fue la propia parte reclamante quien desechó la posibilidad de efectuar una disminución y devolución del capital de la sociedad, optando por una distribución de “dividendos provisorios”, haciendo con ello aplicables al caso concreto los preceptos contenidos en los artículos Documento firmado electrónicamente por don/ña Miguel Andrés Massone Pardo, el 20-06-2018. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 3f34490c-b3bf-46e8-827b-de012c3318a1 Timbre Electrónico Doscientos ochenta y siete – 287 14, 58 y 74 de la Ley sobre Impuestos a la Renta, en lugar del artículo 17 N°7 de la misma Ley, no resulta admisible que con posterioridad dicha parte pretenda sustraerse de su decisión y modificar el régimen tributario escogido por ella y sostenga que la distribución efectuada debe asimilarse a una devolución de capital no tributable, sin perjuicio que, según se expuso en el considerando 13°), la actora tampoco ha aportado pruebas al proceso que acrediten los supuestos fácticos que permitirían eventualmente asimilar la distribución de dividendos provisorios efectuada en el año comercial 2009, a una suerte de disminución y devolución informal del capital de la sociedad. 20°) Que, con respecto a las alegaciones de la actora que las liquidaciones reclamadas desconocen el Oficio N°415 de 1993, vulnerando lo dispuesto en el artículo 26 del Código Tributario, cabe señalar que según se desprende del análisis de dicho oficio, efectuado en el motivo 9°) numeral (1), los supuestos en que se encontraba la sociedad materia de la consulta son distintos a aquellos de la sociedad reclamante, puesto que aquélla era una sociedad en liquidación, no tenía en su registro FUT utilidades tributables ni utilidades financieras y no tomó la decisión de distribuir dividendos provisorios, de modo que el único punto en común con la reclamante es que ninguna de las dos sociedades tenían utilidades tributables, pues la reclamante no ha alegado ni acreditado que no obtuvo utilidades financieras al 31 de diciembre de 2009, motivo por el cual la interpretación sostenida en el referido oficio no resulta aplicable a la parte reclamante, por encontrarse ésta en una situación distinta a la analizada en el oficio. 21°) Que, en cuanto a las alegaciones de la actora que le corresponde la devolución de las cantidades retenidas en exceso y que ascienden a $130.514.402, por no existir renta alguna para los accionistas, sino sólo una distribución de capital, resulta forzoso desestimar tales alegaciones, puesto que debieron ser materia de una solicitud administrativa formulada al Servicio de Impuestos Internos con arreglo al artículo 126 del Código Tributario. 22°) Que, a partir de las pruebas rendidas, los hechos establecidos y las disposiciones legales citadas, cabe concluir que la parte reclamante no ha logrado desvirtuar con pruebas suficientes las liquidaciones reclamadas. III.- CUESTIONES FINALES 23°) Que la demás prueba rendida y no mencionada expresamente en los motivos precedentes, en nada altera la decisión del asunto sub-lite. 24°) Que, conforme a lo dispuesto por el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, se liberará a la parte reclamante del pago de costas, por haber tenido motivo plausible para litigar. Del mérito de las consideraciones precedentes, normas legales citadas y visto además lo dispuesto en los artículos 14 letra A N°2, 17 N°7, 58 N°2, 63, 68, 74 N°4 y 83 de la Ley sobre Impuesto a la Renta; los artículos 16 y siguientes, 69, 123, 124, 130, 131 bis, 132 144, y 148 del Código Tributario; los artículos 3, 144, 160 y 170 del Código de Procedimiento Civil; y, el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Forma de las Sentencias, SE RESUELVE: I.- Que se rechaza el reclamo interpuesto en lo principal de fojas 1, por don Luis Adolfo Condarco Donaire, cédula nacional de identidad para extranjeros N°22.502.682-3, en representación de INGELEC CHILE S.A., RUT N°76.016.625-1, en contra de las Liquidaciones Nos. 120 y 121, practicadas con fecha 30 de julio de 2013, por la XV Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, confirmándose éstas. II.- Que, según lo preceptuado por el artículo 6°, letra B, N°6 del Código Tributario, el Señor Director Regional de la XV Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos dispondrá el cumplimiento administrativo de lo resuelto precedentemente. III.- Que cada parte pagará sus propias costas. Documento firmado electrónicamente por don/ña Miguel Andrés Massone Pardo, el 20-06-2018. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 3f34490c-b3bf-46e8-827b-de012c3318a1 Timbre Electrónico Doscientos ochenta y siete vuelta – 287 vta. ANÓTESE, REGISTRESE Y ARCHIVESE EN SU OPORTUNIDAD, dejando los testimonios que resulten procedentes. NOTIFÍQUESE la presente resolución a la parte reclamada, mediante su publicación en el sitio de Internet del Tribunal, y a la parte reclamante, mediante carta certificada remitida al domicilio registrado en autos para tales efectos, y dese aviso a las direcciones de correos electrónicos registradas, de conformidad a lo establecido en el artículo 131 bis del Código Tributario. Proveyó don Miguel Massone Pardo, Juez Titular del Cuarto Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Autoriza don Francisco Vásquez de Diego, Secretario Subrogante del Cuarto Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. “INGELEC CHILE S.A. con SII Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente” RIT N° : GR-18-00031-2014 RUC N° : 14-9-0000125-9 Miguel Andrés Massone Pardo Incorpora Firma Electrónica Avanzada Juez Tribunal R. Metropolitana. Cuarto Documento firmado electrónicamente por don/ña Miguel Andrés Massone Pardo, el 20-06-2018. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 3f34490c-b3bf-46e8-827b-de012c3318a1 Timbre Electrónico 2018-06-20T15:31:17-0400 FEA