Reclamo tributario: liquidación

Página 1 de 19 CORPORACIÓN NACIONAL DEL COBRE DE CHILE CON SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS RIT: GR-15-00163-2015 RUC: 15-9-0001543-4 Santiago, veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete. I. VISTOS. Contenido y Diligencias del Proceso. Uno. A fojas 1 el 19 de noviembre de 2015, CORPORACIÓN NACIONAL DEL COBRE DE CHILE, RUT N° 61.704.000-K, mediante el abogado don Manuel Díaz Moles, ambos domiciliados en calle Huérfanos N° 1270, Santiago, en adelante el contribuyente, el reclamante o Codelco, reclama en contra de los siguientes actos administrativos del Servicio de Impuestos Internos (en adelante el Servicio, la Administración o el reclamado): Liquidación 141 de 31 julio de 2015, de la Dirección de Grandes Contribuyentes Resolución 89-2016 de12 de julio de 2016 de la Dirección de Grandes Contribuyentes. Dos. El 18 de diciembre de 2015 a fojas 305, el Servicio responde el reclamo. Tres. El 18 de enero de 2017 el Tribunal acumula a esta causa, la causa en que Codelco reclamó en contra de la Resolución 89 de 2016, correspondiente al año tributario 2013, por el mismo cuestionamiento, identificada del siguiente modo: RIT GR-15-00128-2016, RUC 16-9-0001260-1. Cuatro. A fojas 336 consta el reclamo de la causa acumulada. Cinco. A fojas 444 consta la respuesta al reclamo de la causa acumulada. Seis. El 30 de enero de 2017 a fojas 472, se recibe la causa a prueba, el cual, luego de la reposición de Codelco, es del siguiente tenor, de acuerdo a la resolución de 23 de febrero de 2017 a fojas 501: 1. Acredítese la necesidad de celebrar los contratos de futuros objetos de la litis de autos, en las condiciones en que fueron pactados, especialmente en cuanto a su consideración y cuantía. 2. Acredítese la necesidad de establecer un comparable distinto a los contratos de futuro objeto de la litis, a efectos de determinar el precio de mercado de los mismos. 3. Acredítese la efectividad de hacerse tasado el precio de los contratos de futuro objeto de la litis. En la afirmativa, acredítese que dicha tasación fue ejercida dentro de los plazos de prescripción. Siete. El 14 de marzo de 2017 a fojas 519 se realiza primera parte de la audiencia testimonial. El 15 de marzo a fojas 524 se realiza la segunda parte. El 28 de marzo a fojas 700 se realiza la tercera parte. Ocho. El 2 de agosto de 2017 a fojas 703 Codelco presenta consideraciones para que el Tribunal tenga presente. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 2 de 19 Nueve. El 15 de diciembre de 2017 a fojas 774, el Tribunal resuelve Autos para Fallo. II. DOCUMENTOS RELEVANTES ACOMPAÑADOS AL RECLAMO. Informe de precio de mercado emitido por Herman Bennett (fojas 532) Liquidación 141 de 31 julio de 2015, de la Dirección de Grandes Contribuyentes Resolución 89-2016 de12 de julio de 2016 de la Dirección de Grandes Contribuyentes. III. FASE DE DISCUSIÓN. A. Reclamo. La Liquidación cuestiona parcialmente la partida "Resultado Mercado Futuro Cobre", la cual registra, entre otros, los resultados de "operaciones para protección de flujos de caja respaldadas con producción futura". Durante los años tributarios 2012, 2013 y 2014, esta cuenta registró resultados de pérdidas, deducidas de la base imponible del impuesto de primera categoría de dichos años. De acuerdo al Servicio, Codelco no acreditó todos los requisitos del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por lo cual rechaza la deducción, agregándola al resultado de los años tributarios 2012 (Liquidación 141-2015) y 2013 (Resolución 89-2016). a) Contexto económico de la operación cuestionada. Por exigencia del Ministerio de Planificación (en adelante, "Mideplan") y la Comisión Chilena del Cobre de Chile (en adelante, "Cochilco") para el desarrollo de la División el Salvador y el Proyecto Gaby, durante 2005 y 2006, Codelco suscribió contratos de futuro de venta de cobre, con el objetivo cubrir los riesgos de la variación del precio del cobre, a más de 63 meses. De acuerdo a esta y otras necesidades, buscó contrapartes dispuestas a contratar directamente, en un mercado distinto a la Bolsa de Metales de Londres (en adelante, "BML" o “LME”). 4. En este contexto, Codelco encontró en el mercado 8 brokers: (i) J. Aron & Co/ Goldman Sachs; (ii) Barclays Bank Plc; (iii) BNP Paribas; (iv) Credit Agricole CIB; (v) JP Morgan Chase Bank; (vi) Koch Supply & Trading Ltd; (vii) Macquaire Bank Ltd. y (viii) Morgan Stanley& Co.Int Ltd. b) Liquidación y Resolución reclamados. De acuerdo al Servicio, Codelco acreditó que los contratos fueron obligatorios, pero no que fue necesario hacerlo al precio pactado ni mantener las mismas condiciones durante 5, 6 o 7 años, sin tomar acciones correctivas tendientes a disminuir la pérdida. En efecto, la diferencia entre el resultado de los contratos derivados, comparando el precio futuro pactado con los brokers y el precio futuro de cobre pactado en el BML. El Servicio, en el Anexo N° 3 de la Liquidación, contiene el cálculo de los gastos excesivos, el cual se basó en los precios de los futuros de cobre transados en la BML, para los contratos con plazos iguales o inferiores a 63 meses. Para aquellos de un plazo igual o superior, se proyectó el precio utilizando el modelo ARIMA (ya que en la BML no había contratos de aquellos a esa fecha superiores a 63 meses). Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 3 de 19 En resumen, los actos reclamados sólo cuestionan la necesidad del gasto y más específicamente, la cuantía, teniendo por acreditado que fue obligatoria la suscripción de los derivados, la efectividad del gasto y que fue imprescindible. c) Estructura de los contratos de futuro. En estos, las partes se obligan a pagar la diferencia entre el precio de despacho a largo plazo y el precio fijo pactado al momento de suscribir el contrato. De esta forma, Codelco aseguró recibir, como precio de venta, el precio fijo pactado en el contrato, independiente de la evolución incierta, a largo plazo, del precio del cobre. Este resultado se conoce únicamente al liquidar el contrato. Modificar o terminar los contratos hubiera sido una especulación de Codelco, apostando que el precio del cobre, al momento de la liquidación, hubiera resultado más gravoso que a la fecha de un eventual término anticipado, lo que es imposible de anticipar en el mercado del cobre. Los contratos de futuro celebrados por Codelco tuvieron por objeto dar cobertura a una parte de la producción de cobre de la División El Salvador y del Proyecto Gaby, fijando los precios de venta por un período de tiempo determinado, de acuerdo a los valores de mercado vigentes a la fecha de su suscripción. Estos contratos son de cobertura, no especulación, ya que la protección no excedió los niveles de producción de Codelco y le permitían asegurar un precio de venta fijo a largo plazo, que permitía costear las operaciones de los proyectos. d) Duración. A mayor plazo, mayor es la incertidumbre que se reduce con la operación. En este sentido, la suscripción de contratos de futuro por períodos de 5, 6 o 7 años le permitió a Codelco obtener certidumbre con respecto al precio de venta de cobre a una fecha futura. Dentro del mercado de futuros los plazos de duración prolongados son normales, como consta en el Informe de Valoración de la Venta de Cobre a Futuro por Parte de Codelco a Copper Partner Investment. e) Posibilidad de tomar posición contraria, cierre de contrato o modificaciones de los contratos de futuro. El cierre, modificación o adopción contraria de un contrato de futuro implica una reducción de la cobertura suscrita en el contrato original. Debe tenerse presente que no se conoce a ciencia cierta el valor del cobre a la fecha futura de liquidación de los contratos. Si, por otro lado, Codelco hubiera modificado o terminado los contratos, habría infringido la obligación impuesta por Cochilco y Mideplan. Cerrar o renegociar el contrato habría afectado la liquidez de Codelco puesto que dicho término habría implicado el pago de importantes sumas de dinero a los brokers, en una fecha anterior a la liquidación original. f) Vulneración de la garantía constitucional de autonomía de gestión. El Servicio, más que objetar el resultado de las operaciones, cuestiona la política de negocios e inversión de la reclamante. Esta garantía asegura el desarrollo de cualquier actividad económica, organizándose como mejor les parezca, sin más límite que la moral, las buenas costumbres, el orden público y la ley. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 4 de 19 La necesidad de un gasto debe interpretarse de acuerdo al orden público económico de la Constitución: existencia de un potencial para generar rentas relacionadas con el giro o actividad del contribuyente. Si la libertad económica garantiza el desarrollo y creación de actividades económicas como mejor parezca a las personas, el Servicio no puede limitarla a través de juicios económicos respecto de las decisiones comerciales de las empresas. Más bien, debería entenderse que dicho vínculo de necesidad exige que toda erogación esté vinculada con el giro o actividad desarrollada por el contribuyente, teniendo el potencial de generarle rentas, siendo él quien lo determine. Lo contrario implicaría estar expuestos a la opinión del SII respecto de la idoneidad de las decisiones comerciales. De acuerdo al Servicio, no sólo se exige la acreditación de que un ingreso está relacionado con determinados gastos que han sido necesarios para producirlo; sino que requiere que el gasto efectivamente produzca determinados ingresos, incluso en el mismo período tributario. Pero dentro de los requisitos del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta no figura la existencia de ingresos o utilidades para que sea factible su deducción. Es más, la existencia de ellas es incierta. Lo que el legislador requiere es que los gastos se hayan materializado con el objeto de producir rentas, no que estas efectivamente se produzcan. En conclusión, la Constitución protege la decisión económica adoptada por el Directorio de Codelco de, en primer lugar, suscribir los contratos de futuros y luego, mantenerlos. De esta forma, el SII no puede exigir la adopción de medidas como las descritas, ya que ello implicaría una ilícita injerencia de dicha autoridad en la toma de decisiones comerciales que son propias de la empresa. A continuación, la reclamante analiza las afirmaciones del Servicio relativas a los contratos. g) Acciones de mitigación. La crítica del SII adolece de un vicio metodológico grave, ya que fija el punto temporal del análisis de una situación esencialmente incierta, como lo es la evolución futura del precio del cobre, desde una perspectiva ex post (analiza una situación pasada con información disponible actualmente). En esa perspectiva, es incorrecto impugnar una pérdida "sistemática y desproporcionada", estableciendo como criterio que la Corporación debería haber hecho algo para evitar que la pérdida siguiera acumulándose y abultándose el resultado negativo asociado. Mediante esta lógica, se asume de manera errónea que Codelco podría tener certeza del resultado de los contratos en un momento previo a la liquidación de los mismos. Así, por ejemplo, si en un contrato a 5 años plazo, en el año 3 una de las partes tiene que pagar $100 por poner término anticipado al contrato, nada asegura que al año 5 (fecha de liquidación original), el pago habría sido mayor o menor a los $100 ya pagados. De esta forma, la posición de "asegurar" una pérdida por $100 en el año 3 implica un acto especulativo sobre los resultados esperados al año 5, situación contraria a las políticas de Codelco. Es decir, el examen ex- post del SII es, por una parte, parcial, porque ya conocía los resultados de la operación en el tiempo, y por otra, sesgado, por cuanto estaría sugiriendo que Codelco tuvo que haber realizado una evaluación ex- ante del precio futuro del cobre. En resumen, no es posible afirmar que las acciones de mitigación habrían significado a Codelco, con certeza, una menor pérdida, ya que Codelco no tenía forma alguna de prever Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 5 de 19 la evolución del precio del cobre y las consecuencias económicas de la misma. En virtud de estas medidas que el SII sugiere, Codelco podría haber obtenido tanto ganancias como pérdidas. h) Codelco siempre tuvo la alternativa de tomar contratos con la posición contraria. Un gasto es imprescindible si se vincula con su necesidad y con la generación de ingresos del ejercicio. El Servicio ha afirmado que gasto necesario es aquel indispensable u obligatorio para producir la renta. En este sentido, los gastos del contrato de contratos de futuro son necesarios o imprescindibles para producir la renta, ya que, si Codelco no los hubiera suscrito bajo las condiciones pactadas, no habría podido cubrir la producción de cobre de la División El Salvador y el Proyecto Gaby en la forma en que lo hizo. La decisión de suscribir contratos con la posición contraria no habría alterado el nivel de cobertura de los precios del cobre proyectado por Codelco. Por otra parte, la exigencia de suscribir contratos con la posición contraria, vulnera la garantía del libre ejercicio de toda actividad económica, ya que implica una interferencia en la toma de decisiones comerciales de la Corporación. El Servicio debe solo velar por el cumplimiento de las leyes tributarias, existiendo una brecha entre revisar el fiel cumplimiento de la ley y evaluar e impugnar las decisiones comerciales de una empresa cuando a su parecer, éstas no generaron los resultados económicos que debieron haber generado. Traspasar dicha brecha resulta inaceptable, ya que implica un papel activo del Fisco en la independencia de los contribuyentes, impugnando las decisiones cuando se obtiene resultados negativos, pero aprovechándose de las buenas decisiones cuando el resultado es positivo. Además, asumir la posición contraria no habría permitido a Codelco evitar futuras pérdidas y pudo significar incluso mayores pérdidas, ya que el cambio de posición no está exento de riesgos y altos gastos por concepto de comisiones por pago anticipado. i) El Contribuyente al pactar los precios debió haber propendido a maximizar el precio de venta que estaba fijando para evitar un gasto excesivo. Si bien el precio pactado en los contratos de cobertura tiene incidencia en el resultado de las operaciones de futuros, éste, por sí mismo, no constituye un gasto que determine como resultado una pérdida del ejercicio. Los precios fijados no pueden ser considerados como un gasto excesivo del ejercicio de forma aislada, sino que debe vincularse a los ingresos fijos obtenidos por Codelco con la venta del cobre a una fecha futura. Al criticar la cuantía del gasto, el Servicio no incluye en su análisis el mayor ingreso generado para Codelco por el alza del precio de cobre. Dicha alza es la misma que motivó, por contrapartida, que el gasto fuera mayor que el esperado. El Servicio considera la cuantía del gasto separada del ingreso, sin considerar el efecto global a nivel de resultado que representa para Codelco el aumento del precio del cobre. Por lo tanto, dando por establecido la necesidad de la cobertura en cuanto a fijar un precio de venta, la relación ingreso- gasto está directamente establecida por el hecho que por cada dólar que sube el precio del cobre, por una parte, Codelco recibe ingresos mayores, y por la otra, se le genera una obligación de pago a los brokers, pero produciéndose siempre un efecto favorable para Codelco a nivel de resultado. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 6 de 19 j) Codelco no ha comprobado la necesidad de mantener contratos de futuro durante el tiempo prolongado de 5, 6 o 7 años. El hecho que un contrato se pacte a un mayor plazo de vigencia implica que la incertidumbre de los resultados se reduce, ya que el riesgo de dejar de percibir lo que se garantizó mediante el contrato disminuye. Así, la suscripción de contratos a plazos prolongados le significó a Codelco una mayor certidumbre con respecto al precio del cobre, ya que el riesgo de dejar de percibir lo que se garantizó mediante el contrato disminuye. Por su parte, las personas son libres de suscribir contratos de futuro por el tiempo que deseen, lo cual dependerá de las condiciones del mercado al momento de su suscripción, la cobertura deseada, entre otras variables. Disponer lo contrario, vulnera la garantía del libre ejercicio analizada previamente. k) Errores en la apreciación del precio de mercado de los contratos de Codelco. En primer lugar, el SII yerra al no identificar como operación de mercado la suscripción de contratos de venta a futuro entre Codelco y los 8 brokers, de prestigio internacional, totalmente independientes entre sí y sin relación con la reclamante. En segundo lugar, el comparable usado por el SII corresponde a transacciones no equivalentes. Y, en tercer lugar, la diferencia promedio entre los precios de los contratos de Codelco y el comparable que utiliza el SII es de aproximadamente 2%. a. Las ventas de Codelco fueron operaciones de mercado y por tanto representan el precio de mercado de dichos contratos. Los precios pactados con los brokers no difieren significativamente entre sí para una misma fecha de suscripción. A modo de ejemplo, el 1º de febrero de 2006, uno de los dos días en que se suscribió el mayor número de contratos, el precio entre los 4 brokers utilizados varió en un 0,8%. Los brokers son independientes, y que los precios no difirieran significativamente entre sí implica que el precio obedece al mercado, no siendo necesario buscar otros comparables. b. Razonabilidad del criterio de comparabilidad utilizado por el SII. El SII compara el precio pactado en los contratos de Codelco con la BML, en la cual, en los años 2005 y 2006 no se transaban contratos a plazos mayores a 63 meses. Por ello el Servicio proyectó el precio esperable de contratos bursátiles a plazos mayores a 63 meses (69% de los contratos bajo análisis). La diferencia promedio entre el comparable utilizado por el SII y el precio de las operaciones celebradas por la Corporación es de aproximadamente 2%. Por las razones que se explicarán, cabe esperar que los contratos suscritos por Codelco incorporen un descuento en el precio de venta, en comparación al precio en la BML (observado o proyectado): (i) A quienes transan en la BML, se les exige garantías para garantizar el cumplimiento a la fecha de liquidación. Los contratos que suscribió Codelco no la exigen, lo que representa un ahorro del potencial costo financiero que implicaría la garantía. (ii) En segundo lugar, los contratos a futuro a más de 63 meses eran transados mucho menos frecuentemente que contratos a menores plazos, en buena parte, porque en la BML solo se podían transar contratos de menores plazos. A su vez, Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 7 de 19 las comisiones de los brokers tienden a ser mayores en la compraventa de activos que se transan poco (menos líquidos), pues les involucra un mayor nivel de riesgo. Este efecto puede verse atenuado en la medida que la clasificación de riesgo de los brokers en los contratos de Codelco sea menor a la de la BML, puesto que implicaría un mayor riesgo de contraparte. Este costo es equivalente a la diferencia entre el retorno del activo en garantía y el costo de fondo de quien toma el contrato con la primeros no. A su vez, las comisiones que cobran los brokers tienden a ser mayores cuando se trata de la compraventa de activos que se transan poco (i.e. de activos menos líquidos), pues les involucra un mayor nivel de riesgo. Este efecto puede verse atenuado en la medida que la clasificación de riesgo de los brokers en los contratos de Codelco sea menor a la de la BML, puesto que implicaría un mayor riesgo de contraparte. (iii) Las cotizaciones bursátiles para plazos mayores a los transados en la BML se tienden a proyectar con métodos que incorporan más información de mercado que el método utilizado por el Servicio de Impuestos Internos, por lo cual los precios proyectados por el SII pueden estar subestimando o sobreestimando los precios esperables para contratos bursátiles a plazos mayores que 63 meses. c. Apreciación de la diferencia de 2% establecida por el SII como excesiva. Sin perjuicio de a) y b), la diferencia de 2% también puede atribuirse a las significativas fluctuaciones que se observan a en los precios de los futuros de cobre en lapsos pequeños de tiempo. A modo de ilustración, el 19 de noviembre el precio de venta a futuro con entrega en diciembre de 2015 vario 0,4% respecto de ayer y fluctuó 1.5% a lo largo del día (fuente: CME Globex, hasta 1 pm hora Londres). Por lo tanto, el gasto incurrido por Codelco se encuentra dentro del margen de razonabilidad que cualquier contribuyente sensato estaría dispuesto a adoptar en sus negocios propios. Llegar a una conclusión distinta, implicaría que los contribuyentes no tendrían la capacidad de elección entre un producto y otro cuando éstos presenten características distintas y una diferencia de precio de aproximadamente 2%. Dicha situación jurídica y comercialmente sería totalmente insostenible ya que tal diferencia porcentual, al ser mínima, en ningún caso podría ser considerada como desmedida y, por lo tanto, el gasto asociado a ella no puede ser calificado como excesivo. l) Tasación efectuada en contravención a lo dispuesto en la Ley de la Renta. Si bien el SII se encuentra facultado para aceptar de manera parcial un gasto excesivo, no lo está para tasar el precio de venta de un contrato, sin arreglo a lo dispuesto en el artículo 64 del Código Tributario. La Liquidación fija el valor del precio de venta de los contratos de futuro de cobre de Codelco, según los valores de mercado existentes en el momento respectivo (pactados en la BML) y respecto de los meses que exceden del horizonte de 64 meses, mediante un modelo de predicción del precio futuro del metal, en base a factores no explicados. El Servicio no puede realizar esto sin ejercer la facultad de tasación. Por lo tanto, la reclamante solicita que se acoja el reclamo, dejando sin efecto los actos administrativos reclamados. B. Respuesta del Reclamo. a) Libre ejercicio de toda actividad económica. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 8 de 19 Los actos administrativos reclamados han sido emitidos en armonía a la garantía constitucional del libre ejercicio de toda actividad económica. La reclamante no ha acreditado sus motivaciones al fijar el precio y duración de los contratos, en los cuales se generaron abultadas pérdidas consistentes en el tiempo. La reclamante pudo realizar actuaciones que pudo realizar la contribuyente a fin de justificar la correcta procedencia de la rebaja planteada, no implicando ningún de tipo de intromisión en su actividad económica, de la cual tiene plena autonomía. El derecho de la contribuyente a desarrollar cualquier actividad económica cede ante otros bienes públicos, como las obligaciones y respeto de nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo la normativa tributaria, y más específicamente, el artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta. Así, si los contribuyentes pretenden rebajar el monto de su renta líquida imponible, se encuentran obligados a acreditar dicha situación. En conclusión, la actividad económica que la contribuyente debe ejercerse conforme a las normas que regulan la actividad económica, incluidas aquellas normas tributarias, siendo el Servicio, el órgano legalmente investido para resguardar su cumplimiento, situación que no implica bajo ninguna circunstancia que se esté vulnerando su libertada para ejercer una actividad económica en los términos que desee. b) Precio de los contratos. A la fecha de suscripción de los contratos de venta futura de cobre, la Bolsa de Metales de Londres tenía publicada la información sobre los precios de futuros. Codelco no podía desconocer que los valores de mercado para precios de futuros eran superiores al precio fijo de venta pactado en los contratos. En virtud de lo anterior, era absolutamente posible prever que dichos instrumentos sólo generarían pérdidas. Con posterioridad a la suscripción de los contratos, cuando se observaba el evidente cambio estructural del precio del cobre, que mostraba un alza de valor, tampoco se efectuó ninguna acción que tuviese por finalidad disminuir o acotar las pérdidas. De esta manera, concluye el Servicio que la reclamante tenía la información que le hubiese permitido tomar decisiones distintas respecto a los actos suscritos, de manera tal que la reclamación respecto a la posición ex post que habría tenido el Servicio, al momento de impugnar la rebaja de la pérdida generada en los contratos antes señalados, es falsa. c) Necesidad de los gastos. La discusión no pasa por la suscripción de las garantías, sino el precio y duración de los contratos. Dado que estos factores se encuentran asociados a las pérdidas, la reclamante pudo evitar o disminuir el detrimento patrimonial que se produjo. Tomar contratos con la posición contraria, hubiese permitido anular el efecto de la pérdida, evitando el gasto excesivo, el cual solo se sustenta en la falta de diligencia y displicencia de la reclamante. Por otra parte, la discusión no se refiere a los mayores ingresos generados por el mayor precio del cobre y los efectos en el resultado final de la compañía, sino a la necesidad de un gasto específico y si es excesivo. De esta manera, aun cuando la compañía pudiese haberse beneficiado por el alza del precio del cobre, esto carece de importancia, dado que ello no ha sido impugnado, sino la obligación de mayor pago a los brokers y una pérdida excesiva producto de la celebración de estos contratos de futuro. Además, el precio en discusión se determinó para un período infrecuentemente extenso, por debajo del precio de mercado, cuando la curva de futuros mostraba un comportamiento Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 9 de 19 decreciente por la relación negativa que existía entre el precio y el plazo. Por ende, no resultaba lógico fijar el mismo precio para los períodos iniciales que para el resto, más aún si los plazos de duración de dichos contratos son de 59 a 76 meses (5, 6 o 7 años). Finalmente, si en un principio es posible asegurar un nivel determinado de rentabilidad, no hay garantía que se mantenga un nivel paralelo al del mercado durante toda la vida del contrato, lo que constituye un riesgo mayor para la compañía. En el caso de autos los precios fijos que fueron pactados por lapsos extensos de tiempo, además eran inferiores a los valores de mercado, por lo tanto, difícilmente puede observarse la mayor certidumbre, mencionada por la reclamante. d) Valor de mercado tenida a la vista por el Servicio. El precio de los contratos era más bajo que el valor de mercado de la BML. El Servicio no ha puesto en duda la calidad de independientes de los brokers. Lo que sí discute es la falta de acreditación de la necesidad del gasto, toda vez que acreditado que COCHILCO y MIDEPLAN requirieron garantizar precios mínimos. no precios fijos ni máximos. El hecho de que los contratos hayan sido suscritos con 8 brokers independientes y de amplio conocimiento, no implica que los precios sean de mercado. En derivados de cobre, hay 2 modalidades: a) el mercado formal, representado por las Bolsas de Metales de Londres (BML o LME); de Nueva York, COMEX; o de Shanghai (SHFE) y b) fuera de Bolsa, conocidas como OTC (Over The Counter). El procedimiento de la Bolsa de Metales de Londres es transparente y regulado. La contraparte del instrumento derivado es la Cámara de Compensación de la LME y los precios oficiales de los futuros de cobre de la LME se forman a partir de transacciones reales ocurridas en la Bolsa en el día determinado, muy semejante con el precio de las acciones en las Bolsas de Comercio. Las operaciones OTC se encuentran ligadas a un acuerdo entre particulares, sin mayores requisitos formales a diferencia de las operaciones realizadas mediante la LME. Al ser operaciones extrabursátiles, no se encuentran reguladas ni sometidas a supervisión alguna, puesto que solo requieren del acuerdo entre partes. De esta manera, nada obsta que CODELCO y los brokers, pudiendo acordar condiciones y valores de la operación a su entero arbitrio, hayan fijado un precio que no necesariamente obedezca al comportamiento de la oferta y la demanda. En virtud a lo señalado en el inciso primero del artículo 21 del Código Tributario, será el contribuyente quien tenga la carga de acreditar que el precio fijado en los contratos de venta futuro analizados era de mercado. Lo anterior, se hace más evidente por la modalidad OTC escogida, dado que en este tipo de operaciones se espera un mayor grado de diligencia a la hora de definir las condiciones y valores de los contratos, que en de los contratos transados en mercados reguladas. e) Comparable utilizado por el Servicio. i. Falta de garantía. La falta de garantía en la proyección Arima usada por el Servicio no explica la diferencia entre el precio acordado y el de la LME, el que, durante los periodos tributarios impugnados en la liquidación, alcanzaban un 2%, pero durante la vida del contrato habrían superado el 60%. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 10 de 19 De hecho al calcular el VAN (valor actual neto) descontado a una tasa libre de riesgo, se puede concluir que las diferencias no resultan explicadas, ya que aun si se toma el porcentaje máximo de garantía aplicable a las operaciones futuro transadas en la LME, algo altamente improbable tomando en consideración el lugar que ocupa CODELCO en el mercado, correspondería un 20%, lo que sólo explicaría un 0,44% de diferencia entre los valores determinados por el Servicio y los pactados por el contribuyente. Si Codelco optó por no resguardarse en un mercado más regulado como el de la LME, asumió mayores riesgos, situación que también debería haberse reflejado en un mayor precio de venta del commodity, pero ello no habría sido considerado por las partes a la hora de fijarlo. ii. El Método Arima. La información entregada por la LME solo presentaba futuros de hasta 62 meses a la fecha de los contratos. A juicio de la reclamante, el modelo Arima no incorporaría información de mercado para proyectar los precios. Sin embargo, la reclamante no acompañó ningún modelo proyectivo de precios que permita desvirtuar el método utilizado por el Servicio, aun cuando la carga de la prueba era suya. ARIMA (modelo auto regresivo integrado de medias móviles), efectúa una proyección de las series de precios de los futuros transados en la Bolsa de Metales de Londres, en las mismas fechas en que se suscribieron los contratos con los brokers, otorgando mayor certeza en los resultados. iii. Diferencia promedio entre el precio de los contratos y el comparable utilizado por el Servicio. De acuerdo al artículo 33 N° 1 g) de la Ley de la Renta, el Director Regional puede definir algo como excesivo sin establecer una proporción matemática. Excesivo, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es algo que "excede y sale de regla". Dicho lo anterior, respecto a la diferencia de 2%, si se observan las diferencias durante toda la vida de estos contratos, entre los valores acordados en los contratos y los que podría haber pactado contratando directamente con la LME o de acuerdo a los valores de mercado determinados por ella, tales diferencias se elevan por sobre el 60% en los primeros años de vigencia de estos contratos. f) Tasación. El Servicio tiene el mandato legal de examinar los gastos declarados y también esta mandatado a determinar aquellos gastos que han sido rebajados en exceso de los márgenes fijados por la ley o la autoridad tributaria. Dicha revisión debe hacerse en consonancia con el monto del desembolso, es decir, hasta qué cantidad el gasto ha sido necesario para producir la renta del ejercicio anual. De este modo, insistir en que la única herramienta con la que cuenta el Servicio para determinar una barrera a la rebaja excesiva de un gasto es la tasación, constituye una limitación a la actuación fiscalizadora. La revisión del monto del gasto declarado no constituye una tasación, sino ·que es parte de la calificación de su necesidad, puesto que el Servicio no está determinado el valor de la base imponible del impuesto, ni el precio de enajenación de determinados bienes, sino que está estableciendo hasta qué suma es necesario el gasto en cuestión, para producir la renta. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 11 de 19 En conclusión, el Servicio solicita que se rechace el reclamo en todas sus partes, con costas. IV. CONSIDERANDO. Primero. Hechos del reclamo: las partes concuerdan en los siguientes hechos: a) Los años tributarios cuestionados en estos autos son 2012 y 2013. b) Cochilco y Mideplan solicitaron a Codelco, para aprobar el desarrollo de la División el Salvador y el Proyecto Gaby, durante los años 2005 y 2006, suscribir contratos de futuro de venta de cobre, con el objetivo cubrir los riesgos de la variación del precio del cobre, a más de 63 meses. c) Codelco suscribió contratos a futuro (a 5, 6 y 7 años) con 8 prestigiosos brokers internacionales e independientes. d) El precio de cada uno de los contratos consta en el anexo 3 de la liquidación. No hay discusión en cuanto a su cuantía y efectividad de pago. Segundo. El Servicio rechaza parte del gasto de este contrato, por las siguientes razones: i. La reclamante no acredita la necesidad del gasto, más específicamente, estima que es excesivo y rechaza, por ende, solamente este exceso. ii. Este exceso se hace en relación a: a. Los precios de la Bolsa de Metales de Londres, en aquellos contratos hasta 63 meses. b. Una proyección, mediante el método Arima, basada en los datos de la misma bolsa. iii. En los años tributarios 2012 y 2013 objetados, el precio de los contratos alcanzó una diferencia de 2% en contra de la reclamante, habiendo algunos meses en que se generó una diferencia a favor. a) Regulación del contrato de futuro. Tercero. De acuerdo a la historia de la ley N° 20.544, se puede observar que, en Chile, por un lado, era necesaria una legislación apropiada para incentivar el uso de estos instrumentos financieros y por otro, armonizar su tratamiento tributario. De este modo, se lee en el mensaje del ejecutivo: “I. FUNDAMENTOS DE LA INICIATIVA 1. Modernización de los mercados. La vertiginosa modernización de los mercados y su consecuente expansión al ámbito internacional, ha provocado que sus distintos agentes hayan debido adoptar, de manera paulatina, prácticas destinadas a aumentar su competitividad con respecto a sus pares tanto locales como de otras latitudes. De la misma forma el surgimiento de nuevas oportunidades de negocios ha llevado aparejado nuevos riesgos determinados por variables como el tipo de cambio, las tasas de interés y el precio internacional de las mercaderías -es decir, por factores impredecibles e incontrolables para los agentes. Es por ello que éstas han debido adoptar Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 12 de 19 mecanismos que les permitan precaverse del impacto de estas variables. 2.Importancia de los contratos derivados en el comercio En este contexto, los contratos derivados constituyen una herramienta fundamental en el comercio cotidiano, y se les reconoce la aptitud para neutralizar en una importante medida el efecto de los diversos riesgos asociados al intercambio de bienes y servicios, lo que los convierte en instrumentos sumamente eficaces en la administración de riesgos. En resumen, los contratos de derivados se fundamentan en el principio financiero básico de la igualdad, en virtud del cual las empresas deben en todo momento mantener calzados sus activos, específicamente en lo que se refiere a plazos y monedas. Este principio se explica también en el hecho de que los pasivos que generan flujos de caja en el corto plazo, deben servir para cubrir aquellos que son exigibles también en el corto plazo, y viceversa. Lo mismo ocurre respecto de los activos que generan flujos en moneda local deben cubrir pasivos en la misma moneda. 3.El mercado financiero chileno requiere de una regulación orgánica de la tributación de los contratos derivados Sin perjuicio de que Chile se encuentra inmerso en un escenario de economía global de mercado, nuestra legislación tributaria, a diferencia de lo que ocurre con distinta intensidad en el ámbito bancario y de mercado de valores, guarda silencio en materia de regulación de los contratos de derivados. Ello explica que el tratamiento tributario de estos instrumentos haya debido ser íntegramente abordado a través de circulares e interpretaciones administrativas del Servicio de Impuestos Internos. Es por esta razón que se hace necesario, en orden a contribuir con la modernización de la legislación comercial de Chile, y nivelarla con la de otras economías, dar un tratamiento tributario orgánico a los contratos derivados, de manera de dar certeza a los contribuyentes que utilizan estas herramientas.”1 Más adelante, como parte de las personas invitadas a exponer en el Parlamento: “El señor José Antonio Martínez, Gerente General de la Bolsa de Comercio de Santiago, afirmó que los productos derivados son lejos los de mayor desarrollo en los mercados de capitales del mundo; son los instrumentos con mayores volúmenes de negociación, muchas veces más que los mercados al contado o de los propios productos, por lo que es importante tener una reglamentación clara, que dé confianza a todo tipo de inversionistas. … En relación con el proyecto en debate, considera extremadamente relevante que se regule el tratamiento tributario de los instrumentos derivados, ya que este aspecto influye fuertemente en el desarrollo de los mismos. La competitividad tributaria hace que este mercado se desarrolle o no; no hay puntos intermedios. Y hoy día en Chile no hay certeza jurídica al respecto, pues el régimen tributario de dichos instrumentos está diseminado en diversas normas del SII, que dan tratamientos distintos a lo que es cobertura o inversión, 1 Historia de la ley N° 20.544, página 3. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 13 de 19 generando bastante confusión en el mercado. Por ello estima que el proyecto constituye un gran avance en la materia, que la Bolsa de Comercio de Santiago respalda ampliamente. Con todo, consideró que, así como la iniciativa somete las opciones al mismo tratamiento tributario que tienen los activos subyacentes, debiera hacer otro tanto con los futuros que se transan en bolsa, pues la experiencia mundial así lo aconseja. El señor Ronald Bown, Presidente de la Asociación de Exportadores de Chile A.G., compartió lo manifestado por el representante de la ABIF en torno al efecto que pueden tener los instrumentos derivados sobre el tipo de cambio y destacó también el que podrían tener socialmente, ya que en esto hay gran cantidad de agentes comerciales involucrados y la ley debe permitir evitar el mal uso que pudiera hacerse de ciertos instrumentos financieros.”2 Cuarto. Se cita también el testimonio del señor José Martínez, Gerente General de la Bolsa de Santiago, que indica: “En cuanto a la importancia del proyecto para las empresas exportadoras, señaló que entrega herramientas que hoy, por razones de costo, no están al alcance de muchas de ellas. Actualmente, por ejemplo, entre las empresas que registran exportaciones por valores de 1 a 5 millones de dólares, consideradas Pymes, una de cada cuatro toma coberturas cambiarias; y lo que se pretende es que todas las que operan con moneda extranjera tengan la posibilidad de entrar a ese mercado con el fin de suavizar su volumen futuro de ingresos y con ello tomar posiciones de más largo plazo.3 Quinto. En la historia de la ley, además, consta la definición de los siguientes instrumentos: Forward: Contrato en el que se define un acuerdo entre dos partes por el cual se comprometen a intercambiar una cierta cantidad de un activo en una fecha futura a un precio determinado. Futuro: Contrato muy similar a un forward con la diferencia de que no se acuerda directamente entre dos partes sino que a través de una bolsa organizada lo que obliga a que los contratos sean estandarizados.4 Sexto. Por otro lado, la OCDE define el contrato de futuro como: Un acuerdo entre dos partes que intercambian un bien real o financiero o bien, en una fecha específica, dos bienes financieros.5 Séptimo. En conclusión, de la revisión de la intención del legislador, establecida en la historia de la ley (en palabras del Código Civil), se puede que la ley N° 20.544 busca motivar 2 Historia de la ley N° 20.544, páginas 30 y 31. 3 Ibídem, página 33. 4 Ibídem, página 34, citando, a su vez, a Bancafácil de la SBIF. 5 “A futures contract is an agreement between two parties to exchange a real asset for a financial asset, or to exchange, on a specified date at predetermined rate, two financial assets”. En https://stats.oecd.org/glossary/detail.asp?ID=1077. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico https://stats.oecd.org/glossary/detail.asp?ID=1077 Página 14 de 19 a los contribuyentes chilenos, en especial a los exportadores, como la reclamante de autos, a suscribir este tipo de contratos de cobertura para seguridad de sus negocios. Octavo. Con esta introducción, estamos en condiciones de ir al texto de la ley: Artículo 2º.- Definiciones y precisiones. Para los efectos de esta ley, se considerarán como derivados: 1. Los forwards, futuros, swaps y opciones, y combinaciones de cualquiera de éstos. Artículo 5º.- Reconocimiento de los ingresos y deducción de los gastos. Las utilidades o pérdidas correspondientes a derivados, se reconocerán de acuerdo a las reglas y definiciones siguientes: 1. Por utilidades o pérdidas se entenderán todos aquellos resultados que se originen como consecuencia de la celebración, contratación, cesión de la oposición contractual, liquidación o compensación de los respectivos derivados. 2. Los desembolsos consistentes en comisiones, primas u otros causados por los derivados, podrán ser deducidos en la determinación de la renta líquida, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y aun cuando no correspondan al giro del contribuyente. 3. Los contribuyentes regidos por esta ley deberán reconocer los resultados provenientes de derivados sobre base percibida, a excepción de los señalados en el número siguiente. 4. Los contribuyentes que declaren sus rentas efectivas en la primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta según contabilidad completa, determinarán los resultados provenientes de los derivados para los efectos de dicha ley, de acuerdo a las siguientes normas: i. Deberán registrar en su contabilidad tales derivados a su valor justo o razonable al momento de la celebración del contrato. El resultado de cada derivado se obtendrá de comparar dicho valor con el valor justo razonable que tenga al cierre del año comercial de su celebración. Para estos efectos, se entenderá por valor justo o razonable la cantidad por la que pueda ser adquirido un activo o pagado un pasivo, entre compradores y vendedores interesados y debidamente informados, en condiciones de independencia mutua. En consecuencia, el derivado debe reflejar el valor que el contribuyente recibiría o pagaría con motivo de la celebración del contrato de derivado en condiciones de mercado, sin incluir los costos de venta o transferencia. ii. Las diferencias positivas o negativas que se produzcan a consecuencia de la valoración señalada constituirán la utilidad o pérdida del ejercicio, según corresponda. iii. Los resultados que procedan de la cesión o liquidación, en su caso, de un derivado, valorado en la forma establecida en el punto i. anterior, a la fecha de la cesión o liquidación, deberán considerarse como utilidad o pérdida, en caso de Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 15 de 19 haberse efectuado dicha cesión o liquidación antes del cierre del ejercicio en el que se celebró, según corresponda. En caso de efectuarse la cesión o liquidación con posterioridad al cierre de un año comercial, los resultados que procedan de comparar el valor del derivado a la fecha de dicho cierre en relación al valor de liquidación o de cesión del mismo, según corresponda, deberán considerarse como utilidad o pérdida del ejercicio en que se efectuó la cesión o liquidación. Artículo 6º.- Deducción de gastos en el caso de pagos al exterior. Los montos pagados o adeudados al extranjero por contribuyentes domiciliados o residentes en Chile, respecto de los derivados celebrados o ejecutados con personas domiciliadas o residentes en el extranjero, sólo serán deducibles como gastos para los efectos previstos en esta ley y en la Ley sobre Impuesto a la Renta, en la medida que se cumpla copulativamente con las siguientes condiciones, además de las generales establecidas en el artículo 31 de dicha ley que les sean aplicables: 1. Que los derivados no sean contratados con contrapartes o intermediarios establecidos, domiciliados o residentes en países o territorios que, a la fecha de celebración o realización de la respectiva operación, estén incluidos en la lista a que se refiere el número 2 del artículo 41 D de la Ley sobre Impuesto a la Renta, salvo que dicho país o territorio suscriba con Chile un acuerdo que permita el intercambio de información relevante para los efectos de aplicar las disposiciones tributarias, que se encuentren vigentes; 2. Que los respectivos derivados hayan sido: a) Contratados en bolsas de valores nacionales reconocidas por la Superintendencia de Valores y Seguros, o en bolsas extranjeras afiliadas a la Organización Internacional de Comisiones de Valores (International Organization of Securities Commissions, IOSCO), o con la intervención de agentes o corredores autorizados en mercados organizados, siempre que unos y otros se encuentren sujetos al control o supervigilancia de la Superintendencia de Valores y Seguros o de algún organismo de similar competencia a dicha superintendencia en su respectiva jurisdicción, y que este órgano, a su vez, constituya un miembro afiliado a la Organización Internacional de Comisiones de Valores, o b) Contratados fuera de bolsas de valores, en conformidad a (i) modelos de contratos contenidos en acuerdos marco elaborados por asociaciones privadas o públicas extranjeras o internacionales, de carácter financiero o bancarias, y que se utilicen en forma habitual en operaciones financieras con derivados en los mercados internacionales señalados, o (ii) mediante confirmaciones que hagan referencia a tales modelos de contratos. Siempre que se cumplan los requisitos precedentes, se aceptará la deducción de los gastos a que se refiere este artículo, aun cuando no correspondan al giro del contribuyente. b) Cuestionamiento del Servicio al gasto por derivado. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 16 de 19 Noveno. En primer lugar, se destaca que el Servicio no fundamenta su actuación en la ley de derivados, sino que en el artículo 31 de la Ley de la Renta. Ahora bien, ninguna de ellas menciona el control de excesos en los gastos necesarios y la primera, más bien, está llana a permitir a los contribuyentes rebajar todo tipo de gastos realizados como consecuencia de la suscripción de los contratos. Décimo. Llama la atención, en este sentido, que la Administración no haya invocado la ley de derivados, la cual impone al contribuyente deberes de registro, tanto de utilidades como de gastos o pérdidas y la acreditación de circunstancias, como del precio de mercado. Undécimo. Lo anterior quiere decir que, si el Servicio hubiera invocado la ley de derivados, la carga de la prueba sobre el precio de mercado, de acuerdo a lo que expresa la ley, hubiera recaído sobre Codelco. En cambio, al no invocar dicha ley, sino la norma general del artículo 31 de la Ley de la Renta, el Servicio tendría la carga de la prueba sobre el precio de mercado. Duodécimo. En ese sentido, el Tribunal recibió en el auto de prueba, como segundo punto, el siguiente: Acredítese la necesidad de establecer un comparable distinto a los contratos de futuro objeto de la litis, a efectos de determinar el precio de mercado de los mismos. Decimotercero. Lo anterior, debido a que, para ambas partes, el precio de mercado fue un punto esencial en sus escritos. Pues bien, el Servicio, a quien corresponde la carga en este punto, no ha presentado al Tribunal un argumento legal que convenza, en primer lugar, de la necesidad de establecer un comparable. En efecto, el artículo 31 de la Ley de la Renta no menciona como requisito de los gastos, que estos sean realizados a precio de mercado. Solo exige la ley que estos sean necesarios. Decimocuarto. Aún más, el Servicio el Servicio indica que el gasto los contratos de derivados ocasionaron a Codelco, si bien necesarios, no lo son en el exceso de 2% de acuerdo a la comparación realizada, en casa uno de los contratos, con su propia proyección (basada en la Bolsa de Metales de Londres). Sin embargo, el Servicio no ha presentado prueba alguna que permita a este Tribunal tener por acreditado que el método Arima, usado en los actos administrativos reclamados, efectivamente correspondería al precio de mercado de los derivados y mucho menos, demostrado que Codelco tenía la obligación de utilizar dicho método (y no otro) los años 2005 y 2006, en que suscribió los contratos. Decimoquinto. Continuando con la expresión central de estos autos, usada por la autoridad fiscal, la definición de “excesivo” del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, como algo que "excede y sale de regla". En ese sentido, también reconoce el Servicio que el exceso no se encontraría en los años fiscalizados, sino, al revisar toda la historia de los contratos, en especial los años anteriores, en los cuales la diferencia habría llegado hasta un 60%. Decimosexto. Afirma el Servicio, tanto en los actos reclamados, como en la respuesta a los reclamos, que el artículo 33 N° 1 g) le permite calificar como excesivos los gastos. Dicha norma es del siguiente tenor: “Para la determinación de la renta líquida imponible, se aplicarán las siguientes normas: Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 17 de 19 1°. Se agregarán a la renta líquida las partidas que se indican a continuación y siempre que hayan disminuido la renta líquida declarada: g) Las cantidades cuya deducción no autoriza el artículo 31° o que se rebajen en exceso de los márgenes permitidos por la ley o la Dirección Regional, en su caso.” Decimoséptimo. En resumen, el Servicio califica como excesiva una diferencia de 2%, la cual se genera, de acuerdo al Anexo 3 de la liquidación, entre el “Valor del contrato según SII" y el “Valor del contrato según contribuyente”. Es decir, en los años 2015 y 2016, en que se dictan la liquidación y resolución reclamados, el Servicio califica, como gasto excesivo, el resultado negativo, en solo 2%, de contratos de futuros suscritos 10 años antes. a) Carga de la prueba. Decimoctavo. El artículo 21 del Código Tributario pone la carga de la prueba sobre el contribuyente respecto a lo que él declara. Este es un importante pilar del sistema de auto declaración de los impuestos: si el contribuyente afirma algo, al momento de cumplir su deber legal de declarar, debe acreditarlo en sede administrativa o judicial. Decimonoveno. La contrapartida de lo anterior, por exclusión, es que el contribuyente no cargará con la prueba sobre los hechos o calificaciones que no formen parte de alguna declaración suya. Por ende, si el Servicio es quien afirma que un gasto es excesivo, él deberá acreditarlo. Vigésimo. Además de lo anterior, cargar al reclamante con la acreditación que su gasto no es excesivo sería cargarlo con la prueba de hechos negativos, lo que escapa por completo del ámbito del artículo 21 del Código Tributario. Vigésimo primero. Corresponde, entonces, analizar el artículo 33 ya citado, ordena que se agregue a la base imponible del impuesto de primera categoría, los gastos deducidos en a) exceso de lo permitido por ley o b) la Dirección Regional. Vigésimo segundo. La Ley de la Renta ha establecido límites de gastos. Por ejemplo, el artículo 31 inciso 1º limita los gastos en supermercados. El artículo 31 N° 6, la remuneración del socio de sociedades de personas y socio gestor de sociedades en comandita por acciones, y las que se asigne el empresario individual, hasta por el monto que hubiera estado afecto a cotizaciones previsionales obligatorias. Sin embargo, el Servicio no ha indicado normativa legal específica que le permita calificar como excesivo el gasto derivado de los contratos. Ni existe un desarrollo argumentativo adecuado en este sentido. Vigésimo tercero. Límites de parte del Director Regional. Este sentenciador no está en conocimiento de límite alguno que algún director haya establecido ni tampoco ha sido indicado, ni en los actos reclamados ni en las respuestas a los reclamos. Vigésimo cuarto. El Servicio ha tratado de fundar en el Director Regional una facultad general de revisión, ex post, de los gastos que aquel, en una fiscalización de las declaraciones, considere excesivos. No obstante, no es lo que indica el artículo 33 al mencionar “los márgenes permitidos por… … el Director Regional”. Vigésimo quinto. Por lo tanto, el Servicio ha errado al fundamentar su calificación en una facultad general del Director Regional, la cual es específica a la ley y a sus propios dictámenes previos (de los cuales no hay antecedentes). Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 18 de 19 b) Método de proyección. Vigésimo sexto. Aun considerando que la proyección del Servicio esté en lo cierto, sin analizar las observaciones del reclamante, desde ya se descarta revisar qué ocurrió antes de los años fiscalizados, sobre los cuales ha operado la prescripción de la acción fiscalizadora de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 200 y siguientes del Código Tributario. Vigésimo séptimo. En segundo lugar, se pregunta este sentenciador, ¿puede considerarse que, el resultado de un contrato de futuro, suscrito en 2005 o 2006, genere, los años 2011 y 2012, una diferencia de un 2%? Vigésimo octavo. En tercer lugar, de ser cierta la obligación del contribuyente de tomar medidas contrarias a la posición de los contratos, basado en los datos de los años anteriores, cuando supuestamente el gasto era excesivo, existía la posibilidad real que Codelco hubiera perdido mucho más de lo que trató de ahorrar. El Servicio no hace un análisis numérico ni realiza proyección alguna al momento de imputar a Codelco la supuesta obligación de tomar una posición contraria o terminar los contratos. Vigésimo noveno. En cuarto lugar, en la audiencia testimonial (fojas 527), el testigo, economista y doctor PhD Herman Bennett Contzen critica el método Arima, puesto que la base de la comparación del Servicio, la BML, tiene 3 diferencias importantes con los contratos reales: a) Grado de liquidez de los contratos. Referido a cuán transados son, si no está en bolsa y es por muchos años, no es muy líquido. b) Riesgo de contraparte para el broker. Los contratos que suscribió Codelco no exigen la garantía que se pide en la Bolsa. c) Tamaño del contrato: Los contratos suscritos por Codelco, por su tamaño, hubieran podido influir a la baja del precio del mercado de la Bolsa. Por dicha razón no tomó todos los contratos a la vez, sino en el lapso de 8 meses (fojas 528). Trigésimo. Pareciera, entonces, que el Servicio quisiera imponer, en los años 2015 y 2016, la obligación retroactiva que, en los años 2005 y 2006, Codelco adoptara el para ella, inadecuado método Arima (fojas 529), y obtuviera, de los brokers, el precio obtenido de acuerdo a dicho método (y que coincidiera con la aplicación de la Administración). Esta proposición claramente no tiene asidero en nuestro derecho tributario. Al menos este sentenciador no la encuentra, y el desarrollo argumentativo desarrollado por el ente fiscalizador no le satisface. c) Tasación. Trigésimo primero. No habiendo sido indicada en los actos administrativos reclamados y habiendo negado en las respuestas que lo realizado en la fiscalización haya sido tasación, no entrará el Tribunal a discutir los argumentos de las partes en este capítulo del reclamo. COSTAS. Trigésimo segundo. En vista de lo considerado anteriormente, el Servicio ha sido vencido totalmente, sin embargo, ha tenido motivo plausible para litigar. Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico Página 19 de 19 Trigésimo tercero. Por lo tanto, no habrá condenación en costas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, en relación a los artículos 2 y 148 del Código Tributario. CONCLUSIÓN En mérito de las consideraciones de hecho precedentes, el mérito del proceso, las alegaciones hechas valer, las razones legales y jurídicas ya expuestas, el Código Tributario, artículos 2º, 148 y 200, artículo 31 y siguientes del Decreto Ley N° 824 de 1974 (Ley de la Renta), Ley Orgánica Constitucional de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, Ley N° 20.322, y el Código de Procedimiento Civil, artículos 144 y 170, Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, principios, doctrinas y conceptos invocados, apreciada la prueba de acuerdo a las normas de la sana crítica, en especial considerando su multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las mismas, habiendo ponderado preferentemente la contabilidad, V. SE RESUELVE: I. HA LUGAR A LOS RECLAMOS INTERPUESTOS A FOJAS 1 Y 336. En consecuencia, se dejan sin efecto los siguientes actos administrativos: a. Liquidación 141 de 31 julio de 2015, de la Dirección de Grandes Contribuyentes. b. Resolución 89-2016 de12 de julio de 2016 de la Dirección de Grandes Contribuyentes. II. NO SE CONDENA EN COSTAS AL Servicio de Impuestos Internos. ANÓTESE, REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. Notifíquese la presente resolución al reclamante por carta certificada, y publíquese en forma íntegra en el sitio de Internet de este Tribunal. Dese aviso a los correos electrónicos registrados en el proceso. Déjese testimonio en el expediente. Pronunciada por don LUIS ALFONSO PÉREZ MANRÍQUEZ, Juez Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Autoriza don FELIPE MUÑOZ ALBÓNICO, Secretario Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. CORPORACIÓN NACIONAL DEL COBRE DE CHILE CON SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS RIT: GR-15-00163-2015 RUC: 15-9-0001543-4 Luis Alfonso Pérez Manríquez Incorpora Firma Electrónica Avanzada Juez Tribunal R. Metropolitana. Primero Documento firmado electrónicamente por don/ña Luis Alfonso Pérez Manríquez, el 27-12-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 5f894228-ab02-4b71-949c-e4a3d57a2985 Timbre Electrónico 2017-12-27T14:30:22-0300 FEA