Reclamo tributario: resolución

1 “INVERSIONES ANTUPIREN S.A. con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS DIRECCION REGIONAL STGO CENTRO” RIT: GR-15-00022-2021 RUC: 21-9-0000161-K Cuantía Neta UTM 0 Multa UTM 0 Reajuste UTM 0 Intereses UTM 0 Cuantía Bruta UTM 0 Santiago, dieciocho de marzo de dos mil veinticinco VISTOS: Que, a folios 1 y siguientes, comparece IGNACIO TOMÁS IRIARTE MAGADÁN , abogado, cédula de identidad N° 13.730.212-8, en representación de INVERSIONES ANTUPIREN S.A. (indistintamente “Antupiren”, “Contribuyente”, “Representada”, “Mandante”, “la Empresa” o “la Sociedad”), RUT N° 96.939.850-8, del giro Fondos y Sociedades de Inversión y Entidades Financieras Similares y Compra, Venta y Alquiler (Excepto Amoblados) de Inmuebles, domiciliada en Contraalmirante Fernández Vial N° 10.975, comuna de Lo Barnechea, y ambos para los efectos específicos y particulares de esta reclamación en calle Isidora Goyenechea N° 3162, oficina N° 501, comuna de Las Condes, al Señor Juez Tributario y Aduanero competente de la Región Metropolitana, quien señala que, mediante correo electrónico, de fecha 22 de septiembre de 2020, fue notificado de la Resolución Exenta N°981 de la misma fecha antes indicada, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, a través de la cual resolvió no eliminar la sobretasa del artículo 8 de la Ley N°17.235 sobre Impuesto Territorial del bien raíz ubicado en PARCELA 9 A LTG (Av. Consistorial N°3.288), de la comuna de Peñalolén, Rol de Avalúo N° 9066-321, del bien raíz. Que, estando dentro de plazo legal, y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 124 y siguientes del Código Tributario, y en atención a los fundamentos de hecho y derecho que, a continuación, pasa a exponer, interpone Reclamo Tributario en contra de Resolución Exenta N°981 de fecha 22 de septiembre de 2020, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, notificada con fecha 22 de septiembre de 2020 mediante correo electrónico. I. ANTECEDENTES GENERALES. – A. ANTECEDENTES DEL ACTO IMPUGNADO. La reclamante señala que: a) Inversiones Antupiren S.A es dueña de la propiedad denominada Parcela 9 A Lote G, ubicada en Avenida Consistorial N°3.288, comuna de Peñalolén, Rol de Avalúo 9066- 321, según consta en inscripción a Fojas 63.255 Número 93.336 del Registro de Bienes Raíces de Santiago del año 2015. 2 b) Con fecha 11 de noviembre del año 2019, se emiten los Giros suplementarios de los años comerciales 2018 y 2019, que corresponde a la sobretasa del artículo 8 de la Ley 17.235; en razón del cambio en la planificación zonal municipal. c) Con fecha 20 de enero del año 2020, se emitió el Permiso de Edificación N° 8/20, por parte de la Municipalidad de Peñalolén, por el cual se autoriza al contribuyente, a construir una edificación de 29,28 metros cuadrados en la propiedad descrita en el punto anterior. d) Con fecha 8 de mayo el 2020, y bajo el amparo del correspondiente Permiso de Edificación municipal, se dio inicio formal a las obras, comenzando con las excavaciones y trazados necesarios para el asentamiento de la construcción. e) De acuerdo a lo señalado en el considerando tercero de la Resolución Exenta aquí reclamada, con fecha 8 de mayo de 2020, se realizó una primera visita a la propiedad, por parte de un funcionario dependiente del Servicio de Impuestos Internos. f) Con fecha 9 de mayo de 2020, se inició un periodo de cuarentena en la Comuna de Peñalolén, a causa de la pandemia mundial COVID-19. g) Con fecha 13 de mayo de 2020, se presentó formulario N° 2118 Solicitud de Modificación al Catastro de Bienes Raíces Folio 2850443/2020, mediante la web del Servicio de Impuestos Internos, solicitando revisar la aplicación de la sobretasa del artículo 8 de la Ley 17.235 sobre Impuesto Territorial. h) Con fecha 8 de septiembre del 2020 (esto es, 15 días después de haber terminado la situación de cuarentena obligatoria de la comuna de Peñalolén), se realizó una segunda visita a la propiedad por parte de funcionarios del Servicio de Impuestos, tal como señala el considerando tercero de la Resolución Exenta ya citada. i) Finalmente, con fecha 22 de septiembre del 2020, se emitió la Resolución Exenta N° 981, reclamada en este acto, notificada ese mismo día mediante correo electrónico. B. REPOSICIÓN ADMINISTRATIVA VOLUNTARIA ROL N°49.674. Indica que con fecha 4 de noviembre de 2020, se presentó Recurso de Reposición Administrativa Voluntaria (En adelante “RAV”) Folio N° 49674, en contra de la Resolución Exenta N° 981 aludida, solicitando que dicho acto administrativo fuese dejado sin efecto, de forma tal que se elimine la sobretasa del artículo 8 de la Ley de Impuesto Territorial del bien raíz objeto del presente reclamo. Señala que es así que finalmente, el Servicio de Impuestos Internos resolvió la presentación de RAV efectuada por la reclamante, a través de la emisión de la Resolución Exenta N° 126024, de fecha 6 de enero de 2021, notificada con la misma fecha, en la cual dispone lo siguiente: “SE RESUELVE: NO HA LUGAR al Recurso de Reposición Administrativa Voluntaria interpuesta por Inversiones Antupiren SA RUT N° 96.939.850-8 CONFÍRMESE Resolución Exenta N° 981 de 22 de septiembre de 2020.” II. PLAZO PARA INTERPONER EL RECLAMO GENERAL. - 3 Alega que para efectos de computar el plazo para interponer reclamo en procedimiento general, establecido en el artículo 124 del Código Tributario, debe hacerse mención a que Resolución Exenta N°981 de fecha 22 de septiembre de 2020, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, fue notificada con fecha 22 de septiembre de 2020 mediante correo electrónico. Induce que bajo ese contexto, y en conformidad al artículo 123 bis del Código Tributario, la reclamante interpuso Reposición Administrativa Voluntaria el 4 de noviembre de 2020, con lo cual se suspendió el plazo del artículo 124 recién señalado, hasta el 6 de enero de 2021, día en el cual el SII notificó la Resolución Exenta N°126.024, la que rechazó la RAV. III. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN EXENTA RECLAMADA. – “CONSIDERANDO: 1° Que el solicitante ha requerido en concreto; el cese de aplicación de Sobretasa por poseer el Permiso de Edificación N° 08 del 20/01/2020 y haber iniciado obras. 2° Que se ha tenido a la vista, libro de obras, informando inicio excavaciones el día 08/05/2020, Permiso de Edificación 08/2020 que autoriza una construcción con destino habitacional de 29,28 m2, Resolución Ex. SII N° 145 del 31/12/2019, Circular N° 60 del Servicio de Impuestos Internos, del 14/10/2008, Circular N° 31 del Servicio de Impuestos Internos, del 12/07/2019 y Ley 21.078 sobre transparencia del mercado de suelo e impuesto al aumento de valor por ampliación del límite urbano, normas que guardan directa relación con la Sobretasa establecida en el artículo 8° de la Ley 17.235. 3° Que, visitada la propiedad con fechas 08/05/2020 y 08/09/2020, se constata que el predio se mantiene sin edificaciones, no hay ejecución de obras, está emplazado específicamente dentro del área R4 (habitacional y de servicios locales), área urbana en conformidad a la modificación efectuada al Plan Regulador Comunal de Peñalolén “Nuevo Peñalolén Sur” publicado el 11/08/2017. 4° Que con fecha 15/09/2020, la Dirección de Obras Municipales de Peñalolén informó a este Servicio que; “revisado nuestros archivos, para los Permisos de Edificación 08/2020 y 09/2020, otorgados para las propiedades ubicadas en Av. Consistorial N° 3288 y 3178, no existe aprobado a la fecha ni ingresadas la solicitud de Permisos de Obras Preliminares, para poder iniciar las obras de dichos permisos”. 5° Que el citado artículo 8° de la ley 17.235 señala en la actualidad, que los bienes raíces no agrícolas, afectos a Impuesto Territorial, ubicados en áreas urbanas, y que correspondan a sitios no edificados, propiedades abandonadas o pozos lastreros, pagarán una sobretasa del 100% respecto de la tasa vigente del impuesto. En consecuencia, el inmueble, registra giros por concepto de sobretasa a partir del 01/01/2018. SE RESUELVE: NO HA LUGAR la solicitud individualizada en el N° 2 de los vistos de la presente resolución, por cuanto no se ha acreditado fehacientemente la ejecución de obras, por ende, cumple con todos los requisitos para mantener la aplicación de la citada Sobretasa establecida en el art. 8° de la Ley 17.235 conforme a la normativa vigente.” 4 IV. NATURALEZA DE LA SOBRETASA DEL ARTÍCULO 8 DE LA LEY 17.235 SOBRE IMPUESTO TERRITORIAL. - Indica que en el presente capítulo , y de forma previa a exponer los fundamentos de hecho y derecho sobre los cuales se basa el actual Reclamo, se debe mencionar la naturaleza de la sobretasa del artículo 8 de la Ley sobre Impuesto Territorial (en adelante, indistintamente “sobretasa”). Advierte que como es de conocimiento, la Ley sobre Impuesto Territorial establece un Impuesto por el cual se grava a todos los bienes raíces ubicados en Chile con tasa entre de un 1%, en el caso de los bienes raíces de la serie agrícola; y entre un 1,2% y un 1,4% en el caso de un bien raíz de la serie no agrícola, dependiendo de las características de la propiedad. La base imponible, sobre la cual se aplica la tasa correspondiente de Impuesto Territorial que debe pagar cada contribuyente, se calcula respecto a una avaluación que realiza el SII cada 4 años o bien todos los años para las propiedades no agrícolas que correspondan a sitios no edificados, propiedades abandonas o pozos lastreros. En este sentido, indica que el precepto indicado establece una sobretasa del 100% del Impuesto Territorial, si el bien raíz de la serie no agrícola corresponde a sitios no edificados, propiedades abandonas o pozos lastreros, si se encontrare en un área urbana conforme a los instrumentos de planificación territorial. En efecto, la disposición en comento señala: “Artículo 8°.- Los bienes raíces no agrícolas afectos a impuesto territorial, ubicados en áreas urbanas, y que correspondan a sitios no edificados, propiedades abandonadas o pozos lastreros, pagarán una sobretasa del 100% respecto de la tasa vigente del impuesto. La referida sobretasa no se aplicará en áreas de extensión urbana o urbanizables, así determinadas por los respectivos instrumentos de planificación territorial”. Expone que a contrario sensu, todos aquellos bienes raíces que se encuentren en un área geográfica calificada como urbana y que mantengan una construcción, no serán gravadas con la sobretasa, y su reavalúo general se realiza cada cuatro años. De esta forma, señala que la sobretasa es un impuesto independiente al Impuesto Territorial o Contribuciones, pero que se aplica sobre la misma Base Imponible, y que su cobro se realiza de forma conjunta, no obstante ser de diferente naturaleza. V. FUNDAMENTOS DEL RECLAMO TRIBUTARIO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Tributario, estando dentro de plazo, y en la representación que invisto, por este acto, interpongo reclamo tributario en contra de la Resolución Exenta N°981, ya citada. Funda el presente reclamo en circunstancias que atienden al proceder del SII y al fondo tributario del asunto, lo que demuestra la improcedencia de la decisión adoptada en la Resolución Exenta N°981, debiendo, por tanto, ser dejada sin efecto, eliminado la sobretasa, e instruyendo al SII la devolución de aquel impuesto improcedente, enterado en arcas fiscales por la reclamante. A. IMPROCEDENCIA DE APLICACIÓN DE LA SOBRETASA DEL ARTÍCULO 8 DE LA LEY SOBRE IMPUESTO TERRITORIAL, AL CUMPLIR CON LAS EXIGENCIAS REQUERIDOS PARA ELLO. 5 Conforme lo señaló anteriormente, el SII fundamentó su rechazó de eliminación de la sobretasa, entre otras cosas, en que no pudo constatar de forma fehaciente el inicio de las obras. Lo anterior, va en directa contravención a la normativa legal aplicable a las construcciones, tal como lo demostrará en los sucesivo; asimismo, demostrando que el SII pretende exigir mayores requerimientos que los establecidos en la normativa aplicable a la materia. Indica que el SII mediante la Circular N° 31 de fecha 12 de julio del año 2019 instruyó respecto a las situaciones por las cuales el Ente Fiscal deberá revisar, y en definitiva eliminar la sobretasa, correspondiendo a las siguientes circunstancias: a) Error en el monto girado o cálculo incorrecto. b) Que la propiedad se encuentre erróneamente clasificada como serie no agrícola. c) Que la propiedad se encuentre en un área de extensión urbana o urbanizable o rural. d) Que en la propiedad exista una construcción terminada o en condiciones de ser usada. e) Que en la propiedad se encuentre una edificación en construcción con su permiso de edificación. f) Que la propiedad tenga prohibición de edificar. g) Que la propiedad se encuentre localizada fuera de los límites del área geográfica donde se prestan los servicios públicos de distribución de agua potable y de recolección de aguas servidas. h) Que por un hecho no imputable al propietario, se produzca la demolición total de la construcción o que quede inhabilitada para ser usado. i) Que la Municipalidad respectiva, haya puesto término a la declaración de propiedad abandonada. Manifiesta que en relación al inicio de las construcciones, resulta relevante destacar que el Decreto Ley N° 458 que aprueba una nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones (en adelante, indistintamente “Ley General de Urbanismo y Construcciones”) en su artículo 2°, señala que: “Artículo 2°.- Esta legislación de carácter general tendrá tres niveles de acción: La Ley General, que contiene los principios, atribuciones, potestades, facultades, responsabilidades, derechos, sanciones y demás normas que rigen a los organismos, funcionarios, profesionales y particulares, en las acciones de planificación urbana, urbanización y construcción. La Ordenanza General, que contiene las disposiciones reglamentarias de esta ley y que regula el procedimiento administrativo, el proceso de planificación urbana, urbanización y construcción, y los standards técnicos de diseño y construcción exigibles en los dos últimos. Las Normas Técnicas, que contienen y definen las características técnicas de los proyectos, materiales y sistemas de construcción y urbanización, de acuerdo a los requisitos de obligatoriedad que establece la Ordenanza General. Las normas técnicas de aplicación obligatoria deberán publicarse en internet y mantenerse a disposición de cualquier interesado de forma gratuita.” (Lo resaltado, es nuestro) 6 Conforme a aquello, es que el Decreto Ley N° 47 del año 1992 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que Fija una nueva Ordenanza General de la Ley de Urbanismo y Construcciones (en adelante, indistintamente, “Ordenanza” o “OGUC”) cobra una vital relevancia, justamente por la remisión que establece la Ley de Urbanismo y Construccion, siendo esta última norma legal, aquella que rige respecto a las disposiciones específicas sobre las construcciones y, por consiguiente, la que dispone cuando un predio mantiene una construcción. Agrega que respecto a la naturaleza jurídica de las ordenanzas, se ha pronunciado la Excelentísima Corte Suprema, en la causa Rol N° 36.650-2017, señalando: “Dentro de los actos administrativos, considerados en un sentido amplio, se contemplan los reglamentos, que regulan determinadas materias con efectos generales, por lo que aquellos forman parte de las normas a que deben someterse los ciudadanos. En efecto, los reglamentos son normas que emanan de órganos de la Administración del Estado y que tienen por objeto desarrollar o complementar lo establecido en las normas legales, cuya fuerza obligatoria vincula a todo órgano público, funcionarios y, especialmente, a los particulares.” Efectivamente, dice que la Ordenanza adquiere un carácter general no sólo por la remisión expresa de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sino que también por las características de las materias ahí reguladas, que obligan tanto a los órganos públicos, como las municipalidades, el mismo SII, a los funcionarios de estos, y a los particulares. Añada que teniendo en consideración lo anteriormente expuesto es que, la Ley General de Urbanismo y Construcciones no instruye sobre el inicio formal de las construcciones, sino que dicha instrucción viene a ser entregada en la Ordenanza de la Ley. En este sentido, es claro al tenor de la OGUC, que las obras se entenderán iniciadas una vez que se hayan realizado los trazados e iniciado las excavaciones, conforme al artículo 1.4.17 de la Ordenanza: “Artículo 1.4.17. El permiso caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso. Una obra se entenderá iniciada una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto.” Así las cosas, sostiene que la OGUC es clara al sostener que una vez iniciados los trazados y comenzadas las excavaciones, la obra se encuentra en estado de ejecución, y se entenderá como iniciada, dejando de ser una propiedad no edificada, transformándose en un bien raíz que la Ordenanza, y como se verá el SII, considera como edificado. Efectivamente, lalega que a disposición señalada anteriormente, es ratificada por el propio Director del SII en la Circular N° 31 de fecha 12 de julio del año 2019, la cual instruye sobre la aplicación y revisión de la sobretasa del artículo 8° de la Ley sobre Impuesto Territorial, que en su acápite N°7 sobre “Causales de revisión de la sobretasa”, señala lo que sigue: “Teniendo en consideración que el catastro de bienes raíces se encuentra en permanente actualización y que la fiscalización del Impuesto Territorial compete a este Servicio, de oficio o a petición del interesado, se revisará la sobretasa que se hubiera girado en las siguientes circunstancias: 7 e) Que en la propiedad exista una edificación en construcción que cuente con el respectivo permiso municipal vigente emitido por la Dirección de Obras respectiva. Para ello, se deberá adjuntar el Permiso de Edificación vigente y si las hubiere, fotografías de la iniciación de las obras de edificación. Cabe señalar que, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, un permiso caducará automáticamente a los tres años de concedido si no hubieren iniciado las obras correspondientes o si éstas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso. Agrega dicha norma que una obra se entenderá iniciada una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto.” Indica que recapitulando lo anterior, una obra se entiende iniciada una vez que sean realizados los trazados y comenzadas las excavaciones, desde ese momento, es que el Servicio de Impuestos Internos, conforme a la Circular N° 31, entiende que ya existe una edificación en el predio, abandonando la calidad de sitio eriazo y transformándose en un sitio edificado; por lo que si el bien raíz se encuentra en un área urbana, el ente fiscal deberá eliminar la sobretasa del artículo 8 de la Ley 17.235. Añade que incluso, en la Circular N° 31 se señala cómo debe constar el inicio de las obras, y que dicha situación se debe acreditar mediante fotografías y el permiso de obras respectivo. Lo anterior no es inocuo, tomando en consideración la situación mundial actual causa de la pandemia mundial SARS-COV-2, puesto que es extremadamente dificultoso otro medio de fiscalización debido a la limitación de las actividades consideradas como esenciales por el Gobierno, y a la limitación de los traslados a nivel municipal, regional y nacional. Expone que en este sentido, y tal como ya fue expuesto en los antecedentes, la Municipalidad de Peñalolén con fecha 20 de enero del año 2020, emitió el Permiso de edificación N° 8/2020, por el cual autorizó a mi representado a edificar una construccion de 29,28 metros cuadrados, este permiso fue adjuntado a la solicitud de revisión de la sobretasa, cumpliendo no sólo con las exigencias propias establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construccion y su Ordenanza, como en disposiciones específicas para realizar las construcciones, sino que con las instrucciones instruidas por el propio Director del SII, en la ya citada Circular N° 31. Advierte que en este contexto, de la simple lectura de la Ley N°17.235 sobre Impuesto Territorial se puede apreciar que ésta no se refiere, de manera alguna, sobre el inicio de las construcciones y de cuándo se debe considerar que un predio se encuentra edificado, pues dicha instrucción se dispone en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, no siendo materia de competencia de la Ley Tributaria y, por ende, tampoco del SII, quedando imposibilitado de establecer un criterio distinto a instruido en estas disposiciones. Señala que, lo anterior se ve reflejado, en el correcto criterio contenida en la propia Circular N° 31 ya tantas veces citada, pues dicha instrucción se remite a la Ordenanza, reconociendo que no está dentro de sus funciones disponer de un criterio distinto al expresado en la Ley de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza. Asimismo, y tal como lo demostrará en la oportunidad procesal correspondiente, la reclamante realizó los trazados e inició las excavaciones el día 8 de mayo del año 2020, 8 mismo día que se visitó la propiedad por el fiscalizador del SII; y luego mediante solicitud formal, se adjuntó los requerimientos que exige la propia Circular N° 31, como lo son el Permiso de Edificación, y el inicio de las obras probado mediante fotografías de los trazados y de las excavaciones. No obstante, dando cumplimiento con ambos requerimientos establecidos en la Circular N° 31, en ente fiscal se negó a eliminar la sobretasa fundamentando una supuesta falta de inicio de obras, que fue demostrado en su oportunidad mediante fotografías tal como lo indica la Circular N°31, y por la falta de permiso preliminar para realizar excavaciones, tal como lo indica la resolución reclamada en autos en el considerando 4: “4° Que con fecha 15/09/2020, la Dirección de Obras Municipales de Peñalolén informó a este Servicio que; “revisado nuestros archivos, para los Permisos de Edificación 08/2020 y 09/2020, otorgados para las propiedades ubicadas en Av. Consistorial N° 3288 y 3178, no existe aprobado a la fecha ni ingresadas la solicitud de Permisos de Obras Preliminares, para poder iniciar las obras de dichos permisos”.” (Lo resaltado, es nuestro) En efecto, relata que para el ente fiscal resulta (erróneamente) de vital importancia que mi representado no haya solicitado oportunamente un permiso de obras preliminares, a tal punto que su rechazo de eliminación de la sobretasa se fundamentó en la carencia de aquella autorización; no obstante que como se desarrollará, dicho permiso es facultativo para los propietarios de los inmuebles, y ni siquiera es un requisito exigido por la Circular N° 31, como tampoco de la OGUC. Al respecto, menciona que el permiso de obras preliminares tiene por objetivo preparar el terreno para el inicio de las construcciones, durante la tramitación de un permiso de obras y antes de su obtención; es así que, el fundamento es agilizar el proceso de construcción una vez obtenido el permiso de edificación. Sobre esta autorización, se ha pronunciado la Excelentísima Corte Suprema Rol N° 29.614-2019, en su considerando Duodécimo: “(…) En efecto, las obras preliminares, como su nombre lo indica, son anteriores al inicio de las Obras de Edificación y se vinculan, principalmente, con el acondicionamiento del terreno y del establecimiento de condiciones necesarias para asegurar el correcto funcionamiento, almacenamiento y logística de la etapa constructiva. Esta etapa previa permite, mediante la obtención del respectivo permiso, instalar faenas, grúas y/o realizar excavaciones, entibaciones y socalzados, antes incluso de la obtención del permiso.” Sobre aquello, expresa que se debe ser enfático en precisar que aquel permiso preliminar no corresponde a un requisito para proceder al alzamiento de la sobretasa, pues conforme a la Ordenanza de Urbanismo y Construcciones en su artículo 5.1.3, se desprende que no constituye una obligación para el dueño el solicitar un permiso de obras preliminares para acelerar los preparativos de la construcción (siendo obligatorio el correspondiente Permiso de Edificación), es decir, no corresponde a una exigencia para el inicio de las obras y menos la eliminación de la sobretasa, como erróneamente aplica el SII en la Resolución recurrida, ocasionado ciertamente un perjuicio a la reclamante. Es así que la norma en comento indica lo que sigue: “Artículo 5.1.3. Durante la tramitación de un permiso de edificación y con anterioridad a su obtención, podrán ejecutarse las obras preliminares necesarias, conforme a los procedimientos que señala este artículo. Para tal efecto, el propietario deberá solicitar autorización a la Dirección de Obras Municipales, acompañando una declaración de 9 dominio del inmueble, fotocopia de la solicitud de permiso previamente ingresada y los antecedentes que en cada caso se señalan:” Conforme a lo expuesto añade que, no constituye un requisito para la eliminación de la sobretasa, el hecho que se mantenga un permiso de obras preliminares, ya que aquello corresponde a una facultad que tienen los dueños para realizar los preparativos de las obras antes de la emisión del Permiso de Edificación, y tal como se ha indicado, aquel permiso fue otorgado de manera previa a la reclamante, razón por la cual, aquella autorización en carácter de preliminar no es de necesariedad para poder impetrar el rechazo a la aplicación de la sobretasa en cuestión; efectivamente , en ningún pasaje de la Circular N° 31 del 2019, dictada por el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos haciendo uso de la facultad establecida en el artículo 6 Letra A) N° 1 del Código Tributario, interpretación que resulta obligatoria para todos los funcionarios del SII, y que reviste un derecho del contribuyente conforme al artículo 8 bis N° 13 del mismo cuerpo legal; se instruye respecto de la exigencia de dicho tipo de permisos municipales, para efectos de resolver y determinar la procedencia de la sobretasa, más aun, y tal como ha señalado, solo se exige de manera textual y expresa, como documento oficial emitido por la correspondiente Municipalidad, el Permiso de Edificación, documento formal otorgado respecto de la reclamante y de la obra en desarrollo, los cuales, junto a las fotografías presentadas conjuntamente al Formulario 2118 Folio 2850443/2020 (que la misma Circular ya tantas veces citada, señala como un medio de prueba apto y válido), dan cuenta sin lugar a dudas, del inicio material de las obras, y del cumplimiento de la situación de hecho que avala la improcedencia de la sobretasa que afecta al bien raíz. Más aun, dice que la propia Ordenanza de Urbanismo y Construcción instruye que el permiso de edificación incluye cualquier otro permiso otorgado con anterioridad; es decir, no fue perentorio obtener un permiso preliminar para la realización de las excavaciones, ya que el inicio de las excavaciones fue posterior al otorgamiento del Permiso de Edificación y puesto que dicha labor se incluye en el permiso de obras otorgado a la reclamante, pues es la propia Ordenanza por remisión de la Ley de Urbanismo y Construcción que los instruye expresamente en el artículo 5.1.6 inciso final: “Se entienden incluidos en el permiso de edificación todas las autorizaciones o los permisos necesarios para la ejecución de una obra, tales como permisos de demolición, instalación de faenas, instalación de grúas y similares, cuando se hayan adjuntado los antecedentes respectivos.” Expone que de manera de hacer más evidente el error del ente fiscal , el inciso recién transcrito describe una serie de ejemplos de permisos que se incluyen en el permiso de obras: “permisos de demolición, instalación de faenas, instalación de grúas y similares”, los cuales corresponden, justamente, a los permisos preliminares que puede solicitar los dueños de la propiedad. Manifiesta que, efectivamente, de un análisis del artículo 5.1.3 de la Ordenanza sobre el otorgamiento de permisos preliminares, nos encontramos que la misma regulación establece una serie de labores que se contienen en el mismo permiso de edificación otorgado por la Municipalidad respectiva, correspondiendo a los enunciados en el artículo 5.1.6, y con la salvedad que la norma denomina “y similares”, entendiéndose por tales cualquier otro nombrado en el artículo 5.1.3 de la Ordenanza, que señala: “Artículo 5.1.3. Durante la tramitación de un permiso de edificación y con anterioridad a su obtención, podrán ejecutarse las obras preliminares necesarias, conforme a los 10 procedimientos que señala este artículo. Para tal efecto, el propietario deberá solicitar autorización a la Dirección de Obras Municipales, acompañando una declaración de dominio del inmueble, fotocopia de la solicitud de permiso previamente ingresada y los antecedentes que en cada caso se señalan: 1. Para instalación de faenas, conexiones provisorias a servicios públicos, colocación de cierros o andamios, preparación de canchas o instalaciones para confección de hormigón, bodegas y oficinas de obra u otros trabajos de naturaleza análoga, se adjuntará un plano de planta de las instalaciones que ilustre el emplazamiento de las construcciones provisorias y sus accesos, con indicación del área de carga y descarga de materiales. 2. Para la instalación de grúa, se adjuntará un plano de emplazamiento, indicando los radios de giro de operación de la grúa y una carta de responsabilidad del profesional o empresa encargada de su montaje y operación, señalando las Normas Técnicas que regularán la actividad. 3. Para la ejecución de excavaciones, entibaciones y socalzados, se adjuntará un plano de las excavaciones, con indicación de las condiciones de medianería y las medidas contempladas para resguardar la seguridad de los terrenos y edificaciones vecinas, si fuera el caso.” (Lo resaltado, es nuestro). Indica que como se puede apreciar, el artículo 5.1.3 de la Ordenanza señala una serie de actividades sobre las cuales se debe solicitar un permiso de obras preliminares, entre los cuales se pueden resumir en: - Permiso para Instalación de faenas. - Permiso para instalación de grúas. - Permiso para ejecutar excavaciones. En este sentido, señala que se debe reiterar que dos de las actividades recién nombradas, son expresamente incluidas en el permiso de edificación; es decir, no será necesario solicitar un permiso de obras preliminares en caso que se obtenga un permiso de edificación y que el propietario no requiera de iniciar parte de la obra previo al otorgamiento del permiso de edificación, incluyéndose las actividades similares como la de excavación, que el SII le ha exigido a la reclamante como imperativa para la eliminación de la sobretasa. Alega que en relación con lo anterior, se ha pronunciado la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en la Circular División de Desarrollo Urbano (DDU) N° 181, Circular Ordinaria N° 249 de fecha 12 de abril de 2007, indicando lo que sigue: “3. De la disposición contenida en el citado artículo 5.1.3. se advierte, que el propietario que solicita un permiso de edificación se encuentra facultado para ejecutar las obras preliminares siempre que obtenga la autorización de la Dirección de Obras Municipales respectiva, para lo cual debe acompañar los antecedentes que se indican en la mencionada disposición. De lo anterior se desprende que para ejecutar dichas obras preliminares, el propietario debe contar necesariamente con la respectiva autorización, pudiendo solicitarse: durante la tramitación del permiso de edificación y con anterioridad a su obtención, 11 conjuntamente con este o con posterioridad a su obtención ya que la oportunidad en que comenzará a ejecutar las faenas es una decisión que sólo a él le corresponde determinar. Lo anterior, se ve corroborado por lo dispuesto en el artículo 5.1.6. inciso final de la Ordenanza General, que establece que se entiende incluidos en el permiso de edificación todas las autorizaciones o los permisos necesarios para la ejecución de una obra, ente estos, la ejecución de excavaciones, entibaciones y socalzados, cuando se hayan adjuntado los antecedentes respectivos, de lo que sigue que en el caso de no adjuntarse se deberán presentar con posterioridad y antes de inicio de dichas obras.” Expresa que, de lo anterior trascrito, se desprende en primer lugar, que la solicitud para ejecutar obras preliminares es una potestad exclusiva y facultativa de los dueños de la propiedad, no siendo una autorización imperativa para ejecutar las obras de excavaciones. Por su parte, la Circular en comento ratifica lo ya mencionado latamente, señalando que el permiso de edificación comprende cualquier otro permiso otorgado previamente, entre ellos, y de forma explícita, incluye el permiso de excavaciones, por lo que, al haber obtenido un permiso de edificación, este contiene el permiso para realizar las excavaciones incluidas en el proyecto. Asegura que, no se debe olvidar, las Circulares emitidas por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, como lo es la DDU N° 181 o Circular Ordinaria N° 249 señalada anteriormente, tiene su fundamento en el artículo 4 de 18 la Ley de Urbanismo y Construcciones, que claramente estipula que dicha entidad será la encargada de impartir las instrucciones para la aplicación de la Ley de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza: “Artículo 4°- Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado. Asimismo, a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, deberá supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial.” Efectivamente, señala que ni los Organismos Municipales como tampoco el SII, podrán modificar lo señalado por la División de Desarrollo Urbano, pues por expresa mención de la Ley de Urbanismo y Construcciones, esta entidad será la encargada, únicamente, de impartir las instrucciones de esta materia, ni requerir mayores exigencias que las indicadas en la mencionada Ley, su Ordenanza y en los DUU. Por su parte , indica que tal como consta del artículo 5.1.3, y de la DDU N° 181 o Circular Ordinaria N° 249, en el ya citado Fallo de la Excelentísima Corte Suprema Rol N° 29.614- 2019, se demuestra que la oportunidad para solicitar el respectivo permiso de obras preliminares, corresponde una vez que se presente la solicitud de edificación y antes de su obtención; es decir, en el tiempo intermedio desde que ingresa la solicitud de edificación a la Municipalidad respectiva, pero antes de su emisión. Esto, viene a corroborar lo ya dicho latamente, que el permiso de edificación comprende cualquier otro permiso otorgado previamente. Señala que todo lo anteriormente expuesto, es concordante con el criterio establecido por el Tribunal Tributario y Aduanero de la Región del Los Lagos, que resolvió dar lugar en parte al reclamo presentado por un contribuyente, resolviendo dejar sin efecto la sobretasa del 12 artículo 8 inciso 1° de la Ley sobre Impuesto Territorial, debido a que –al igual que en el caso de la reclamante- existió un permiso aprobado de edificación, por lo que desde dicha fecha ha perdido su calidad de eriazo. Es así que el fallo indicado, expresa en el número II de su Considerando Quinto, que: “En el caso específico de marras, habiendo sido los lotes sobre los cuales versa el reclamo objeto de proyectos habitacionales diversos, donde se obtuvieron permisos de edificación, se hicieron las construcciones proyectadas, fueron recibidos por la autoridad municipal correspondiente y enajenados por el contribuyente reclamante, la conclusión natural a que arriba este sentenciador es que la sobretasa aplicada resulta absolutamente improcedente, por lo que se acogerá el reclamo también por esta causal. La conclusión señalada tiene incidencia práctica específicamente para el rol 2205-59, único que continua bajo el dominio del actor y respecto del cual, tal como se indicó en el considerando TERCERO, existe permiso aprobado de edificación según resolución N° 04/08 de 15 de noviembre de 2012, por lo que desde dicha fecha ha perdido su calidad de eriazo”. Afirma que en razón de lo expuesto, claro está que, a nuestro entender , el SII da una aplicación errónea a la normativa anteriormente indicada, ya que exige elementos adicionales o extralegales para dar lugar al cese de aplicación de la sobretasa, no obstante constar la reclamante, con el correspondiente Permiso de Edificación y haber iniciado las obras de manera posterior, según da cuenta el libro de obras, el cual informa sobre el inicio excavaciones con fecha 08 de mayo de 2020, lo que implica el cumplimiento de los requisitos legales y administrativos que avalan y justifican la improcedencia de la sobretasa, al no corresponder el bien raíz a un inmueble no edificado, en los términos que para tales efectos ha sido dispuesto por la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza en relación a la Ley N° 17.235 y por las propias instrucciones del Sr. Director del Servicio de Impuestos Internos, mediante Circular N° 31 de 2019. B. FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO, EN RELACIÓN A UNA SITUACIÓN EXCEPCIONAL NO CONSIDERADA POR EL ENTE FISCAL. - Señala que no obstante las infracciones indicadas en el apartado precedente, y que las construcciones fueron efectivamente iniciadas cumpliendo con los requerimientos establecidos en la Circular N° 31 del año 2019; la autoridad administrativa, indica en la Resolución reclamada, específicamente en su considerando 3°, que: “Que, visitada la propiedad con fechas 08/05/2020 y 08/09/2020, se constata que el predio se mantiene sin edificaciones, no hay ejecución de obras, está emplazado específicamente dentro del área R4 (habitacional y de servicios locales), área urbana en conformidad a la modificación efectuada al Plan Regulador Comunal de Peñalolén “Nuevo Peñalolén Sur” publicado el 11/08/2017”. Manifiesta que en atención a aquello, se debe precisar en que la Resolución Exenta que en este acto se reclama, carece de todo razonamiento lógico, pues no toma en consideración las circunstancias extraordinarias, que no sólo aquejan a mi representado, sino que al país en general a causa de la pandemia mundial SARS-COV-2 (o COVID-19), y que afectaron asimismo a los avances de las construcciones de mi representado. En este sentido, asevera que es un hecho público y notorio que la Pandemia Mundial COVID-19 ha afectado a una gran parte de la población global, no siendo ajena a la 13 situación, la capacidad de la reclamante de proseguir con las obras de construcción de la propiedad ubicada en Parcela 9 A Lote G, comuna de Peñalolén, Rol de Avalúo 9066-321, pues las restricciones a la realización de la actividad económica de la construcción, junto con las restricciones de movilidad causaron la paralización total de la obra, que no obstante, se encontraba en desarrollo. Fundamenta que, efectivamente, tal como se argumentó en extenso en el acápite anterior, las obras fueron efectivamente iniciadas con los trazados y las excavaciones conforme a las instrucciones impartidas por la Circular N° 31 del año 2019, y a la normativa general de urbanismo y construcciones. A mayor abundamiento, señala que mediante Decreto Supremo N° 104 de fecha 18 de marzo del 2020 del Ministerio del Interior y Seguridad Púbica, que “Declara Estado De Excepción Constitucional De Catástrofe, Por Calamidad Pública, En El Territorio De Chile”, se restringieron una serie de derechos constitucionales, entre ellos, el de la libre movilidad, establecido en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de Chile. A raíz de lo anterior, y como es de conocimiento, se implementaron una serie de cuarentenas obligatorias en el territorio nacional, lo cual implicó que una gran cantidad de actividades económicas paralizarán completamente sus actividades, entre ellas y una de las más complicadas por su naturaleza, el de la construcción. En efecto, agrega que la situación a nivel país a causa del virus COVID-19, ha mantenido dicho estado de excepción constitucional por calamidad pública, a tal modo que hasta la actualidad el estado de excepción continúa vigente, siendo prorrogado por el Decreto Supremo N° 269 de fecha 16 de junio de 2020 y Decreto Supremo N° 400 de fecha 12 de septiembre del 2020, ambos del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, lo que ha causado un perjuicio para la actividad constructiva. Incluso dicha excepción constitucional fue prorrogada nuevamente, mediante el Decreto Supremo N° 646 de fecha 12 de diciembre del año 2020, que se mantiene hasta la actualidad. Por su parte, sostiene que la Resolución Exenta N° 88 de fecha 8 de abril del 2020, emitida por el Ministerio de Hacienda, que señala “Las Zonas o Territorios Afectados por Acto o Declaración de Autoridad y las Actividades o Establecimientos Exceptuados de la Paralización de Actividades, para efectos de Acceder a las Prestaciones a que se Refieren los artículos 1 y 2 de la Ley N° 21.227”, no incluye dentro de las actividades calificadas como esenciales, la de la construcción, por lo que una vez dictada las normas relativas al control de la pandemia mundial, como así también las indicadas cuarentenas obligatorias, las obras en proceso fueron objeto de una paralización total, siendo uno de tantos afectados la actividad constructiva de la propiedad de marras, no obstante lo cual, se debe reiterar que dichas construcciones se encontraban en desarrollo habiendo realizado los trazados e iniciado las excavaciones, tal como lo exige la Circular N° 31 del año 2019. Asimismo, refuerza que se debe indicar que la comuna en donde se ubica el bien raíz (Peñalolén), ha sufrido de una serie de cuarentenas obligatorias, dándose inicio a aquellas con fecha 9 de mayo de 2020, ante lo cual se imposibilita el traslado (siempre que los trabajadores se hubieren encontrado en una comuna sin cuarentena) a la comuna en donde se deben realizar las obras; es decir, el día siguiente en que se dieron inicio a las construcciones, comenzó la cuarentena obligatoria, lo que fue anunciado dos días antes1. Por su parte, se debe indicar, que la naturaleza de las obras no son posibles realizarlas de 1 https://www.cnnchile.com/coronavirus/minuto-a-minuto-coronavirus-chile-6-de-mayo_20200507/ https://www.cnnchile.com/coronavirus/minuto-a-minuto-coronavirus-chile-6-de-mayo_20200507/ 14 forma remota, pues se requiere que los trabajadores se encuentren físicamente en el predio. Añade que seguidamente, la cuarentena obligatoria sólo fue alzada el día 24 de agosto del 2020 en la Comuna de Peñalolén, es decir, más de 3 meses desde su imposición y sólo 15 días antes de la segunda visita del fiscalizador, siendo una de las primeras Comunas liberadas del confinamiento obligatorio en la Región Metropolitana. Aún más, en el caso del levantamiento de las cuarentenas (en Fase 2 de transición, según el plan paso a paso presentado por el Ministerio de Salud) todavía no fue posible proseguir con las obras, ya que no estaba contemplado su reinicio en dicha etapa del plan gubernamental. Advierte que tanto es así que, dada la circunstancia que el rubro constructivo se encontraba impedido de ejercer sus funciones, la Cámara Chilena de la Construcción desde el inicio de la pandemia mundial elaboró un protocolo sanitario, para que las empresas constructoras volvieran a sus labores y fuese declarada como una actividad esencial conforme a la ya individualizada Resolución Exenta N°88; no obstante, hasta la fecha de la segunda visita del Fiscalizador del SII, dicha situación no había acaecido, es más, no estaban autorizados para reactivar sus labores en Fase 2 (Transición)2, por lo que, las excavaciones no obstante de haberse iniciado el día 8 de mayo del año 2020,se debió suspendió esta. Expresa que conforme a lo anterior, al resolver de manera denegatoria la Resolución Exenta N° 981, sustentado parte de su decisión en una supuesta falta de ejecución de obras de acuerdo a visitas realizadas en medio de la situación de pandemia y de cuarentena, ha vulnerado un derecho que adquieren todos los contribuyentes respecto a las actuaciones y a los procedimientos administrativos, los cuales no sólo deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó para determinar una decisión, sino que dichos fundamentos deben estar acompañados de un razonamiento lógico. Efectivamente, señala que la falta de motivación del acto jurídico no restringe la actividad fiscalizadora del SII, pues esta facultad es inherente al SII, pero al mismo tiempo, dicha acción debe traer consigo un criterio lógico. Es así que, al fiscalizar en una primera oportunidad el 8 de mayo de 2020, mismo día en que se dio inicio a las obras, y día anterior al comienzo del periodo de cuarentena en la Comuna de Peñalolén, y en una segunda ocasión, en un periodo en que el rubro de la construcción se encontraba impedido por la autoridad sanitaria, indudablemente no encontraría una obra con personas trabajando en dicho momento, pues, justamente, es lo que se evitó al dictar los confinamientos, decretando que sólo ciertas actividades pudieran seguir con sus operaciones, pero si debió percibir con sus sentidos que ésta ya estaba iniciadas con excavaciones y trazados como lo exige la norma. Así las cosas, manifiesta que la Resolución N° 981 es contraría a lo preceptuado en el artículo 8 bis N°4 letra a) del Código Tributario (en su texto modificado por la Ley N° 21.210) atingente a los “Derechos de los Contribuyentes”, ya que la resolución recurrida no considera una situación de hecho que afecta a la población mundial, que debe ser valorada en consecuencia por la autoridad fiscal, ya que por mandato legal, en todo acto administrativo deben señalarse las razones de hecho y de derecho que la autoridad consideró para que, a través de un razonamiento lógico y jurídico, se pueda llegar a una conclusión. Es así que la norma en comento, instruye que: 2 https://www.cchc.cl/comunicaciones/opiniones/la-construccion-como-actividad-esencial 15 “Sin perjuicio de los derechos garantizados por la Constitución Política de la República y las leyes, constituyen derechos de los contribuyentes, los siguientes: 4°. Que las actuaciones del Servicio, constituyan o no actuaciones o procedimientos de fiscalización: a) Indiquen con precisión las razones que motivan la actuación que corresponda. En efecto, toda actuación del Servicio deberá ser fundada, esto es, expresar los hechos, el derecho y el razonamiento lógico y jurídico para llegar a una conclusión, sea que la respectiva norma legal así lo disponga expresamente o no. Adicionalmente, deberán indicar de manera expresa el plazo dentro del cual debe ser concluida, en cuyo caso se aplicarán las reglas legales cuando existieran, y en ausencia de un plazo dispuesto por la ley, el Director mediante resolución dispondrá los plazos dentro de los cuales las actuaciones deberán ser finalizadas”. Expone qu,e bajo el concepto anterior, conforme a la lectura de la Resolución reclamada y a las actuaciones del SII consistentes en las visitas realizadas con fecha 8 de mayo y 8 de septiembre, ambas del año 2020, es innegable que ella no se encuentra debidamente fundada, lo que permite adquirir la convicción de que este acto administrativo, a su vez incumple con aquel requisito indispensable que dispone la Ley N° 19.880, en su artículo 11, el cual dispone que: “Principio de imparcialidad. La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte. Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.” Así las cosas, llega a la conclusión administrativamente lógica y jurídicamente obligatoria, es que toda Resolución Exenta infundada y carente de un razonamiento lógico conforme a hechos públicos y notorios, es arbitraria, y, por tanto, esta clase de actos se encuentran absolutamente proscritos de nuestro ordenamiento jurídico. Señala que para corroborar la afirmación antedicha, basta citar las siguientes disposiciones: - Artículo 8° inciso 2° de nuestra Carta Fundamental, de acuerdo con el cual son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que utilicen; - Artículo 13 inciso 3° de la Ley 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, que obliga a ejercer la función pública con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que adopten en ejercicio de ella; y - Artículo 41 de la citada Ley N° 19.880, que en si inciso 4°, señala que “las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada.” Indica que de conformidad a lo anterior, se puede concluir que existe una interpretación clara acerca de cómo y cuándo se entiende que está justificado un acto administrativo, el cual ha de expresar las razones de hecho y de derecho que justifican los motivos de la decisión que adopta el órgano administrativo; ha de ser suficiente, lo que implica una 16 conclusión lógica y racional que habilite para actuar en una determinada forma y producir los efectos propios del acto administrativo. Indica que, es así que, en el caso concreto, el ente fiscal, no sólo no toma en consideración las limitaciones de movilidad y las restricciones propias de la actividad de la construcción, sino que realizó las visitas a los predios en una época en la cual se encontraban en una etapa inicial con los trazados y las excavaciones paralizada por la autoridad sanitaria (no obstante, que ya con dicho inicio de obras procedía la eliminación de la sobretasa); y, posteriormente, recién cuando se reiniciaba la actividad de la construcción de manera selectiva y no general en todas las obras ya iniciadas y suspendidas. En efecto, tal como se expuso anteriormente, en el tiempo en que la comuna de Peñalolén se encontraba con cuarentenas obligatorias los días sábados y domingos (Fase 2: transición), la actividad de la construcción no se encontraba habilitada para reiniciar las obras, siendo una de las materias a tratar por parte de la administración, ante lo cual, a mediados de agosto, se iniciaron las pruebas con los protocolos correspondientes para su reinicio3; es decir, al momento de la segunda visita del ente fiscal, el contribuyente no se encontraba habilitado para retomar la obra y, por ende, el fiscalizador se encontró con la obra en el mismo estado, la cual, en todo caso, era suficiente para resolver la improcedencia de la sobretasa, ya que, como bien se ha señalado, las obras se habían iniciado y contaban con el Permiso de Edificación, tal como lo exige la Circular N° 31 del año 2019. Efectivamente, señala que la Circular N° 31, ya tantas veces citada, indica que el contribuyente deberá probar el inicio de las obras mediante el permiso de edificación correspondiente y las respectivas fotografías; en este sentido, si bien el SII mantiene una actuación fiscalizadora, es la propia instrucción del ente fiscal que le atribuye una especial relevancia a otros medios de pruebas y, que en el tiempo de la solicitud, cobró una relevancia trascendental debido a la pandemia mundial. Asimismo, explica que existe una evidente falta de motivación del acto administrativo al solicitar un permiso municipal que no es obligatorio para el inicio de las obras, como los es el permiso preliminar, por lo que la decisión del ente fiscal no puede fundamentarse en que el contribuyente no posee un permiso que es meramente facultativo para él y no obligatorio para comenzar con las construcciones que le permite el permiso de edificación, como bien se desarrolló en el acápite precedente. En síntesis, señala que dada la falta de razonamiento lógico, en orden a incorporar y considerar la situación extraordinaria originada a causa de la pandemia mundial SARS- COV2, deviene en que la Resolución N° 981 fue emitida con una clara falta de motivación, situación que no es admisible para el Estado de Derecho que un órgano como el SII, regido en todo por normas de Derecho Público y del Orden Público, emita o realice actos administrativos, como la Resolución reclamada, carente de motivación, donde no se han valorado hechos públicos y notorios, o bien que se fundamente en la supuesta falta de documentación municipal que no es obligatoria para él. C. INFRACCIÓN AL PRINICPIO DE LEGALIDAD. - Como es de conocimiento, el Principio de Legalidad dispone que los órganos estatales deben actuar conforme al ordenamiento jurídico en su conjunto, lo que no sólo es 3 http://www.lanacion.cl/ponen-en-marcha-plan-piloto-para-reinicio-progresivo-de-faenas-de construccion-en-3-comunas-de-la-rm/ http://www.lanacion.cl/ponen-en-marcha-plan-piloto-para-reinicio-progresivo-de-faenas-de 17 reconocido a nivel constitucional en los artículos 6 y 7, sino que también, en la Ley N°18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, como así también en el Decreto con fuerza de Ley N° 7 Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos. Sostiene que es así que, el Principio de Legalidad indicado, vulnerado por la autoridad administrativa como se precisará en los párrafos siguientes, se distingue tradicionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, bajo el calificativo de “Principio de Clausura del Derecho Público”, el cual supone –tal como se hizo mención- que el ejercicio de las competencias de las autoridades públicas se realice de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política de la República y las leyes, para que de aquella forma, los funcionarios de los órganos estatales, actúen en el marco de sus atribuciones. Expresa que lo anterior, es desarrollado en fallo del Excelentísimo Tribunal Constitucional de fecha 11 de diciembre de 2007, Rol N° 790-07, el cual precisa en su considerando 48°, respecto a la infracción al Principio de Legalidad, lo que sigue: “CUADRAGESIMOCTAVO: Que el aludido principio, conocido tradicionalmente bajo el nombre de “principio de clausura del derecho público”, supone que el ejercicio de las competencias de las autoridades públicas se realice de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y las leyes, de forma que se disminuya el riesgo de la extralimitación de funciones. Desde este punto de vista, cabe hablar, más propiamente, de principio de juridicidad, en la medida que asegura el sometimiento integral de las autoridades públicas al imperio del ordenamiento jurídico en su conjunto”. (Lo resaltado, es nuestro). A mayor abundamiento, se debe considerar lo señalado por el autor Jorge Bermúdez, el aludido principio “Desde una perspectiva general, el principio de legalidad supone y dispone una actuación de los órganos estatales conforme al ordenamiento jurídico. Es decir que la sentencia del juez esté ajustada a Derecho, que el acto administrativo esté ajustado al ordenamiento en su conjunto y que la Ley se ajuste a la Constitución.”4 Por su parte, el profesor Eduardo Soto-Kloss, concluye que, en el ordenamiento jurídico chileno, “(…) en derecho público sólo se puede hacer lo que está permitido, en contraposición al derecho privado, en donde se puede hacer todo aquello que no esté prohibido.”5 Es así que, en el entendido de las conceptualizaciones expuestas, el acatamiento al Principio de Legalidad, envuelve el sometimiento del Estado y sus particulares al imperio de la norma, lo cual implica específicamente el predominio de una norma de rango legal, como límite y garantía de la actividad del Estado y sus órganos, ya que “(…) el estatuto de las garantías constitucionales establece claros límites a la manera en que la ley debe describir conductas infractoras de deberes administrativos y no entrega a la discrecionalidad administrativa la creación autónoma de tales deberes o la fijación de sus sanciones”.6 (Lo resaltado, es nuestro). 4 Bermúdez Soto, Jorge Andrés. Derecho Administrativo General. Santiago De Chile: Legal Publishing, 2011, Pág 64 5 Soto-Kloss, Eduardo; Derecho Administrativo, Bases Fundamentales; Santiago 1996, pág. 27. 6 Navarro B., Enrique y Carmona S. Carlos. Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1981-2015), Cuadernos del Tribunal Constitucional N° 59. Chile, 2015. pág. 46. 18 De esta forma, todas las actuaciones que realice el SII como parte integrante de los órganos del estado, debe sujetarse a lo prescrito por la Constitución Política de la República, ya que el Principio aludido corresponde a una garantía para los particulares, cuya fuente legal en nuestro ordenamiento jurídico se consagra, esencialmente, en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, los cuales fijan el ámbito de actuación de los órganos estatales, y que disponen lo que sigue: “Artículo 6°.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”. “Artículo 7°.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.” Así las cosas, manifiesta que los artículos 6 y 7 de nuestra Constitución Política, establecen una limitación de orden constitucional, instaurando una vinculación directa de los órganos de la administración en sus actuaciones, al ordenamiento jurídico; de tal forma que esta limitación impone que la administración solo podrá realizar lo que el ordenamiento jurídico le permite: “En resumen, la vinculación del actuar administrativo supone, como se señaló, un respeto al ordenamiento jurídico, propio de la vigencia de la norma de Derecho, el cual implica este deber de no contradicción de la norma, que recae incluso sobre los sujetos privados de Derecho. Pero, además, la vinculación positiva de la Administración en este sentido supone que ésta podrá realizar sólo aquello para lo cual fue expresamente autorizado”. 7 Señala que en estricta relación, nuestra Carta Fundamental establece en el artículo 65 N°1 en relación al artículo 63 N°14, cuales son las materias de Ley que corresponden a iniciativa exclusiva del Presidente de la República; estableciendo la norma, que: “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 1°.- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión;” Así las cosas, advierte que es claro al tenor de lo dispuestos por la Constitución, que no sólo el establecimiento de los impuestos son materias de Ley, sino que también mediante una Ley es posible: - Suprimir un tributo - Reducir un tributo - Condonar un tributo - Establecer exenciones, y 7 Op cit. Pág. 67 19 - Modificar exenciones. Indica que, en aquel sentido, las normas constitucionales son concluyentes en reglar que los funcionarios del SII no poseen la potestad legal para imponer o establecer mayores requisitos de los establecidos en el artículo 8 de la Ley sobre Impuesto Territorial, en relación con la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Efectivamente, afirma que en esta última norma individualizada, el Legislador optó por establecer que las obras se entenderán iniciadas una vez que se realicen los trazados e iniciada las excavaciones conforme a la OGUC; por lo que una vez iniciada la obra, el predio deja de ser un sitio eriazo, y pasa a tener la calidad de un sitio con construcciones. Agerga que lo indicado en la Ordenanza, se ve reafirmado por la Circular N° 31 de fecha 12 de julio del 2019, la cual –tal como se analizó en su oportunidad- imparte en su acápite N°7 las normas sobre las cuales los funcionarios del SII, deben regirse para la eliminación de la sobretasa que grava a los bienes raíces que correspondan a sitios no edificados, propiedades abandonas o pozos lastreros si se encontraren en un área urbana o de expansión urbana conforme a los instrumentos de planificación territorial. Agrega que como se puede apreciar, tanto la Ordenanza de Urbanismo y Construcciones como la Circular N° 31 extractada en su oportunidad, es clara en sostener que el inicio de una obra, trae como consecuencia la eliminación de la sobretasa, cuando se cumple con los siguientes requisitos: 1. Que se encuentre en construcción. 2. Que cuente con el permiso municipal respectivo. Asimismo, la Circular dispone que el permiso municipal respectivo, corresponde a el permiso de edificación emitido por la municipalidad. En consecuencia, expone que el Departamento de Avaluaciones de la Unidad de Ñuñoa del SII al emitir la Resolución N° 981, transgredió el mandato constitucional contenido en el artículo 6° de la Carta Fundamental recientemente extractado, vulnerando de esta manera el Principio de Legalidad consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, debido a que, desprovisto de toda competencia, solicitó mayores requisitos que los establecidos en el referido artículo 8 de la Ley de Impuesto Territorial en relación al artículo 5.1.3 y al artículo 5.1.6, ambos de la OGUC, lo cual debió necesariamente, contar con disposición legal que lo amparase Efectivamente, la Circular N° 31, ha dejado de manifiesto que la sobretasa puede ser eliminada con el inicio de las obras, y tales obras ya fueron iniciadas como consta en las fotografías aportadas en la solicitud que dio origen en la Resolución recurrida, por lo que no pueden los funcionarios de la Administración del Estado contradecir lo indicado, tanto por las normas del artículo 8 de la Ley de Impuesto Territorial, en relación a la Circular N° 31; y la Ordenanza de Urbanismo y Construcciones en sus artículos 1.4.17 y 5.1.3. Dicho de otro modo, asegura que al no contemplar la Ley sobre Impuesto Territorial, elementos que le atribuyen al ente fiscal facultades específicas y adicionales para aplicar la sobretasa indicada, ciertamente el actuar del SII no se satisface con la exigencia constitucional para hacer aplicación de aquella, siendo improcedente e ilegal el proceder del Servicio, por lo que claro es que la autoridad administrativa ha ido mucho más allá de las facultades expresamente otorgadas por la Ley. 20 Aún más, asegura que como bien se expuso en los acápites precedentes, uno de los fundamentos para rechazar la eliminación de la sobretasa, corresponde a que la construcción no mantenía permiso de obras preliminares, lo cual fue ratificado en la Resolución Exenta 126.024, que resolvió la RAV: “DUODÉCIMO: Que, de tal manera, aparte de no verificarse en terreno el inicio de obras invocado , tampoco cumplió con el requisito estipulado en el permiso de edificación, en cuanto se exige para el inicio de obras, un permiso de obras preliminares, como son las de trazados y excavación, permiso que no obedece a una exigencia ilegal de funcionarios del Servicio, o al incumplimiento de instrucciones de este Organismo, sino a un requisito establecido por la Dirección de Obras Municipales de Peñalolén, conforme a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción.” Advieret que esto, más allá que no resulta una actuación reclamable, demuestra una vez más, una vulneración el Principio de Legalidad, pues no es requisito para el alzamiento de la sobretasa que se obtenga un permiso preliminar, pues conforme al ya citado artículo 5.1.3. de la Ordenanza de Urbanismo y Construcciones, constituye una atribución meramente potestativa el solicitar un permiso de obras preliminares para acelerar los preparativos de la construcción, mas no una obligación o exigencia para la eliminación de la sobretasa, y aun así dicha autorización está incluido en el permiso de edificación de la reclamante. Añade que lo anterior mencionado, viene a ratificar el carácter de vulneratorio al Principio expuesto de la Resolución Exenta N° 981, pues como se aprecia del artículo recién transcrito no es un requisito para el inicio de las obras, y como consecuencia la eliminación de la sobretasa, que se mantenga un permiso de obras preliminares, ya que corresponde a una facultad que tienen los dueños para realizar los preparativos de las obras antes de la emisión del permiso de edificación. Asimismo señala que no se debe olvidar, que, al resolver como lo hizo el Departamento de Avaluaciones de la Unidad de Ñuñoa, se pronunció con directa contravención a las normas impartidas por el Director del SII, pues la Circular N° 31, tal como se ha analizado, no establece como requisito que la propiedad tenga edificaciones o ejecuciones de obras de la construcción, sino que la misma instrucción establece –como bien se hizo mención oportunamente- que un bien raíz va a ser objeto de la eliminación de la sobretasa, con tal que se realicen los trazados e iniciada las excavaciones. Es más, como bien lo indicó, por disposición de la Ley N° 18.575 que contiene las “Bases Generales de la Administración del Estado”, y por la propia norma constitucional, anteriormente extractada consagratoria del Principio de Legalidad, los órganos del Estado, como el Servicio de Impuestos Internos, sólo pueden actuar válidamente previa investidura regular de sus integrantes, y especialmente dentro de su competencia, de forma que ningún ente administrativo puede arrogarse más facultades de las que expresamente les confiere la Ley, y en caso de exceso o contravención, los actos ejecutados carecen de total eficacia, cuyo es el caso de autos, por cuanto ha quedado demostrado que no está en el campo de las facultades del Servicio, al hacer aplicación de la sobretasa en cuestión, efectuarse exigencias que van más allá del texto legal que reglamenta la materia, por ende, debe dejarse sin efecto el acto recurrido que se sustenta en exigencias que carecen de asidero o sustento legal, y menos aún, han sido establecidas en las instrucciones dictadas sobre la materia por parte del Sr. Director del SII. 21 A mayor abundamiento, expresa que aun cuando la Municipalidad de Peñalolén exija que para el inicio de las obras se requiera de un permiso preliminar –exigencia que no compartimos conforme se ha venido señalando latamente resulta extralegal- no es una atribución del SII velar por el cumplimiento de requerimientos específicos de cada Municipalidad pues dicha a facultad corresponde única y exclusivamente al Director de obras municipales respectivo, más aún cuando la solicitud del ente municipal resulta abiertamente ilegal. Indica que, es así que el SII al pretender obligar a los contribuyentes a solicitar un permiso de obras preliminares para dar inicio a la construcción, con la consecuencia de la eliminación de la sobretasa, no está dentro de su ámbito de atribuciones, incluso atribuyéndose competencias que son propias del Director de Obras Municipal, que por lo demás, es un funcionario que depende directamente del Alcalde pero que técnicamente en la aplicación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza depende del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Declara que efectivamente, en materia tributaria el Jefe Superior del Servicio de Impuestos Internos corresponde al Director, quien mantiene la atribución exclusiva de interpretar administrativamente las normas tributarias por medio de Circulares o Resoluciones, aquello conforme a las atribuciones entregadas en el Decreto con fuerza de Ley N° 7 del 30 de septiembre de 1980, que constituye la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos: Artículo 7°. - El Director tiene la autoridad, atribuciones y deberes inherentes a su calidad de Jefe Superior del Servicio y, en consecuencia, sin que ello implique limitación, le corresponden las siguientes atribuciones, responsabilidades y obligaciones: (…) b) Interpretar administrativamente las disposiciones tributarias, fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para la aplicación y fiscalización de los impuestos;” (Lo resaltado, es nuestro). Por su parte, agrega que el Código Tributario en el artículo 6 letra A N°1 de igual manera se refiere a las facultades del Director para interpretar administrativamente las disposiciones tributarias: “Artículo 6°. - Corresponde al Servicio de Impuestos Internos el ejercicio de las atribuciones que le confiere su Estatuto Orgánico, el presente Código y las leyes y, en especial, la aplicación y fiscalización administrativa de las disposiciones tributarias. Dentro de las facultades que las leyes confieren al Servicio, corresponde A. Al Director de Impuestos Internos: 1°. Interpretar administrativamente las disposiciones tributarias, fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para la aplicación y fiscalización de los impuestos.” Señala que asimismo, y en el mismo orden de lo que ha venido señalando, el artículo 11 de la Ley N° 18.575 ya antes precisada, impone el control que ejercen los superiores jerárquicos de los órganos de la administración del Estado, el que instruye que: 22 “Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia.” Efectivamente, sostiene que el Director del SII siendo el Superior Jerárquico de la entidad fiscal, tiene una serie de atribuciones entre las cuales se encuentra el de interpretar e impartir instrucciones de las disposiciones tributarias. De la misma manera, la Ley de Bases de la Administración del estado en sus artículos 7 y 11 establecen que las instrucciones de los superiores jerárquicos deben ser obedecidos por los funcionarios de los cuales dependen de él. Así, una Circular produce el efecto de ser vinculante a todos los funcionarios del SII, los que no podrán fundamentar una decisión contraria a los impartido por el Sr. Director del SII. En el mismo sentido, afirma que se ha pronunciado el profesor Abundio Pérez Rodrigo, mencionando que las Circulares emitidas por el Sr. Director, contienen una fuerza obligatoria para los funcionarios de la entidad fiscal, al indicar que: “3. Fuerza obligatoria de la interpretación administrativa Esta interpretación obliga a los funcionarios del SII, pero no a los Tribunales de Justicia ni a los particulares no funcionarios. a) Obliga a los funcionarios del SII. Según la Ley Orgánica, el Director es el Jefe Superior del Servicio y en consecuencia tiene la autoridad, atribuciones y deberes inherentes a tal calidad; en forma especial, a este respecto, dicha ley le encomienda la supervigilancia en el cumplimiento de las instrucciones que imparta y la estricta sujeción de los dictámenes, resoluciones e instrucciones que, sobre las leyes y reglamentos, emita la Dirección.” Señala que el Departamento de Avaluaciones de la Unidad de Ñuñoa del SII, ha fundamentado su decisión de manera contraria a las instrucciones del Director del SII, expresado en la ya tantas veces citada Circular N° 31, específicamente en lo que se refiere a las causales de revisión de la sobretasa en el punto 7 letra e). A su vez, expone que no se debe olvidar lo argumentado en párrafos precedentes, en orden a que la limitación que establece la Constitución Política de la República por el cual los actos administrativos deben sujetarse al Principio de Legalidad, ordena que los órganos de la administración deben sujetarse al ordenamiento jurídico en su conjunto, incluyendo las interpretaciones que el Superior Jerárquico establezca, tal como lo son las Circulares o Resoluciones emitidas por el Director del Servicio de Impuestos Internos, tal como se indica en lo a continuación extractado: “a) Jerarquizado Esta Característica es digna de destacar si se considera que la Administración Pública también es productora de normas jurídicas, tanto generales y abstractas (reglamentos) como particulares (decretos, resoluciones), entendiendo en este caso el concepto de norma como inclusivo del acto administrativo, atendido que éste constituye en muchos casos el ordenamiento jurídico especifico o concretizado para el titular o destinatario del acto administrativo. En la cúspide, naturalmente se 23 encuentra la CPR a partir de la cual deben ordenarse todas las demás fuentes.”8 (Lo resaltado, es nuestro). Expone que de manera de hacer más evidente el error y la infracción al Principio de Legalidad, la Circular N° 31 decreta los instrumentos por los cuales los funcionarios del SII, en su labor fiscalizadora de avaluaciones, deben velar para la eliminación de la sobretasa; los antecedentes a aportar para la eliminación corresponden a: 1. El permiso de edificación 2. Si hubiere, fotografías del inicio de la obra, teniendo presente que se considera como inicio de las obras el trazado y el inicio de las excavaciones. En definitiva sostiene que, de acuerdo a lo precisado y argumentado en los acápites anteriores, sobre la regulación de la aplicación de la sobretasa, se evidencia claramente que la resolución N° 981 fue dictada con infracción al Principio de Legalidad; pues no sólo contraviene a lo dictado por la Ordenanza de Urbanismo y Construcción, al exigir un permiso de obras preliminares para iniciar a construcción, sino que también contraviene expresamente a las instrucciones impartidas por el Sr. Director del SII en la Circular N° 31, que previene que la sobretasa debe ser eliminada en cuento se inicien las obras con el permiso municipal correspondiente. PETICIONES CONCRETAS DE LA RECLAMANTE Finalmente, en virtud de lo expuesto precedentemente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 17.235 sobre Impuesto Territorial, artículos 1.4.17, 5.1.3 y 5.1.6 de la Ordenanza de Urbanismo y Construcción, artículos 6 y 7 de la Constitución Políticas de Chile, artículo 124 y siguientes del Código Tributario, y demás cuerpos legales citados en el cuerpo de este escrito, la reclamante de autos, solicita tener por presentado reclamo tributario en contra de la Resolución Exenta N°981 de fecha 22 de septiembre de 2020, emitida por la Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, en virtud de la cual el SII rechazó la eliminación de la sobretasa del artículo 8 de la Ley 17.235 sobre Impuesto Territorial; admitirlo a tramitación y, mediante sentencia definitiva, acogerlo en todas sus partes, dejando sin aplicación la sobretasa para el año 2021 y siguientes, ordenando la devolución de la sobretasa que se hubiese improcedentemente aplicado y pagado por la reclamante en dicho periodo y posteriores, por los fundamentos señalados en el cuerpo de esta presentación, con expresa condenación en costas. ARGUMENTOS DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS Que habiendo expuesto el reclamante sus argumentos a folios 1 y siguientes, comparece doña NORMA ARROYO SALDÍAS, Abogado, Jefe del Departamento Jurídico de la XIII Dirección Regional Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, en autos sobre Procedimiento General de Reclamaciones caratulado "INVERSIONES ANTUPIREN S.A. con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS DIRECCION REGIONAL STGO CENTRO”, RIT GR-15-00022-2021, RUC 21-9-0000161-K, quien de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117, 124, 125, 132, 150 y 151 del Código Tributario, en tiempo y forma, evacúa el traslado conferido con fecha 15 de Marzo de 2021, del reclamo tributario deducido por don Ignacio Iriarte Magadán, en representación de Inversiones Antupirén S.A., RUT N° 96.939.850-8, en contra de la RESOLUCIÓN EX. SII N° 981 de fecha 22 de septiembre 8 Op cit. Pág. 30 24 de 2020, emitida por el Jefe del Departamento de Avaluaciones de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio de Impuestos Internos, mediante la cual no se da lugar a la solicitud de revisión de avalúo por nuevas construcciones presentada por la reclamante propietaria del bien raíz Rol de Avalúo N° 9066-321 ubicado en Parcela 9 A LT G (Av. Consistorial N° 3.288) de la comuna de Peñalolén, que tenía por finalidad la eliminación de la sobretasa del artículo 8 de la Ley 17.235 aplicada al inmueble ya referido, solicitando desde ya su rechazo en todas sus partes en definitiva, con expresa condenación en costas, en atención a las consideraciones de hecho y derecho que procede a exponer: I.- ANTECEDENTES DEL ACTO RECLAMADO. El Servicio de Impuestos señala que: Con fecha 11/08/2017 se modifica el Plan Regulador de la comuna de Peñalolén, incorporando el área en la cual se emplaza el rol de avalúo 9066-321 correspondiente al inmueble ubicado en Parcela 9 A Lote G (Av. Consistorial N° 3.288) de la comuna de Peñalolén al límite URBANO, por lo que mediante resoluciones A13.2019.00021514 y A13.2019.00021515, de 13.09.2019, con vigencia 01/2018, se actualiza su ubicación predial, generando como consecuencia de esto, los giros suplementarios 9 y 0 para los años 2018 y 2019, tal como da cuenta Informe Técnico 308/2019. Por otra parte, agrega que con fecha 05/05/2020, el Sr. Jorge Honorato Álamos, RUT N° 6.877.879-4, representante legal de Inversiones Antupirén S.A., RUT N° 96.939.850-8, se contacta vía email con el Fiscalizador Tasador Andrés Buschiazzo Saavedra, de la Unidad de Ñuñoa, dependiente de la XIII Dirección Regional Metropolitana Santiago Centro del Servicio, informando que tenía dudas respecto a los giros retroactivos del rol de avalúo N° 9066-321 por lo que se le informó por el funcionario que correspondían a giros por concepto de sobretasa, dado que el Plan Regulador de Peñalolén fue modificado el 30/08/2017, lo que ocasionó que se revisaran todos los predios eriazos de la comuna Peñalolén, ubicados dentro de la actualización del Plan Regulador Comunal y proceder en consecuencia al cambio de ubicación de “zona de extensión” a “zona urbana”, lo que se concretó mediante Resoluciones A13.2019.00021514 y A13.2019.00021515, de 13.09.2019 con vigencia 01/01/2018, lo que trajo como consecuencia la emisión de giros suplementarios por concepto de sobretasa art. 8° Ley 17.235 por los años 2018 y 2019 con vencimiento al 30/06/2020. Indica que luego de varios correos del Sr. Jorge Honorato Álamos realizando consultas al respecto, el día 07/05/2020 se le sugiere realizar una petición formal solicitando eliminación de sobretasa, siempre que se cumpliese con los requisitos establecidos en la Circular 31/2019. Asevera que dado que para esa fecha ya estaba informado públicamente la vigencia de cuarentena de la comuna de Peñalolén, se le solicitó al Tasador OCM Andrés Castro Astorga que concurriera al predio en cuestión, asistiendo en horas de la mañana a terreno el día 08/05/2020, constatando que en el rol 9066-321 no había indicios de movimiento de tierras, lo que fue informado al Sr. Honorato tanto por sus trabajadores, como por parte del Servicio, vía email, quien el mismo día informó que horas más tarde a la visita procedieron a realizar el movimiento de tierras y solicitó que concurriera nuevamente el funcionario, sin embargo, esto no fue posible, pero sí fueron recibidas fotografías del día 08/05/2020 capturadas a las 13:57 pm que darían cuenta que se estaban realizando trabajos de excavaciones en el Lote G Rol 9066-321. 25 Ahora bien, señala que consta también que con fecha 13 de mayo de 2020, la sociedad Inversiones Antupirén S.A., RUT N° 96.939.850-8, dueña del inmueble ya individualizado, presentó Solicitud Reposición Administrativa por Modificación Individual, Folio 2850443, a efectos que se revisara el avalúo de nuevas construcciones, fundando la misma como sigue: “En el terreno se han iniciado los trabajos de trazado y excavaciones de acuerdo al permiso de edificación adjunto, por lo que no aplica la sobre tasa por sitio eriazo.” Advierte que cuando las condiciones sanitarias lo permitieron, el día 08 de septiembre de 2020 el funcionario del Servicio don Andrés Buschiazzo Saavedra, concurrió nuevamente al predio Rol de avalúo 9066-321, ocasión en que no logró visualizar desde el exterior el avance de obra en dicha propiedad, tomándose fotografías en las visitas efectuadas. Manifiesta que conforme el análisis de los antecedentes tenidos a la vista, se estimó por parte del Servicio que no existían antecedentes que permitieran acoger la solicitud de la contribuyente en orden a eliminar la sobretasa que contempla el artículo 8 de la ley 17.235, lo que da origen a la RESOLUCIÓN EX. SII N°981 de fecha 22 de Septiembre de 2020, notificada en esa misma fecha. Afirma que en contra de la referida resolución la contribuyente presentó Reposición Administrativa Voluntaria (RAV) conforme lo dispuesto en el Art. 123 bis del Código Tributario, la que fue resuelta con fecha 06.01.2021, mediante Resolución Exenta 126024, no dando lugar a ella y confirmando el acto reclamado. Finalmente, señala que con fecha 09 de Marzo de 2020 la contribuyente deduce reclamo tributario en contra de la Resolución EX. SII N° 981, conforme lo señalado en el artículo 124 y siguientes del Código Tributario. II.- FUNDAMENTOS DEL RECLAMO. Indica que el reclamante, previo a indicar cuáles son las alegaciones que sustentan su acción, efectúa en el acápite I.- letra A) una reseña de los antecedentes de la resolución impugnada, y al efecto refiere que Inversiones Antupirén S.A., es propietaria del inmueble denominado Parcela 9 A Lote G ubicada en Av. Consistorial N° 3.288 de la comuna de Peñalolén, Rol de Avalúo 9066-321 y que con fecha 20.01.2020 la respectiva municipalidad emitió Permiso de Edificación N°8/20 que autorizó construir una edificación de 29,28 mts2 en el mismo, habiéndose dado inicio formal a las obras con fecha 08.05.2020, comenzando las excavaciones y trazados necesarios para el asentamiento de la construcción. Agrega que con fecha 11.11.2019, se emiten Giros Suplementarios de los años comerciales 2018 y 2019, que corresponden a sobretasa del artículo 8 de la Ley 17.235, en razón del cambio en la planificación zonal municipal. Indica también, que en el considerando tercero de la Resolución reclamada se expresa que con fecha 08.05.2020 se realizó una primera visita a la propiedad por parte de un funcionario del SII, y que con fecha 09.05.2020, la comuna de Peñalolén entró en cuarentena a causa de la pandemia COVID-19. Manifiesta, además, que con fecha 13 de mayo de 2020, se presentó formulario N° 2118 sobre Solicitud de Modificación al Catastro de Bienes Raíces Folio 2850443/2020, vía web en el Servicio de Impuestos Internos, en la que se solicitó revisar la aplicación de la referida sobretasa y que con fecha 08.09.2020 (esto es, 15 días después de haber terminado la cuarentena obligatoria en la comuna de Peñalolén), se realizó una segunda visita a la propiedad por parte de funcionarios del Servicio, tal como señala el considerando tercero 26 de la Resolución Exenta ya citada y que finalmente, con fecha 22.09.2020, se emitió la Resolución Exenta N° 981, reclamada y notificada ese mismo por correo electrónico. Sostiene que en la letra B) hace mención que se dedujo Recurso Reposición Administrativa Voluntaria (RAV) con fecha 04.11.2020 resuelta no ha lugar, para luego referirse en el acápite II.- al plazo para deducir reclamo, el cual se suspendió producto del recurso RAV deducido. A continuación, señala que en el acápite III.- transcribe parte de la resolución reclamada, y se refiere en el acápite IV.- a la naturaleza de la sobretasa que contempla el artículo 8 de la Ley 17.235, para luego hacer una referencia a que la señalada Ley grava con impuesto todos los ienes raíces ubicados en Chile, mencionado la tasa aplicable dependiendo del tipo de bien de que se trate, cómo se calcula la base imponible por el SII cada 4 años o bien todos los años para las propiedades no agrícolas que correspondan a sitios no edificados, propiedades abandonas o pozos lastreros y, destaca la expresión utilizada en la ley de sitios no edificados. Continúa razonando indicando que a contrario sensu, todos aquellos bienes raíces que se encuentren en un área geográfica calificada como urbana y que mantengan una construcción, no serán gravadas con la sobretasa y su reavalúo general se realiza cada cuatro años. De esta forma, la sobretasa es un impuesto independiente al Impuesto Territorial o Contribuciones, pero que se aplica sobre la misma Base Imponible, y su cobro se realiza de forma conjunta, no obstante ser de diferente naturaleza. A continuación, señala que en el acápite V.- de su presentación, expone los fundamentos de su reclamo y que en su concepto atienden al proceder del SII y al fondo tributario del asunto, lo que demuestra la improcedencia de la decisión adoptada en la Resolución Exenta N°981, debiendo, por tanto, ser dejada sin efecto, eliminado la sobretasa, e instruyendo al SII que proceda a la devolución de aquel impuesto improcedente enterado en arcas fiscales por la sociedad que representa, que desarrolla en 3 apartados, a saber: A.- IMPROCEDENCIA DE APLICACIÓN DE LA SOBRETASA DEL ARTÍCULO 8 DE LA LEY SOBRE IMPUESTO TERRITORIAL AL CUMPLIRSE CON LAS EXIGENCIAS REQUERIDOS PARA ELLO. Indica que al respecto expone que el SII fundamentó el rechazó de eliminación de la sobretasa, entre otras cosas, en que no pudo constatar de forma fehaciente el inicio de las obras en el inmueble Rol de Avalúo 9066-321, lo que iría en directa contravención con la normativa legal aplicable a las construcciones, tal como se demostrará en lo sucesivo; así como también en que el SII pretende exigir mayores requerimientos que los establecidos en la normativa aplicable a la materia, citando la Circular N° 31 de 2019, que habría instruido respecto a las situaciones por las cuales el Ente Fiscal deberá revisar y, en definitiva, eliminar la sobretasa, transcribiendo las causales que darían lugar a ello, poniendo énfasis en la letra e) del acápite 7, que indica “Que en la propiedad se encuentre una edificación en construcción con su permiso de edificación”. Señala que a continuación, cita el Decreto Ley N° 458 que aprobó una nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones, transcribiendo su art. 2°, en relación con lo que debe entenderse por inicio de las construcciones, y que conforme lo allí prescrito es que el Decreto Ley N° 47 del año 1992 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que fija una nueva Ordenanza, cobra vital relevancia, justamente por la remisión que establece la Ley respectiva, siendo esta última norma legal, aquella que rige respecto a las disposiciones 27 específicas sobre las construcciones y, por consiguiente, la que dispone cuando un predio mantiene una construcción, idea que refuerza respecto a la naturaleza jurídica de las ordenanzas con fallo de la Excma. CS, causa Rol N° 36.650-2017, para destacar las ideas de que son actos administrativos que regulan determinadas materias con efectos generales, que emanan de órganos de la Administración del Estado, que tienen por objeto desarrollar o complementar lo establecido en las normas legales y que obligan tanto a los órganos públicos, tales como municipalidades, SII y sus funcionarios y a los particulares Luego señala que la referida Ley no instruye sobre el inicio formal de las construcciones, sino que dicha instrucción es entregada en la Ordenanza, y que en ese sentido las obras se entenderán iniciadas una vez que se hayan realizado los trazados e iniciado las excavaciones, conforme al artículo 1.4.17 que transcribe, por lo que aquella es clara al sostener que una vez ocurrido ello, la obra se encuentra en estado de ejecución, y se entenderá como iniciada, dejando de ser una propiedad no edificada, transformándose en un bien raíz que la Ordenanza, y como se verá el SII, considera como edificado, tal como lo habría ratificado el propio Director del SII en la Circular N° 31 de 2019, que cita el Artículo 1.4.17 de la Ordenanza, para ilustrar cuando se entiende que un permiso ha caducado automáticamente y cuando una obra se entenderá iniciada, por lo que si el bien raíz se encuentra en un área urbana, el ente fiscal deberá eliminar la sobretasa. Expresa que el SII ha aplicado de manera incorrecta la causal para la eliminación de la sobretasa, ya que su representado había iniciado formalmente las obras con sus trazados y excavaciones, lo que se reconoció por el propio SII en la Resolución de marras. Complementa su alegación expresando que la Circular N° 31 señala cómo debe constar el inicio de las obras y cómo se debe acreditar, y que ello no es inocuo, tomando en consideración la situación mundial actual por SARSCOV-2, puesto que es extremadamente dificultoso otro medio de fiscalización debido a la limitación de las actividades consideradas como esenciales por el Gobierno y los traslados. Reitera la existencia desde el 20.01.2020 de Permiso de Edificación N° 8/20 que se adjuntó a la solicitud de revisión de la sobretasa, cumpliendo no sólo con las exigencias propias establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, sino que con las instrucciones impartidas por el propio Director del SII en la Circular N° 31. En este contexto indica que de la simple lectura de la Ley N°17.235 se puede apreciar que ésta no se refiere, de manera alguna, al inicio de las construcciones y cuándo se debe considerar que un predio se encuentra edificado, pues ello está en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, no siendo materia de competencia de la Ley Tributaria y, por ende, tampoco del SII, quedando imposibilitado de establecer un criterio distinto al instruido en estas disposiciones, lo que se ve reflejado, en el correcto criterio contenido en la propia Circular N°31, pues dicha instrucción se remite a la Ordenanza. Añade que se demostrará en la oportunidad procesal correspondiente, que su representada realizó los trazados e inició las excavaciones el día 08.05.2020, mismo día que se visitó la propiedad por el fiscalizador del SII; y luego mediante solicitud formal, se adjuntó lo que exige la propia Circular N° 31, como lo son el Permiso de Edificación y el inicio de las obras probado mediante fotografías de los trazados y de las excavaciones y, no obstante ello, el ente fiscal se negó a eliminar la sobretasa fundamentando una supuesta falta de inicio de obras, y por la falta de permiso preliminar para realizar excavaciones, tal como lo indica la resolución reclamada en autos en el considerando 4° f02147bd9e9d4554ad365