Texto de la sentencia
1
EN SANTIAGO, A CINCO DE MAYO DE DOS MIL VEINTITRES.
La presente resolución contiene las fojas del expediente electrónico del
sistema SACTA.
VISTOS:
El escrito de fecha 25 de abril de 2019 rolante a fojas 1 de autos,
presentado por don LUIS FELIPE OCAMPO MOSCOSO, RUT N°9.972.740-3,
en representación de CONSTRUCTORA BESALCO LIMITADA, RUT
N°79.853.280-4, ambos domiciliados para estos efectos en calle Alcántara
N°107, comuna de Las Condes, Santiago, mediante el cual interpone reclamo de
conformidad al Procedimiento General de Reclamaciones establecido en el
Código Tributario, en contra de las Liquidaciones N°1269 y N°1270, de fecha 29
de agosto de 2018, emitidas por la Dirección Regional Metropolitana Santiago
Oriente del Servicio de Impuestos Internos (en adelante SII), modificada por la
Resolución Exenta N°102.495 de fecha 15 de febrero de 2019.
La reclamante, en resumen, señala que la Liquidación reclamada
determinó una diferencia de impuestos de primera categoría ascendente a
$514.901.531.- debido a que modificó la renta líquida imponible (en adelante
RLI) declarada en el F22 de ($3.094.078.985) a una RLI positiva de
$1.636.168.585.-, al rechazar la pérdida tributaria de ejercicios anteriores por
la suma de ($4.332.590.337) y los sobrecostos no aceptados por
$397.657.233.-, no obstante, mediante la Resolución Exenta N°102.495 de
fecha 15 de febrero de 2019 -que dio ha lugar en parte al recurso de reposición
interpuesto- ordenó modificar la pérdida tributaria de ($3.094.078.985) a
$(1.612.188.793), haciendo presente que la documentación aportada en la RAV
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no fue suficiente para verificar la causa que produjo el aumento de costos
respecto del proyecto N°107 Edificio Kandinsky, por tanto, la contribuyente
únicamente interpone su reclamo en contra de la Partida N°1 sobre Pérdida de
Arrastre, cuenta contable 50001000 “costo de obras terminadas”, proyecto 107
Edificio Kandinsky por $1.481.890.192.-
Como cuestión preliminar indica que la materialidad de las operaciones
que conformaron el Total Ingresos y Costos de la faena 107 Edificio Kandinsky
se acreditaron satisfactoriamente ante el SII, siendo la única impugnación
vigente la no acreditación de la causa que produjo el aumento del costo de la
faena, tal como consta en la Resolución que resuelve la RAV.
Relata que la faena fue emplazada en Av. Costa de Montemar N°80, lote
N°17 del Loteo Reñaca Norte de la ciudad de Viña del Mar, y consistió en la
construcción de un edificio habitacional de 19 pisos con una placa de
estacionamiento de 5 pisos y áreas exteriores. El costo inicial fue de 140.912 UF
más IVA, bajo la modalidad de suma alzada, como bien da cuenta la cláusula
tercera del Contrato de Construcción celebrado con fecha 1 de julio de 2011
entre Besalco Inmobiliaria S.A. y Constructora Besalco Limitada. Es así como, el
costo presupuestado por metro cuadrado fue de 15,18 UF, sin embargo, el costo
real ascendió a 22,22 UF.
Expone que la fecha de inicio de la obra según la cláusula sexta del
contrato se fijó para el día 11 de julio de 2011 y la fecha de término contractual
para el día 31 de julio de 2012, sin embargo, la obra concluyó en octubre de
2013.
Explica que el terreno donde se emplazó la faena estaba adyacente a un
campo dunar protegido por el Estado, lo cual hizo que las obras iniciales fueran
muy lentas debido al riesgo de dañar la zona protegida, lo cual conllevó atrasos
que la inmobiliaria no reconoció a la constructora debido a la modalidad de suma
alzada del contrato y que no eran encargos de obras adicionales. Asimismo, se
tuvo que modificar el proyecto de contención de excavación, el cual tenía por
objeto evitar dañar las dunas, como así también que ésta pudiere afectar el
proceso de construcción, y la edificación con posterioridad a su entrega a la
inmobiliaria mandante de la obra.
Señala que de acuerdo al programa original se estableció un mes para la
excavación masiva del terreno y tres meses para la instalación de los muros de
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contención, para concluir las obras iniciales en septiembre de 2011 y dar inicio
a la obra gruesa del proyecto, sin embargo, como daría cuenta el Informe de
Control de Calidad emitido por la inmobiliaria en marzo de 2012, la confección
de pilas y movimiento de tierra se tuvo que reprogramar, atendida la magnitud
y complejidad de la faena, que no fue dimensionada en la fase de estudio, dada
las características particulares del terreno, culminando recién en febrero de
2012, es decir, con seis meses de retraso.
Inserta fotografías en su reclamo que darían cuenta que la excavación del
terreno resultó ser extremadamente compleja debido a la cercanía del campo
dunar protegido, puesto que para construir sobre este tipo de suelos se debe
efectuar una excavación profunda hasta llegar a un suelo firme, esto es, la roca,
terreno sólido, ya que solo ahí se pueden hacer las fundaciones y comenzar la
construcción del edificio.
Expone que en el proyecto en comento surgió una complejidad adicional
que no fue dimensionada al momento de establecer el programa original, dado
que no solo se construyó sobre un terreno o suelo dunar, sino que se edificó
debajo y adyacente a la duna, debiéndose realizar un gran trabajo de ingeniería
y construcción de contenciones para evitar que la duna arrasara con el terreno
del proyecto o cayera sobre el mismo.
Por otro lado, sostiene que la obra tuvo complicaciones operativas en
término de espacio, que contribuyeron a aumentar el plazo de entrega de esta,
puesto que, considerando el escaso espacio del terreno sobre el cual se emplazó
la obra, la constructora no tenía un lugar idóneo para apilar los materiales
(fierros y moldajes) de la faena. Es así como, para evitar la utilización de la vía
pública y las multas que conllevaría, se tuvo que ingresar el material a la obra
misma -inserta una fotografía que da cuenta de ello- lo cual generó retrasos en
los avances del proyecto.
Posteriormente, indica que otra circunstancia que contribuyó al retraso de
la obra fue la contratación de personal en terreno que no tenía experiencia previa
en el grupo Besalco, ya que traer mano de obra desde Santiago aumentaba
considerablemente los costos, por lo que, la calidad de obra gruesa no fue la
óptima y repercutió en la ejecución de las terminaciones, alargando los procesos
de entrega y los plazos de construcción en general.
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Luego expresa que, el fallecimiento del administrador contribuyó al
retraso de la obra, puesto que fue un golpe para la organización, que resintió la
falta de su líder, además, el nuevo administrador contaba con menos experiencia
y tardo en empoderarse del proyecto.
Adicionalmente sostiene que otra principal causa de la demora fue el
atraso de seis meses en la entrega de las puertas a ser instaladas tanto en el
acceso principal del edificio como en cada uno de los departamentos o unidades
que lo conforman, por parte del proveedor Jeld-Wen Chile S.A., lo que impidió o
retrasó el término de las faenas dentro de un plazo normal.
Hace presente que las puertas del proyecto no eran estándar, dado que
poseían medidas especiales al ubicarse entre tabiquería como puertas de
corredera, por ello, mientras no se dispusiera de éstas en la obra, no se podía
construir la tabiquería, esto implicó que las terminaciones gruesas sufrieran
atrasos, lo cual se acredita con el lapso de tiempo que transcurrió entre la
emisión de la orden de compra por parte de Constructora Besalco (23 de enero
de 2012) y la emisión de la factura por parte del proveedor (17 de enero de
2013) y mediante los Informes de Control de Gestión de Calidad emitidos por la
inmobiliaria a partir de agosto de 2012, no resultando necesario contar con un
contrato escrito y físico como sostiene el ente fiscal para demostrar tal retraso.
Agrega que por regla general los proveedores de puertas suelen tener una
demora que oscila entre 2 a 3 o incluso 4 meses contado desde el requerimiento
de la mercadería, siendo un año un retraso excesivo no presupuestado, el cual
resulta exclusivamente imputable a un tercero.
Expresa que, además, el proveedor debía armar previamente las puertas
con las medidas especiales y barnizarlas, lo cual no ocurrió, debiendo la
reclamante asumir el armado de puertas y llevar a un especialista para
barnizarlas, puesto que esperar ese proceso por parte del proveedor implicaba
mayores demoras y tiempos de espera en el proceso constructivo.
Añade que todas las circunstancias indicadas significaron un mayor plazo
de ejecución que debió asumir la constructora con mayores costos en: a)
productividad y rendimientos de las actividades; b) mayores costos en viáticos
por concepto de alojamiento, traslado y mantención del personal; c) mayores
gastos generales.
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Finaliza señalando que los principales costos que contribuyeron a la
generación de la pérdida dicen relación con mano de obra y gastos generales,
cuyo costo no presupuestado tiene su causa en las contingencias acaecidas
durante el desarrollo del proyecto.
Concluye solicitando se acoja el reclamo en todas sus partes y se deje sin
efecto totalmente la Liquidación N°1269 de 29 de agosto de 2018, con expresa
condena en costas.
A fojas 74 y siguientes comparece doña PAOLA GONZÁLEZ QUEZADA,
RUT N°10.996.212-0, domiciliada para estos efectos en calle General del
Canto Nº281, piso 5, oficina 503, comuna de Providencia, Santiago, en
representación de la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del
Servicio de Impuestos Internos, quien debidamente facultada para ello, evacuó
el traslado conferido mediante resolución rolante a fojas 68 de autos, señalando
en resumen que, Constructora Besalco Limitada es un contribuyente afecto a
impuesto a la Renta de Primera Categoría e Impuesto al Valor Agregado, que
presentó su declaración anual F22 folio 239362545 correspondiente al AT 2015
informando una pérdida tributaria de ($3.094.078.985.-) y una pérdida de
ejercicios anteriores por ($4.332.590.337.-), y solicitó una devolución de
$54.621.516.-
Explica que de la revisión practicada y la información que obraba en poder
del Servicio surgieron diferencias, por lo que se envió un “aviso internet”
comunicándole las observaciones, como dentro de ellas se registraba la
Observación F63 sobre “control de la determinación de la renta líquida y pérdida
de ejercicios anteriores” fue seleccionado para una auditoría según el programa
de fiscalización selectiva denominada “Pérdida de ejercicios anteriores AT 2015”,
por lo que se le requirieron antecedentes mediante la Notificación N°185, ante
lo cual, el contribuyente habría dado respuesta en forma parcial. Es así, que del
análisis de los antecedentes se estableció que estos no fueron suficientes para
tener por acreditado el resultado tributario determinado, procediéndose a emitir
la Citación N°607 de fecha 30 de abril de 2018.
Indica que, se otorgó prórroga de un mes, por tanto, la actora dio
respuesta con fecha 28 de junio de 2018 exponiendo sus argumentos respecto
de cada partida, sin embargo, atendido que no logró acreditar el margen
negativo o pérdida de cada una de las faenas, constituido por la diferencia entre
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ingresos y costos, generando por ello un “sobrecosto” en cada una de ellas,
correspondía que se efectuara el agregado en la determinación de la RLI por
$608.998.394.- y modificarse el registro FUT. Por consiguiente, se emitió la
Liquidación N°1269 de fecha 29 de agosto de 2018.
Señala que con fecha 16 de octubre de 2018 la contribuyente presentó
reposición administrativa voluntaria, la cual fue concedida en parte mediante la
Resolución Ex. N°102.495 de fecha 15 de febrero de 2019.
Sostiene que el SII ha actuado dentro de sus facultades legales, cita el
artículo 1 del DFL N°7, artículo 1, 35, 60 y 63 del Código Tributario, indicando
que de la revisión de la información que obraba en su poder se llegó a la
conclusión que no se logró acreditar ni justificar la totalidad de las partidas en
controversia, por lo cual, se emitió la Liquidación N°1269. Luego, en instancias
RAV, en virtud de los documentos acompañados, concluyó que no se verificó la
causa que produjo el aumento de costos del Proyecto 107 respecto del AT 2013
y 2014, ordenando la modificación de la pérdida de la pérdida tributaria de
($3.094.078.085) a ($1.612.188.793) y la modificación de los registros de
determinación de la RLI y FUT del AT 2015.
En cuanto a los fundamentos del SII para emitir la Liquidación, expresa
que ha actuado dentro del marco legal, respetando plenamente el principio de
legalidad, por lo que, en virtud de que nuestro sistema tributario se basa en la
autodeclaración, el contribuyente está obligado a acreditar su renta efectiva
mediante contabilidad completa, es así que, con el fin que el ente fiscal verifique
la exactitud de las declaraciones u obtenga información el artículo 60 y 63 lo
facultan para examinar inventarios, balances, libros de contabilidad y
documentos del contribuyente. Por consiguiente, toda declaración de impuestos
tiene el carácter de provisoria, puesto que siempre pueden ser revisadas dentro
de los plazos legales. En consecuencia, queda en evidencia que el fundamento
de la Liquidación reclamada dice relación con que el contribuyente, si bien dio
respuesta a la citación, no logró acreditar la efectividad del margen negativo o
pérdida en cada una de las faenas.
Luego solicita se declare la inadmisibilidad probatoria respecto de los
antecedentes que la reclamante acompañe en la etapa jurisdiccional y que no
fueron aportados en la respuesta a la Citación, habiendo sido específica y
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determinadamente solicitados por el Servicio, en virtud del antiguo artículo 132
inciso 12 del Código Tributario.
En cuanto a las Partida N°1 “Pérdida de Arrastre” declarada en el código
634 del formulario 22 por un monto de ($4.332.590.337) señala que en la etapa
administrativa el contribuyente aportó abundante documentación que respalda
los montos registrados tanto en total ingresos como en total costos de cada uno
de los proyectos. No obstante, el análisis de fondo versa sobre la explicación
razonable del resultado operacional negativo y margen de contribución negativo
que arrojó cada una de las faenas. Al respecto, sostiene que el contribuyente se
encuentra obligado a tributar sobre renta efectiva en base a contabilidad
completa, por lo que debe considerar el mecanismo de determinación de la RLI
del Impuesto a la Renta de Primera Categoría, contenido entre los artículos 29
al 33 de la LIR.
Expone que se especificaron las causas que originaron el resultado
negativo por cada una de las faenas, pero que, en virtud que únicamente se
encuentra reclamado el Proyecto 107 "Edificio Kandinsky", solo hará referencia
al mismo:
AT FAENA RESULTADO MARGEN DETALLE PROYECTO
2013 107 Edificio Kandinsky -333.263.444 -14% Edificio 19 pisos 5 pisos estacionamiento (Reñaca)
2014 108 Edificio Kandinsky -1.060.715.710 -97% Edificio 19 pisos 5 pisos estacionamiento (Reñaca)
Indica que, según los antecedentes expuestos en dicha etapa, se pudo
desprender que los factores que influyeron en el aumento de costos guardan
relación con demoras, ineficiencias, mayores costos que los presupuestados
originalmente y mala gestión en la administración de los proyectos, lo cual no
es suficiente para poder establecer con certeza que éstos fueran inevitables,
forzosos u obligatorios para contribuyente. Asimismo, no resultó posible
establecer cuál fue la razón de negocios, ventaja o beneficio económico,
comercial o financiero perseguido con la realización de estas operaciones, lo
anterior, bajo la premisa que el contribuyente constituye una unidad productiva
cuyo objetivo económico es perseguir la obtención de rentas. De esta forma, no
se explicó la razón de ser de la generación de una pérdida operacional de la
magnitud de la que determinó el contribuyente en la ejecución de las aludidas
faenas.
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Expresa que el contribuyente no aportó la descripción detallada y
fundamentada, económica y financiera de las razones que explican el resultado
operacional negativo y margen de contribución negativo, por cada uno de los
proyectos, lo que fue expresamente requerido en Citación N°607, sino que, su
respuesta contiene explicaciones que guardan relación con errores de
planificación y cálculo, por lo que, tal situación de negligencia no solo anuló la
posibilidad de generar un margen o renta por proyecto, sino que dejó a las
faenas en situación de pérdidas de gran magnitud.
Manifiesta que de acuerdo con el artículo 30 de la LIR, la renta bruta será
determinada deduciendo de los ingresos brutos el costo directo de los bienes y
servicios que se requieran, argumentando que de acuerdo a la Real Academia
Española el vocablo “requieran” corresponde al tiempo presente del modo
subjuntivo del verbo “requerir”, el cual, dentro de sus acepciones indica como
sinónimo el verbo “necesitar”, el cual se encuentra definido como “tener
necesidad de alguien o algo”.
Expresa que, los costos directos serán aquellos costos de los bienes y
servicios que se “necesitan o sean necesarios” para generar la renta bruta que
pretende determinar, es decir, aquellos costos en que el contribuyente precisa,
forzosa e inevitablemente ha debido incurrir. Por lo tanto, concluyó que al
incurrirse en erogaciones que no pueden imputarse ni considerarse como parte
del costo directo de las obras, por cuanto no eran requeridas, en el sentido de
que tales costos eran evitables para el contribuyente, debiendo haber observado
una mínima diligencia en la planificación y cálculo de las condiciones pactadas
en los contratos de faenas y sus respectivos adendum, es que tales
“sobrecostos” incurridos, no pueden ser deducidas conforme a lo dispuesto en
el artículo 30 de la LIR. Además, se habría constatado que los contratos de suma
alzada fueron suscritos con empresas relacionadas pertenecientes a un mismo
grupo empresarial, el cual, aunque constituya una práctica reconocida en la
industria, no tiene asidero legal desde el punto de vista tributario, por cuanto,
cada empresa que compone un holding es tratada como un contribuyente
independiente al cual se le aplican las normas tributarias.
Manifiesta que, el argumento del contribuyente en dicha instancia se
consideró como una constancia de la falta de prolijidad, lo cual hizo suponer que
el sobrecosto no se hubiese dado con operaciones entre empresas que no se
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relacionan. Adicionalmente, expresa que la circunstancia que los contratos
hayan sido suscritos con empresas relacionadas permite que no se actúe bajo
condiciones de libre mercado y otorga la posibilidad de inhibirse en la generación
de acciones judiciales frente a incumplimientos, lo que favorecen situaciones de
ineficiencias y sobrecostos, sin que ello implique un daño patrimonial al holding,
al evaluar sus resultados en forma conjunta y consolidada. La norma tributaria,
en tanto, establece, para el caso, que el resultado tributario se determinará
deduciendo de los ingresos brutos el costo directo de los bienes y servicios que
se “requieran” para la obtención de dicha renta, por cada contribuyente.
Indica que, atendido que el contribuyente no logró acreditar el margen
negativo o pérdida en cada una de las faenas, constituido por la diferencia entre
ingresos y costos, procedió a emitir la Liquidación reclamada y efectuó el
agregado respectivo en la determinación de la RLI, estableciéndose un resultado
de ($545.124.040) para el AT 2013 y un resultado de $471.088.712 para el AT
2014.
Sin embargo, en instancia de RAV se determinó que la documentación
aportada fue suficiente para verificar la causa que produjo el aumento de costos
de los diferentes proyectos, salvo del Edificio Kandinsky, toda vez que, no se
aportó algún estudio que permita verificar si la sociedad consideró en su estudio
inicial la condición del campo dunar protegido por el Estado, ni antecedentes que
permitieran constatar la modificación del proyecto de contención de excavación,
tampoco se pudo identificar el equipo de trabajadores que provenía de otra
constructora, ni se indicó cuanto tiempo de retraso afectó el cambio de
administrador, no existiendo un contrato que permita verificar el retraso en la
entrega de puertas, ya que con órdenes de compra no se puede exigir el
cumplimiento de plazos de entrega ni tampoco su armado, y no se tuvieron a la
vista antecedentes que permitieran validar el retraso de las cubiertas de cuarzo.
En cuanto a las remuneraciones, expresa que no se indicó por qué el mayor
costo en viáticos no estuvo considerado en el presupuesto inicial, en atención a
que éste era el tercer proyecto realizado en la ciudad de Viña del Mar, y
anteriormente habían tenido problemas con la mano de obra calificada en dicha
ciudad. En relación a los gastos generales, fueron aportadas órdenes de
compras, documentos que por sí solos no son suficientes para su acreditación.
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Ahora bien, en cuanto al reclamo de autos, relata los argumentos
expuestos por la contribuyente, y afirma que resultan del todo improcedente,
puesto que, tal como ha venido señalando, las causas de los sobrecostos no
lograron ser justificadas ni durante el proceso de fiscalización ni de RAV,
quedando en evidencia que el contribuyente no justificó la relación existente
entre los desembolsos incurridos en el Proyecto 107 Edificio Kandinsky y los
ingresos obtenidos por dichos conceptos, de manera tal que, no logró acreditar
que dichos mayores desembolsos fueran inevitables u obligatorios para él, así
como tampoco justificó cuál fue la razón de negocios, beneficio económico o
financiero perseguido con la realización de la operación. Esto último, bajo la
premisa de que el contribuyente constituye una unidad productiva cuyo objetivo
económico es perseguir la obtención de rentas. De esta forma, no resulta
justificable la generación de una pérdida de la magnitud de la que determinó el
contribuyente en la ejecución de la referida obra. Ello, en atención a las causas
que la originaron.
Indica que el contribuyente se encuentra obligado a tributar sobre renta
efectiva, en base a contabilidad completa, por lo que debe considerar el
mecanismo de determinación de la RLI del Impuesto a la Renta de Primera
Categoría, contenido entre los artículos 29 y 33 de la LIR. Hace presente que las
empresas constructoras deben cumplir con los requisitos que dispone la LIR,
como es el caso del artículo 30 N°4, el cual hace referencia que será el “estado
de pago” aprobado, el que permita registrar en la contabilidad el costo de la obra
con el ingreso asociado. En este sentido, en instancias de RAV, el contribuyente
no logró explicar dicha asociación respecto de la faena Proyecto 107 “Edificio
Kandinsky”.
Reitera que, de acuerdo al artículo 30 inciso 4°, el costo directo,
tratándose de contratos de construcción por suma alzada, deberá deducirse en
el ejercicio en que se presente a cobro el respectivo estado de pago, lo cual sería
coherente con la forma de reconocer los ingresos de acuerdo al artículo 29 inciso
3, asegurando que los únicos costos asociados a la ejecución de este tipo de
obra que el contribuyente podía deducir para la determinación de su renta bruta,
eran los llamados costos directos de la obra, que se “requerían” para la obtención
de dicha renta. Por lo tanto, si se incurre en erogaciones que no pueden
imputarse ni considerarse como parte del costo directo de la obra, por cuanto
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no eran requeridas, en el sentido de que tales erogaciones eran evitables para
el reclamante, ya que debió asumirlas producto del atraso e incumplimiento de
las condiciones fijadas en el contrato respectivo, éstas no pueden ser deducidas
conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la LIR.
Afirma que, de acuerdo a lo anterior, resulta evidente que el actor no
acreditó ni justificó, de manera fehaciente, que la pérdida sufrida en la ejecución
de la obra referida, fuera necesaria para producir la renta, sumado al hecho que
el contribuyente no utilizó, con la diligencia que se requiere en la ejecución de
esta clase de contratos, ninguna de las herramientas legales y/o contractuales
que le hubieran permitido acotar el menoscabo patrimonial que le produjo su
ejecución.
Por otra parte, hace presente que el contribuyente no reclama sobre la
Partida N°2 “Costo de Obras Terminadas” puesto que se tuvo por acreditada en
la etapa administrativa. En cuanto a la partida N°3 “Observaciones Proceso
Masivo de Renta” no se reclamó en esta instancia ni en instancia RAV.
Finaliza señalando que la carga de la prueba en materia tributaria
corresponde al contribuyente de acuerdo con el artículo 21 del Código Tributario.
Concluye solicitando se rechace el reclamo y se confirme la actuación
administrativa, con expresa condena en costas.
DILIGENCIAS DEL PROCESO:
A fojas 68, rola resolución de fecha 8 de mayo de 2019, que tuvo por
interpuesto el reclamo y confirió traslado al SII.
A fojas 72, rola resolución de fecha 23 de mayo de 2019, que resolvió
téngase presente, por acompañada documentación y tuvo presente el patrocinio
y poder.
A fojas 108, rola resolución de fecha 6 de junio de 2019, que tuvo por
evacuado el traslado, confirió traslado al reclamante respecto de la solicitud de
inadmisibilidad probatoria, tuvo por acompañada documentación, y resolvió
como se pide.
A fojas 111, rola resolución de fecha 19 de junio de 2019, que resolvió
como se pide, tuvo por evacuado el traslado en rebeldía de la reclamante, dejó
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la resolución de la solicitud de inadmisibilidad para el momento de dictarse
sentencia definitiva, y fijó día y hora para la audiencia de conciliación respectiva.
A fojas 124, rola resolución de fecha 8 de julio de 2019, que resolvió
téngase presente.
A fojas 126, rola resolución de fecha 21 de octubre de 2019, que dejó sin
efecto la audiencia de conciliación y fijó nuevo día y hora para la misma.
A fojas 130, rola resolución de fecha 6 de noviembre de 2019, que tuvo
presente el poder delegado.
A fojas 134, rola resolución de fecha 17 de diciembre de 2019, que ordenó
recibir la causa a prueba y fijó los puntos sustanciales, pertinentes y
controvertidos.
A fojas 147, rola resolución de fecha 31 de diciembre de 2019, que tuvo
por interpuesto recurso de reposición y confirió traslado al Servicio.
A fojas 150, rola resolución de fecha 30 de enero de 2020, que tuvo por
evacuado el traslado y resolvió no ha lugar el recurso de reposición y concedió
recurso de apelación en subsidio.
A fojas 155, rola resolución de fecha 6 de febrero de 2020, que tuvo por
acompañada lista de testigos y fijó día y hora para la audiencia respectiva.
A fojas 178, rola resolución de fecha 13 de febrero de 2020, que ordenó
oficiar y tuvo por acompañada documentación.
A fojas 191, rola resolución de fecha 18 de febrero de 2020, que tuvo por
acompañada documentación, fijó día y hora para llevar a cabo una inspección
personal del tribunal y resolvió estese al mérito de autos.
A fojas 208, rola resolución de fecha 20 de febrero de 2020, que tuvo por
reiterada y acompañada documentación.
A fojas 234, rola resolución de fecha 26 de febrero de 2020, que tuvo por
acompañada documentación y citó a las partes a audiencia de percepción
documental.
A fojas 256, rola resolución de fecha 5 de marzo de 2020, que tuvo
presente las observaciones formuladas.
A fojas 263, rola resolución de fecha 11 de marzo de 2020, que tuvo por
recibido Oficio e incorporado al expediente.
A fojas 267, rola resolución de fecha 9 de abril de 2020, que dejó sin
efecto inspección personal del tribunal.
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A fojas 271, rola resolución de fecha 25 de agosto de 2020, que resolvió
téngase presente.
A fojas 275, rola resolución de fecha 6 de mayo de 2021, que tuvo por
recibida la compulsa desde la Ilustrísima Corte de Apelaciones y ordenó el
cúmplase.
A fojas 279, rola resolución de 12 de noviembre de 2021, que fijó nuevo
día y hora para la inspección personal del tribunal.
A fojas 291, rola resolución de fecha 1 de julio de 2022, que tuvo presente
el domicilio informado.
A fojas 293, rola resolución de fecha 18 de abril de 2023, que ordenó traer
los autos para fallo.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que a fojas 1 de autos comparece don LUIS FELIPE
OCAMPO MOSCOSO, en representación de CONSTRUCTORA BESALCO
LIMITADA, ambos ya individualizados, interponiendo reclamo tributario
conforme al Procedimiento General de Reclamaciones, en contra de las
Liquidaciones N°1269 y N°1270, de fecha 29 de agosto de 2018, emitidas por
la Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos
Internos.
SEGUNDO: Que a fojas 74 y siguientes comparece doña PAOLA
GONZÁLEZ QUEZADA, en representación de la Dirección Regional
Metropolitana Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos, ya
individualizada, quien debidamente facultada para ello, evacuó el traslado
conferido mediante resolución rolante a fojas 68, mediante el cual solicita se
rechace el reclamo y se confirmen las actuaciones administrativas, con costas.
TERCERO: Que, atendido lo señalado en lo expositivo de esta sentencia,
se concluye que la cuestión controvertida versa respecto a si procede por parte
del contribuyente el pago de $514.901.531.- por concepto de Impuesto de
Primera Categoría y el Reintegro del artículo 97 por $120.637.161.-, según
determinó el Servicio mediante las Liquidaciones reclamadas en autos.
CUARTO: Que a fojas 134 se ordenó recibir la causa a prueba, fijándose
los siguientes hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos:
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“1. Efectividad de la procedencia de la inadmisibilidad probatoria solicitada
por el Servicio de Impuestos Internos, en su escrito de evacua traslado del
reclamo, respecto de los documentos señalados en la Citación N°607 de fecha
30 de abril del año 2018. Antecedentes y circunstancias de hecho que lo
justifiquen.
2. Acredítese la procedencia de la deducción del costo, conforme a lo
dispuesto en el artículo 30 de la LIR, respecto de la cuenta denominada:
“Proyecto N°107 Edificio Kandinsky”, declarada por el contribuyente para el AT
2015. Antecedentes y cirscunstancias de hecho que lo justifiquen.”
Que respecto de este hecho rindieron prueba ambas partes, y es la que
se señalará, analizará y ponderará en los considerandos siguientes. Sin perjuicio
de lo anterior, las partes acompañaron documentación en su escrito de reclamo
y evacua traslado, prueba que será igualmente descrita.
QUINTO: La reclamante rindió prueba documental, la que se
individualizará a continuación:
I. DOCUMENTAL:
i. Documentos acompañados como fundamento de su reclamo:
1.- A fojas 17, Liquidación N°1269 y N°1270 de fecha 29 de agosto de
2018.
2.- A fojas 45, certificado de notificación.
3.- A fojas 46, Solicitud de Reposición Administrativa Voluntaria,
Formulario 3314.
4.- A fojas 47, Resolución Exenta N°102.495 de fecha 15 de febrero de
2019.
5.- A fojas 57, correo de notificación.
6.- A fojas 58, formulario 22 correspondiente al AT 2015.
ii. Documentos acompañados dentro del término probatorio:
1.- A fojas 167, Acta de recepción de documentos emitida por el SII.
2.- A fojas 168, Resolución Exenta N°102.495 de fecha 15 de febrero de
2019.
3.- A fojas 184, impresión de la página web de Google Maps del Edificio
Kandinsky.
4.- En custodia N°1142, carpeta que contiene el programa inicial firmado
por las partes del Edificio Kandinsky y los informes de gestión de calidad emitido
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por la Inmobiliaria Besalco S.A. de la obra Edificio Kandinsky, periodos marzo a
diciembre 2012 y enero 2013.
5.- A fojas 207, Acta de recepción/entrega y/o acceso de documentación
folio 552 de fecha 30 de abril de 2018.
6.- En custodia N°1147, dos archivadores con documentación
individualizada en el escrito de fojas 213 de autos y CD con carpetas de
“Remuneraciones”, “Aumento Costo Mano de Obra” y “Proyecto Kandinsky”.
II. TESTIMONIAL: Que, con fecha 19 de febrero de 2020 rindieron
declaración los siguientes testigos, acta que rola a fojas 197-205:
1.- Juan Luis Concha Villagra, RUT 9.974.533-9, contador auditor.
2.- Gianfranco Paolo Boetto Sepúlveda, RUT 14.145.409-9, constructor
civil.
III. OFICIO: Que, con fecha 11 de febrero de 2020, la reclamante solicitó
oficiar al ente fiscal para que acompañe la documentación aportada por la
contribuyente en la etapa administrativa. El Servicio dio cumplimiento mediante
el Oficio Res. N°40 recepcionado por este Tribunal con fecha 9 de marzo de 2020
y el cual rola a fojas 260, en este se adjunta Pendrive, Carpetas, Informe MACh
y set de publicaciones relativas a los costos de construcción.
IV. INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL: Que, con fecha 17 de
febrero de 2020, la reclamante solicitó Inspección Personal del Tribunal en el
Edificio Kadinsky ubicado en Avenida Costa de Montemar N°80, diligencia que
fue concedida a fojas 191 de autos y fue llevada a cabo con fecha 25 de
noviembre de 2021 y cuya acta rola a fojas 281 de autos.
La reclamada rindió prueba documental, la que se describirá a
continuación:
I. DOCUMENTAL:
i. Documentos acompañados en el evacua traslado:
1.- A fojas 98, Citación N°607 de fecha 30 de abril de 2018.
2.- A fojas 106, comprobante de notificación por correo electrónico.
3.- A fojas 107, certificado de notificación.
SEXTO: Que, como se ha venido señalando, la prueba ha estado
constituida por documental, testimonial e Inspección Personal del Tribunal, la
que ha sido debidamente incorporada al proceso.
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SEPTIMO: Que de lo expuesto por las partes y de la documentación
aportada, se pueden tener por acreditados y no controvertidos los siguientes
hechos:
1.- Que, Constructora Besalco Limitada es un contribuyente afecto a
Impuesto a la Renta de Primera Categoría e Impuesto al Valor Agregado.
2.- Que, con fecha 5 de mayo de 2015 presentó su declaración anual de
impuesto a la renta correspondiente al AT 2015, mediante el formulario 22 folio
239362545, informando una pérdida tributaria de ($3.094.078.985.-) y una
pérdida de ejercicios anteriores de ($4.332.590.337.-), y solicitó una devolución
ascendente a $54.621.516.- por concepto de créditos de capacitación.
3.- Que, fue seleccionado para auditoría del programa “Pérdida de
Ejercicios Anteriores” AT 2015, el cual culminó con la emisión de las
Liquidaciones N°1269 y N°1270 de fecha 29 de agosto de 2018.
4.- Que, atendido lo anterior, la sociedad contribuyente presentó RAV, la
cual fue resuelta por el ente fiscal dando ha lugar en parte.
OCTAVO: Que, a efectos de verificar la procedencia de lo solicitado, cabe
analizar la normativa vigente relacionada a la controversia.
En lo relacionado al Costo del producto, cabe señalar que en la técnica
contable se define como “el equivalente monetario de los bienes aplicados o
consumidos en el proceso de producción” y sus elementos o componentes son
los materiales, la mano de obra directa y los costos indirectos de fabricación.
Los materiales son los primeros recursos que se usan en la producción y
se transforman en bienes terminados con la adición de los dos últimos elementos
mencionados. Esta clasificación suministra a la gerencia la información necesaria
para la medición del ingreso y la fijación del precio del producto. Que, los
materiales pueden dividirse en: a) Directos, aquellos que pueden identificarse
en la fabricación de un producto terminado, fácilmente se asocian con éste y
representan el principal costo de materiales en la elaboración del producto, y b)
Indirectos, son aquellos involucrados en la elaboración de un producto, pero no
son materiales directos.
La mano de obra es el esfuerzo físico o mental empleado en la fabricación
de un producto, la que también pueden dividirse en directa e indirecta, según si
se trate de aquella involucrada directamente en la fabricación de un producto
terminado, que puede asociarse a éste con facilidad y que representa un
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importante costo de mano de obra en la elaboración del producto, a modo de
ejemplo, el trabajo de los operadores de una máquina en una empresa de
manufactura, de lo contrario se trata mano de obra indirecta, como sería a modo
de ejemplo, el trabajo de un supervisor de planta.
El precio de costo se registra al momento de su adquisición, construcción
o fabricación, y se mantiene este valor durante toda su vida útil y sólo se llevará
a resultado en la medida que se venden los productos.
Tributariamente, el artículo 30 de la LIR regula el costo tomando en cuenta
únicamente la mano de obra directa y la materia prima, considerando las demás
erogaciones necesarias para producir la renta como “gastos”.
NOVENO: Que, previo a resolver el fondo del asunto, cabe hacer presente
que el Servicio de Impuestos Internos solicitó, en su escrito de evacua traslado,
que se declare la inadmisibilidad probatoria del artículo 132 inciso 12 del Código
Tributario, respecto de la documentación que se habría requerido en la Citación
y que no fue aportada por el contribuyente, para lo cual, este Tribunal fijó el
siguiente punto de prueba: “Efectividad de la procedencia de la inadmisibilidad
probatorio solicitada por el Servicio de Impuestos Internos, en su escrito de
evacua traslado del reclamo, respecto de los documentos señalados en la
Citación N°607 de fecha 30 de abril del año 2018. Antecedentes y circunstancias
de hecho que lo justifiquen”.
No obstante, con fecha 1° de marzo de 2020 entró en vigor la Ley
N°21.210 que moderniza la legislación tributaria, cuyo artículo primero eliminó
los incisos 12 y 13 del artículo 132 del Código Tributario sobre inadmisibilidad
probatoria. Lo cual es aplicable a los procedimientos administrativos o judiciales
en trámite a la fecha de su entrada en vigor, según lo dispone el artículo tercero
transitorio de la misma ley.
En consecuencia, este sentenciador no debe pronunciarse de la solicitud
presentada por la entidad fiscal, por consiguiente, cabe tener por no acreditado
el citado punto de prueba.
DECIMO: Ahora bien, procede pronunciarse respecto del fondo del
asunto, para lo cual, este Tribunal fijó como punto de prueba N°2 el siguiente:
“Acredítese la procedencia de la deducción del costo, conforme a lo dispuesto en
el artículo 30 de la LIR, respecto de la cuenta denominada: “Proyecto N°107
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Edificio Kandinsky”, declarada por el contribuyente para el AT 2015.
Antecedentes y circunstancias de hecho que lo justifiquen”
Que, la reclamante sostuvo que la materialidad de las operaciones que
conformaron el Total Ingresos y Costos de la faena 107 Edificio Kandinsky se
acreditaron satisfactoriamente ante el SII, siendo la única impugnación vigente
la no acreditación de la causa que produjo el aumento del costo de la faena.
Expresa que el costo inicial fue de UF 140.912 más IVA bajo la modalidad de
suma alzada, presupuestándose UF 15,18 por metro cuadrado, sin embargo, el
costo real ascendió a UF 22,22. Indica que la fecha de inicio de la obra se fijó
para el día 11 de julio de 2011 y la fecha de término para el día 31 de julio de
2012, sin embargo, la obra concluyó en octubre de 2013.
Explica que el terreno donde se emplazó la faena estaba adyacente a un
campo dunar protegido por el Estado, lo cual hizo que las obras iniciales fueran
muy lentas debido al riesgo de dañar la zona protegida, debiéndose modificar el
proyecto de contención de excavación, la confección de pilas y el movimiento de
tierra se tuvo que reprogramar, puesto que se requería un gran trabajo de
ingeniería y construcción de contenciones para evitar que la duna arrasara con
el terreno del proyecto o cayera sobre el mismo.
Por otro lado, argumentó que la obra tuvo otras complicaciones
operativas, como la falta de espacio, debiéndose ingresar el material a la obra
misma lo cual generó retrasos en los avances del proyecto, la contratación de
personal en terreno que no tenía experiencia previa en el grupo Besalco, el
fallecimiento del administrador contribuyó al retraso de la obra, el atraso de seis
meses en la entrega de las puertas. Todo lo cual, impidió el término de las faenas
dentro de un plazo normal.
Añade que todas las circunstancias indicadas significaron un mayor plazo
de ejecución que debió asumir la constructora con mayores costos en: a)
productividad y rendimientos de las actividades; b) mayores costos en viáticos
por concepto de alojamiento, traslado y mantención del personal; c) mayores
gastos generales. Concluyendo que la causa está dada en todas aquellas
contingencias acaecidas durante el desarrollo del proyecto.
Por su parte, el ente fiscal señaló que los argumentos expuestos por la
contribuyente resultan del todo improcedente, puesto que, las causas de los
sobrecostos no lograron ser justificadas ni durante el proceso de fiscalización ni
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de RAV, quedando en evidencia que el contribuyente no justificó la relación
existente entre los desembolsos incurridos en el Proyecto en comento y los
ingresos obtenidos por dichos conceptos, de manera tal que, no acreditó que
dichos mayores desembolsos fueran inevitables u obligatorios para él, así como
tampoco justificó cuál fue la razón de negocios, beneficio económico o financiero
perseguido con la realización de la operación.
Hace presente que las empresas constructoras deben cumplir con los
requisitos que dispone la LIR, como es el caso del artículo 30 N°4, en el sentido
que el costo directo, tratándose de contratos de construcción por suma alzada,
deberá deducirse en el ejercicio en que se presente a cobro el respectivo estado
de pago, asegurando que los únicos costos asociados a la ejecución de este tipo
de obra que el contribuyente podía deducir para la determinación de su renta
bruta, eran los llamados costos directos de la obra, que se “requerían” para la
obtención de dicha renta.
Expresa que, los contratos de suma alzada fueron suscritos con empresas
relacionadas lo cual permite que no se actúe bajo condiciones de libre mercado
y otorga la posibilidad de inhibirse en la generación de acciones judiciales frente
a incumplimientos, lo que favorecen situaciones de ineficiencias y sobrecostos,
sin que ello implique un daño patrimonial al holding, al evaluar sus resultados
en forma conjunta y consolidada. Sumado al hecho que el contribuyente no
utilizó, con la diligencia que se requiere en la ejecución de esta clase de
contratos, ninguna de las herramientas legales y/o contractuales que le hubieran
permitido acotar el menoscabo patrimonial que le produjo su ejecución.
UNDECIMO: Así las cosas, procede que este Tribunal revise la
documentación aportada pertinente a la controversia de fondo.
Que en cuanto a la efectividad de haberse celebrado un contrato de suma
alzada, los plazos y costos acordados, este sentenciador tuvo a la vista el
“Contrato General de Construcción Proyecto Edificio Kandinsky 107/2011” de
fecha 1° de julio de 2011, el cual se encuentra en el archivador N°1/3 de la
custodia N°1147 de autos, en el cual se dejó establecido que Besalco
Inmobiliaria S.A. es dueña del terreno ubicado en Av. Costa de Montemar N°80,
Lote N°17 de loteo de Reñaca Norte, Viña del Mar, en el cual se contempla la
construcción de un edificio habitacional a cargo de Constructora Besalco Ltda.,
según proyecto de arquitectura y proyecto de cálculo estructural, antecedentes
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que el constructor declara conocer y conforme al cual deberán ejecutarse las
obras.
En el contrato, el propietario le encomienda al constructor la ejecución de
las obras de construcción correspondiente al proyecto Edificio Kandinsky,
fijándose un plazo de 8 meses para el término de la obra gruesa, de 3 meses
para las terminaciones y obras exteriores y de 10 semanas para la entrega de
certificación para recepción. Se deja constancia que para que la programación
tenga validez contractual debe contar con la aprobación del constructor.
Se establece un costo de construcción de UF 140.912, pactándose dicho
precio por el total de la obra bajo modalidad de suma alzada, siendo de cargo
del constructor todos los gastos que de ella se originen. La forma de pago es
mediante un anticipo de 25% equivalente a UF 35.228 más IVA y el saldo en
estados de pago mensuales que reflejarán el avance real a la fecha de su
elaboración y que serán presentados por el constructor para su aprobación,
previo a la emisión de la factura.
Adicionalmente, se observó de la cláusula quinta sobre “modificaciones”
que la Inmobiliaria podrá aumentar o disminuir la cantidad de obra contratada
hasta en un 20% del valor total del contrato abonando o descontando el valor a
los precios unitarios del contrato. Las modificaciones mayores al porcentaje
indicado serán materia de un nuevo contrato. Los aumentos de obra no
considerarán aumento en los gastos generales si no afectan el plazo de la obra
o son inferiores al 3% del monto del contrato.
En el mismo sentido, el programa firmado por las partes custodiado bajo
el N°1142 de autos, consideró que el Proyecto Edificio Kandinsky tendría una
duración de 282 días, comenzando el lunes 4 de julio de 2011 y terminando el
martes 31 de julio de 2012, cuyo desglose se registra de la siguiente manera:
obras preliminares 65 días, obra gruesa del edificio 149 días, obra gruesa
estacionamiento 76 días, terminaciones del edificio 154 días, obras exteriores
76 días, certificación 70 días y la entrega 50 días.
Que, de la documentación recién descrita se ha llegado a la convicción
que efectivamente la reclamante celebró un contrato de suma alzada con
Besalco Inmobiliaria S.A., en el cual se acordó que la contribuyente asumía la
construcción del Edificio Kandinsky por un costo total de UF 140.912 más IVA,
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siendo de cargo del constructor todos los gastos que de ella se originen, proyecto
que se debía desarrollar en un plazo de 13 meses.
DUODECIMO: Ahora bien, en cuanto a la efectividad del retraso en la
obra y la existencia de sobrecostos, esta magistratura tuvo a la vista el Adendum
N°1 del Contrato General de Construcción del proyecto en comento, el que se
encuentra en el archivador N°1/3 de la custodia N°1147 de autos, pudiéndose
ver que fue celebrado con fecha 1 de agosto de 2013 entre Besalco Inmobiliaria
S.A. y Constructora Besalco Ltda., mediante el cual se modificó el valor total del
contrato, ascendiendo a la suma de UF 152.388,29 más IVA.
Asimismo, se tuvo a la vista el Informe de Control de Gestión de Calidad
emitido por la Inmobiliaria Besalco S.A. de los periodos marzo, abril, mayo,
junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2012 y de
enero de 2013, todos los cuales se encuentran custodiados bajo el N°1142 de
autos, de los cuales se verificó mes a mes el avance real de la obra versus el
avance programado, a saber:
PROYECTO KANDINSKY
PERIODO INFORME AVANCE PROGRAMADO AVANCE REAL
mar-12 22,4% 20,9%
abr-12 30,2% 21,5%
may-12 28,7% 22,9%
jun-12 27,0% 22,0%
jul-12 41,0% 25,0%
ago-12 47,0% 33,0%
sept-12 55,0% 37,0%
oct-12 60,0% 43,0%
nov-12 68,0% 50,0%
dic-12 76,0% 58,0%
ene-13 85,0% 60,0%
Adicionalmente se tuvo a la vista una serie de facturas relacionadas con
contratos de proveedores y guías de despachos que acreditan los costos
incurridos en el proyecto Kandinsky, las cuales se encuentran en los
archivadores custodiados bajo el N°1147 de autos. Cabe hacer presente que,
según consta en los antecedentes de autos, el Servicio no controvirtió la
efectividad de haberse incurrido en ellos ni su monto.
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También se revisó la carpeta transparente denominada “Edificio
Kandinsky Faena 107” en la cual se explica que las principales variaciones se
producen por los rubros mano de obra y gastos generales, y se acompaña un
Anexo N°1 que contiene un Excel que considera en color verde el plazo original
del proyecto compuesto por 13 meses y en color amarillo la extensión hasta su
fecha de término compuesto por 15 meses adicionales, registrándose una
variación de $648.489.034.- por concepto de mano de obra directo e indirecta.
En el Anexo N°2 se adjuntan fotografías del proyecto en etapa de construcción
y una vez terminado.
En efecto, de la documentación descrita, este sentenciador pudo constatar
que existió un atraso importante en el desarrollo de la obra, lo cual trajo
aparejado un mayor costo al presupuestado por las partes contratantes.
DECIMO TERCERO: Ahora bien, en cuanto a la causa del sobrecosto, se
estudió el Informe Técnico del Proyecto Edificio Kandinsky elaborado por don
Francisco Cifuentes Fernández, Ingeniero Civil de la Pontificia Universidad
Católica de Chile, cuya trayectoria ha sido relevante, según consta en su
currículo adjunto.
El informe consta de una introducción en la cual se desarrolla el encargo
realizado por la Constructora, la metodología aplicada, que incluye el estudio de
la ubicación de la obra, el estudio de los planos y especificaciones del proyecto
de arquitectura, el estudio de los planos y especificaciones del proyecto de
estructuras, estudio acabado del proyecto de entibaciones y sostenimientos,
estudio del programa de obra según secuencia constructiva y estudio del
presupuesto del contrato, revisando cantidades y precios unitarios de obras. En
el desarrollo de cada ítem se agregan imágenes, planos en planta y elevación
del edificio, como también de entibaciones y sostenimiento del proyecto.
Finalmente, el profesional concluyó que el Edificio Kandinsky es un
proyecto complejo de construir por su ubicación en un terreno muy estrecho, al
fondo de una calle sin salida con una fuerte pendiente, fundado en arena y que
debía ejecutar previamente un delicado proyecto de sostenimiento de paredes
con los sitios vecinos. Señaló que, probablemente más complejo de construir
que los edificios del sector que también están fundados en duna y tienen
sostenimientos, pero tienen más espacio de maniobra. Indicó que, por lo mismo,
la complejidad no era tan evidente y por dicha razón, el estudio consideró unos
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plazos de ejecución optimista. Hizo presente que el trabajo en terreno debió
demostrar que para una correcta y segura ejecución de la obra debía construirse
en mayor plazo. Agregó que el mayor plazo de construcción debió significar el
desembolso de mayores costos por gastos generales de obra por al menos 5
meses de obra.
Luego, en cuanto al aumento de las remuneraciones, se revisaron los
Informes MATCh emitidos por la Cámara Chilena de la Construcción de los
periodos abril, agosto y diciembre de 2012; junio y diciembre de 2013; junio y
diciembre de 2014, de los cuales se verificó que las remuneraciones en el sector
de la construcción tuvieron un importante crecimiento. A modo de ejemplo,
según da cuenta el Informe MATCh de diciembre de 2012, el promedio de
crecimiento anual para el Índice de Costos de Mano de Obra (en adelante ICMO)
en el periodo entre enero y octubre de 2011 y 2012 fue de 6,8% y 7,2%,
respectivamente. En cuanto al Índice de Remuneraciones (en adelante IR) el
comportamiento habría sido el mismo, puesto que pasó de un promedio de 3,4%
en 2010 a 5,9% en 2011 y 6,3% en 2012. Luego, el Informe MATCh de diciembre
de 2013, indica que el ICMO y el IR tuvieron un crecimiento promedio anual
entre enero y septiembre de 2013 de 6,3 y 5,8 respectivamente.
Asimismo, esta magistratura revisó la noticia publicada por Plataforma
Urbana de fecha 19 de febrero de 2013, custodiada bajo el N°1147, la cual indica
que el fuerte incremento de 50% en los salarios de la industria de la construcción
entre enero de 2010 y diciembre de 2012 fue el elemento que más incidió en
que en dicho lapso los costos de construcción subieran en un 26%. Se agregó
que, en este sector coinciden en que existe escasez de mano de obra ya que la
minería ha atraído a gran cantidad de trabajadores. En el mismo sentido se
publicó la noticia de fecha 18 de marzo de 2014 por la web Nueva Minería y
Energía, noticia de fecha 5 de diciembre de 2014 publicada por la web Economía
y Negocios, noticia de 8 de febrero de 2016 publicada por la web Minería Chilena,
la noticia de 14 de enero de 2019 por la web Economía y Negocios, noticia de
18 de mayo de 2012 publicada por la web de la Cámara Chilena de la
Construcción, noticia de 6 de septiembre de 2012 publicada por el Instituto
Nacional de Estadísticas, noticia del 8 de febrero de 2016 publicada por El
Mercurio y noticia de 20 de marzo de 2018 publicada por la web de Economía y
Negocios.
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Por otra parte, en cuanto al retraso por problemas con el proveedor de las
puertas, esta magistratura tuvo a la vista las facturas contenidas en el
archivador 2/3 custodiado bajo el N°1147, del cual se observó una serie de
órdenes de compra, facturas y guías de despachos, de las cuales se pudo
verificar que efectivamente hubo un transcurso de tiempo importante entre las
órdenes de compra y las facturas emitidas por el proveedor Jeld-Wen Chile S.A.,
a modo de ejemplo, las Facturas N°0104367, N°0104368, N°0104369,
N°0104370, N°0104371, N°0104372, N°0104373, N°0104374, N°0104375,
N°0104376, N°0104377, N°0104379, N°0104380, fueron emitidas con fecha 28
de diciembre de 2012, sus guías de despachos respectivas fueron emitidas el 16
de agosto de 2012; 25 y 27 de septiembre de 2012; 9, 10 y 19 de octubre de
2012, en circunstancias que la orden de compra asociada es de fecha 23 de
enero de 2012.
Lo anterior, se pudo corroborar del Informe de Gestión de Calidad
elaborado por Besalco Inmobiliaria S.A., específicamente en el mes de agosto
2012, en cuyo ítem 1.8 sobre “Evaluación subcontratistas y proveedores” se
calificó al subcontratista Jeld-Wen con 0% y en el ítem 3 sobre “Resumen de no
conformidades” se registró que el proveedor de las puertas no cumplió con el
despacho programado por problemas de logística interno del mismo proveedor,
se hace presente que y se deja constancia que debe descartarse a dicha empresa
para próximos proyectos. Luego, en el mes de septiembre de 2012, en el mismo
ítem 1.8 se calificó al subcontratista con un 10% registrándose en el ítem 3 que
nuevamente no dio cumplimiento exigiéndosele una fecha definitiva para la
entrega de las puertas, se deja constancia de la precaria logística y falta de
criterio por parte del subcontrato. Se observa que misma suerte sigue en el
informe correspondiente para el mes de octubre, noviembre y diciembre de 2012
y de enero de 2013.
Ciertamente, de la documentación recién analizada esta judicatura llegó
a la convicción que las causales del atraso y sobrecostos en el proyecto
Kandinsky fue la compleja ubicación, puesto que el suelo era de arena y se
encontraba al lado de un sector dunar protegido por el Estado, lo que, como
señala don Francisco Cifuentes Fernández, se trataba de un proyecto
probablemente más complejo de construir que los edificios del sector que
también están fundados en duna y tienen sostenimientos, pero tienen más
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espacio de maniobra y que, por lo mismo, la complejidad no era tan evidente y
por dicha razón, el estudio consideró unos plazos de ejecución optimista.
Sumado al importante crecimiento de remuneraciones que influyó en el aumento
de costos en la industria de la construcción, tal como consta en los Informes
MATCh y en las diversas noticias que fueron aportadas, además de ser de público
conocimiento, como también, por el importante retraso en la entrega de las
puertas del edificio por parte del proveedor Jen-Wen Chile S.A., lo cual quedó
acreditado en autos mediante las facturas, órdenes de compra y guías de
despacho en relación con el informe de gestión de calidad correspondiente a los
periodos de octubre, noviembre y diciembre de 2012 y de enero de 2013.
DECIMO CUARTO: Por otra parte, en la presente instancia se rindió
prueba testimonial por parte del reclamante, declaraciones que fueron
examinadas por este sentenciador, pudiéndose verificar que se encuentran
contestes entre sí y que, también, son concordantes con las demás pruebas
rendidas en autos.
Es así como primero declaró don Juan Luis Concha Villagra, contador
auditor, jefe de administración de obras de Constructora Besalco, quien indicó
que el proyecto Kandinsky fue la primera obra en dunas, además de estar cerca
del límite de un lugar protegido por ser una reserva natural, lo que implicó un
estudio de demarcación, verificar la factibilidad de las instalaciones de faenas en
terreno, estudio del mismo suelo y contratación de personal de la quinta región.
Explicó que debido que el sector es un arenal, para edificar y hacer
excavación se deben hacer columnas de cemento que sirven para anclaje del
edificio y ahí tuvieron un gran problema puesto que como es arena el terreno es
muy inestable, lo cual implica que si entra una persona y empieza a excavar un
hoyo de 20 o 30 metros hacia abajo no se puede realizar trabajos simultáneos
pues no pueden existir vibraciones por peligro de derrumbe, lo que generó un
retraso en el comienzo de la obra. Otro problema que surgió fue en relación con
la mano de obra, ya que no había personal especializado en la V región por lo
cual se contrató personal de Santiago implicando un mayor costo al
presupuestado, incluso, se tuvo que reemplazar a ingenieros que no contaban
con la especialidad que requería la obra.
Expuso que también tuvieron inconvenientes con proveedores desprolijos,
quienes huyeron con dinero sin pagar remuneraciones ni leyes sociales, lo que
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implicó que Besalco tuvo que realizar el pago por la ley de subcontratación.
Adicionalmente, falleció don Claudio Espinoza, administrador de la obra y
contaba con mas de 40 años en Besalco, lo que provocó un impacto emocional
en la obra y la contratación de otro administrador que tuvo que tomar
conocimiento de la obra, lo cual generó demoras. Agregó que hubo protestas
ambientalistas por la protección a las dunas, debiéndose realizar una reinducción
a todo el personal para no tirar desechos, no pasar el límite del sector protegido,
el uso de desechos y reunión con la gente que protege las dunas.
Finalmente señaló que tuvieron problemas con el espacio debiendo
arrendar un terreno adicional a la construcción para tener un sector de acopio y
de oficinas. Especificó que siempre se hace un estudio del terreno y sobre eso
se hace el proyecto de edificio, pero no se contaba con la ubicación de este,
porque si el edificio se construía a dos kilómetros hacia Viña del Mar el problema
habría sido mucho menor.
Posteriormente, declaró don Gianfranco Paolo Boetto Sepúlveda,
constructor civil, jefe de post venta de Besalco, quien señaló que, de acuerdo
con el primer informe mensual de cierre del sistema de gestión de calidad, se
dejó registrado que el proyecto se inició en junio de 2011 con las obras
preliminares y la obra gruesa, habiendo un importante atraso en esa partida
porque se subestimaron los plazos de ejecución dada la complejidad del tipo de
suelo que consiste en arena, la que tiene menor contención, también hubo
problemas de espacio, lo que no permitía un avance fluido en la instalación de
la armadura del edificio en cuanto a la colocación del hormigón, además, hubo
varios episodios en que se debió paralizar la obra por la velocidad del viento en
la zona que evitaba que la torre grúa operara.
En cuanto a las terminaciones, señaló que hubo que aplicar varios planes
respecto a las puertas, se tuvieron que fabricar en un taller in situ porque se
recibieron en bruto, para lo cual se debió contratar personal especializado, lo
que no es regular en la ejecución de un edificio. Adicionalmente, se tuvieron
problemas con el despacho de las cubiertas de cuarzo de las cocinas, toda vez
que es primera vez que la empresa trabajaba para regiones, lo cual fue crítico
puesto que con la llegada del mesón se instala el lavaplatos, griferías, etc.
Indicó que otro factor importante fue la rotación del personal, ya que al
inicio del proyecto se contrató gente que tenía experiencia en la V región, no
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obstante, no dio resultado y tuvieron que recurrir al personal conocido y
trasladarlos desde Santiago. Hizo presente que el fallecimiento del administrador
golpeó el avance de la obra y se tuvo que recurrir a una psicóloga.
Luego especifica que hay un estudio de mecánica del suelo, el cual se usó
como referencia en la programación de las pilas de socalzado y la excavación
masiva.
DECIMO QUINTO: Adicionalmente, se revisó Declaración Jurada de don
Víctor Hugo Quiroz Castro, cédula de identidad N°9.764.135-8, autorizada por
la Notaria Suplente Patricia Bahamonde Vega de la Notaría Fischer de Viña del
Mar, con fecha 21 de febrero de 2020, en la cual señaló que fue responsable del
proyecto Edificio Kandinsky, y que dadas las complejas condiciones del terreno
en que se llevó a cabo la construcción, es decir, arena dunar y una pronunciada
pendiente, resultó imposible cumplir con los presupuestos y tiempos estimados
en el programa inicial de la constructora, en la medida que avanzaba la obra.
Hizo presente que en base a su vasta experiencia en otros proyectos que ha
desarrollado en la misma zona donde se emplaza el edificio, a diferencia de los
terrenos más regulares en donde la etapa de entibaciones puede demorar un
mes, en esta área que colinda con el Santuario de las Dunas de Concón, tuvo
una demora de 6 meses, lo cual marca una diferencia considerable con lo que
originalmente contempló el estudio de presupuesto inicial. Sostiene que de
forma posterior al estudio de presupuesto y durante los años en que se
desarrolló este proyecto, la economía nacional transitó una etapa de bonanza
que hizo elevar fuertemente los suelos en el área de la minería, lo que atrajo a
buena parte de la mano de obra que había permanecido en el área de
construcción, la cual para intentar retener a parte de esos trabajadores debió
aumentar salarios. Finalmente, indicó que la obra debió sortear una serie de
retrasos debido al incumplimiento en la fecha de entrega de las puertas
contempladas para el proyecto por parte del proveedor, lo que implicó
reprogramar otras partidas que se vieron directamente afectadas por este
atraso.
En efecto, como se ha podido ver, la presente declaración jurada se
encuentra conteste con las declaraciones testimoniales rendidas en autos y
también es concordante con la demás prueba aportada.
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DECIMO SEXTO: Con todo, este sentenciador llevó a cabo una inspección
personal al edificio en comento, ubicado en Avenida Costa de Montemar N°80,
lote 17, Loteo Reñaca Norte, comuna de Viña del Mar, cuyo objeto fue que se
visite y examine personalmente el edificio y las condiciones del terreno sobre el
cual se encuentra.
El recorrido inició en la entrada del edificio Kadinsky, donde este Tribunal
pudo constatar que el mismo consta con dos torres, una primera habitacional de
19 pisos, con un total de 34 departamentos de uso habitacional y una torre de
estacionamientos de 5 pisos. Entre los antecedentes entregados por las partes
se indica que el mismo se encuentra habitado desde el año 2013. Igualmente
fue posible apreciar que el mencionado edificio se encuentra emplazado al lado
de una duna, la cual fue cortada para efectos de la edificación del inmueble y a
la que se le incorporaron soportes que permitieron una construcción segura con
altos estándares de calidad.
Los trabajadores de Besalco agregaron que para la construcción del
edificio Kandinsky fue necesario generar barreras de contención alrededor de los
deslindes de la duna, que permitieran sostener la misma, así como trabajos de
excavación y fundación de pilotes de hormigón, de entre 5 y 25 metros de
profundidad aproximadamente, los que permiten anclar el edificio a una
superficie de roca sólida.
En cuanto a la construcción del edificio, se indicó que el programa de
construcción respectivo sufrió un retraso importante ya que las dificultades de
la edificación exigieron mayores estudios y trabajos en obra. Adicionalmente, las
proyecciones originales no consideraban las complejidades propias de construir
en un campo dunar en desnivel, lo cual implicó el corte de una duna y la
realización de excavaciones profundas que permitieran anclar el edificio a una
superficie sólida. Agregan que, con anterioridad, la constructora había tenido
proyectos sobre terreno arenosos, pero la construcción sobre una duna generó
dificultades adicionales que no fueron previstas por la reclamante.
Adicionalmente, los trabajadores de Besalco señalaron que la construcción
del edificio Kandinsky sufrió retrasos debido a imprevistos en la entrega de las
puertas del acceso principal del edificio y de los departamentos, por parte de sus
proveedores en China. Agregaron que las mencionadas puertas fueron
especialmente diseñadas y fabricadas para el edificio Kandinsky, por lo que era
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imposible conseguir exactamente las mismas de un proveedor local. A mayor
abundamiento, indicaron que para poder avanzar con la obra y evitar retrasos
mayores, Besalco optó por realizar personalmente las terminaciones necesarias
para poder instalar las puertas en el edificio.
Finalmente, la reclamante señaló que el proyecto sufrió retrasos por
imprevistos con el equipo de esta, el cual no tenía experiencia previa en otras
obras del Grupo Besalco. De forma adicional, existieron problemas de liderazgos
en la administración de la obra en atención al fallecimiento de uno de los
administradores durante la construcción del edificio Kandinsky.
En el acta se adjuntan fotografías de la ubicación del inmueble y del
edificio mismo, de la barrera de contención, deslindes, pilotes y de la
construcción en obras vecinas.
DECIMO SEPTIMO: Que, según se ha venido señalando, en autos ha
quedado acreditado que la reclamante celebró un contrato de suma alzada con
Besalco Inmobiliaria S.A., en el cual se acordó que la contribuyente asumía la
construcción del Edificio Kandinsky por un costo total de UF 140.912 más IVA,
siendo de cargo del constructor todos los gastos que de ella se originen, proyecto
que se debía desarrollar en un plazo de 13 meses. Sin embargo, según consta
en los documentos aportados en autos el proyecto tuvo un retraso de 15 meses,
lo cual significó un sobrecosto importante.
En este contexto, y de acuerdo a lo expuesto, se ha podido evidenciar que
las observaciones del Servicio respecto al sobrecosto del contribuyente
únicamente dicen relación con la causa de aquellos. Es decir, el ente fiscal
considera que no cumplen con el requisito de ser necesarios para ser aceptados,
puesto que estima que se incurrió en tales sobrecostos y retrasos por negligencia
del contribuyente, lo cual pudo haberse evitado, como tampoco explicaría la
razón de negocio.
Al respecto, de la documentación analizada esta judicatura llegó a la
convicción que las causales del atraso y sobrecostos en el proyecto en comento
fue la compleja ubicación, puesto que el suelo era de arena y se encontraba al
lado de un sector dunar protegido por el Estado, situación que no era evidente,
como expresa el experto en la materia don Francisco Cifuentes Fernández,
Ingeniero Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile, el que además,
indica que se trataba de un proyecto más complejo de construir que los edificios
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del sector que también están fundados en duna. Sumado al importante
crecimiento de remuneraciones que influyó en el aumento de costos en la
industria de la construcción, tal como consta en los Informes MATCh y en las
diversas noticias revisadas, y por supuesto, el importante retraso en la entrega
de las puertas del edificio por parte del proveedor Jen-Wen Chile S.A., lo cual
quedó acreditado en autos mediante las facturas, órdenes de compra y guías de
despacho en relación con el informe de gestión de calidad correspondiente a los
periodos de octubre, noviembre y diciembre de 2012 y de enero de 2013. Que,
a mayor abundamiento, se examinaron las declaraciones testimoniales rendidas
en esta instancia y la declaración jurada aportada en autos, las cuales se
encuentran contestes entre sí y son concordantes con los hechos acreditados
mediante la documentación aportada, ya descrita, todo lo cual justifica la
procedencia de los sobrecostos cuestionados por el ente fiscal. Lo que, además,
se verificó en la diligencia de inspección personal del tribunal llevada a cabo en
autos.
Cabe tener presente que según explicó el experto en la materia don
Francisco Cifuentes Fernández, el trabajo en terreno debió demostrar que para
una correcta y segura ejecución de la obra debía construirse en mayor plazo, lo
cual debió significar el desembolso de mayores costos por gastos generales de
obra.
Que, en este sentido, ha quedado claro que los sobrecostos cuestionados
por el Servicio se requerían para llevar a cabo la construcción del edificio de una
muy buena calidad, puesto que así se evita que el edificio tenga problemas o se
desplome atendido la compleja ubicación en que se encuentra, por consiguiente,
cumplen con lo dispuesto por el artículo 30 de la LIR.
DECIMO OCTAVO: Ahora bien, respecto a la alegación del SII en el
sentido que el contribuyente no solo no justificó que los sobrecostos fueran
inevitables, forzosos u obligatorios -lo cual fue controvertido en autos tal como
consta en el considerando precedente- sino que tampoco resultó posible
establecer cuál fue la razón de negocios, ventaja o beneficio económico,
comercial o financiero perseguido con la realización de estas operaciones, cabe
señalar que en autos quedó claro que los problemas suscitados ocurrieron una
vez se había firmado el contrato de suma alzada y en el transcurso del desarrollo
del proyecto, por lo cual, difícilmente el reclamante podría haberse adelantado
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a dicha situación, tal como señaló don Francisco Cifuentes Fernández en su
Informe ya descrito, es así que la razón de negocio que cuestiona el ente fiscal
es el cumplimiento de un contrato. Por lo demás, a juicio de este sentenciador,
el cuestionar la razón de negocio es materia de un procedimiento de elusión y
no un procedimiento general de reclamación, caso de autos.
En este sentido, cabe tener remitirse al artículo 1545 del Código Civil, el
cual dispone que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”, en relación con el artículo 1546 del mismo cuerpo normativo, el
que establece que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o
la costumbre pertenecen a ella”.
Por tanto, habiéndose celebrado el contrato de suma alzada y detectados
los problemas con posterioridad a aquello e incluso durante la ejecución de la
obra, no queda más que concluir que se trató de obstáculos que no se podían
prever fácilmente y que al ser detectados, la contribuyente ya se encontraba
obligada a llevar a cabo sus obligaciones. Que en este sentido cabe desechar la
alegación del SII.
Que, como se ha venido señalando, este sentenciador estima pertinente
tener por acreditado el punto de prueba N°2 en favor del contribuyente.
DECIMO NOVENO: Que, en definitiva, por las justificaciones antes
señaladas, las que cumplen con criterios de coherencia, razonabilidad,
suficiencia, claridad y en general con los principios que consagran la sana crítica,
este sentenciador ha llegado a la conclusión que la reclamante logró acreditar
sus alegaciones, razón por la cual este Tribunal Tributario y Aduanero estima
procedente dar lugar al reclamo tributario presentado en autos y ordenar al ente
fiscal dejar sin efecto la actuación administrativa reclamada.
VIGESIMO: Que las demás pruebas rendidas y antecedentes aportados
en autos en nada alteran lo razonado y concluido precedentemente.
VISTOS, ADEMAS, los artículos artículos 29 a 33 de la Ley de la Renta;
artículos 115, 124, 125, 126, 130, 131, 131 bis, 132, 132 bis y 148 y 200 del
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Código Tributario; y artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil y
demás normas legales pertinentes, SE RESUELVE:
HA LUGAR a la reclamación interpuesta a fojas 1 y siguientes por la
sociedad CONSTRUCTORA BESALCO LIMITADA representada por don LUIS
FELIPE OCAMPO MOSCOSO, conforme lo razonado y concluido en los
considerandos séptimo a vigésimo.
En consecuencia, déjense sin efecto las Liquidaciones N°1269 y 1270, de
fecha 29 de agosto de 2018, emitidas por el Servicio de Impuestos Internos.
Que, atendido el mérito de proceso, no se condena en costas a la parte
reclamada, por existir motivos plausibles para litigar.
Anótese, regístrese y archívese en su oportunidad.
NOTIFÍQUESE, la presente Resolución a la reclamante por carta
certificada, y a la reclamada por la publicación de su texto íntegro en el sitio de
internet del Tribunal. Déjese testimonio en el expediente.
RUC: 19-9-0000399-7
RIT: GR-16-00078-2019
CUANTÍA NETA (UTM): 7.206,23
MULTAS (UTM): 752,24
REAJUSTE (UTM): 703,01
INTERESES (UTM): 4.482,26
CUANTÍA BRUTA (UTM): 13.143,73
La presente resolución se firma únicamente de manera electrónica.
RESOLVIÓ DON OSCAR MERIÑO MATURANA, JUEZ TITULAR DEL
SEGUNDO TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE LA REGIÓN
METROPOLITANA.
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AUTORIZA DON JOSÉ ANTONIO GUERRERO URIARTE, SECRETARIO
TITULAR DEL SEGUNDO TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE LA
REGIÓN METROPOLITANA.
Oscar Renato Meriño Maturana
Incorpora Firma Electrónica
Avanzada
Juez Tribunal R. Metropolitana. Segundo
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2023-05-05T15:40:16-0400
FEA
Texto íntegro, como lo publica el tribunal.