Dictamen N° 10.011, de 16 de febrero de 2011

N° 10.011 Fecha: 16-II-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General don Jaime Saavedra Castro y don Alejandro Rodríguez Mancilla, ambos funcionarios de la Municipalidad de Santiago, quienes desempeñan labores de portería en el Internado Nacional Barros Arana, solicitando se determine si corresponde que ese municipio les pague los días domingo que trabajaron hasta el 27 de mayo de 2009, según la distribución que el municipio realizara de sus jornadas de trabajo de 44 horas cronológicas semanales. Sobre el particular, en primer término, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4° del DFL N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior y 3°, inciso segundo, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, el personal que se desempeña en servicios traspasados desde organismos o entidades del sector público y que administren directamente las municipalidades, como sucede con los recurrentes, se rige por el Código del Trabajo. Asimismo, conforme a las labores que éstos realizan, en su calidad de asistentes de la educación, además, se encuentran afectos a la ley N° 19.464. Precisado lo anterior, debe hacerse presente que de conformidad con el artículo 28, inciso primero, del Código del Trabajo la jornada laboral máxima no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días y, en su inciso segundo, que en ningún caso, la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38 -referencia que debe entenderse efectuada al inciso sexto de la misma disposición, luego de la modificación introducida a dicho precepto legal por la ley N° 19.759-. Por su parte, el artículo 30 del citado cuerpo normativo, dispone que se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor. Además, es menester anotar que de acuerdo con el aludido artículo 38, incisos segundo y tercero, las empresas exceptuadas del descanso dominical -como sucede en la especie, al tenor del número 2 de esta disposición, al tratarse de labores o servicios que exigen continuidad por las necesidades que satisfacen-, podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos, debiendo pagar las horas trabajadas en esos días como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal y, además, otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, pudiendo ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores. Con todo, en casos calificados, agrega el inciso sexto del artículo 38, el Director del Trabajo -alusión que debe entenderse referida al Contralor General, tratándose del personal de la Administración del Estado regido por el sistema laboral del sector privado-, podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema (aplica dictamen N° 11.068, de 2009). En la situación planteada, según la documentación acompañada por los peticionarios -oficio de 4 de agosto de 2008, dirigido al presidente de la asociación de funcionarios a la cual se encuentran afiliados-, las horas extraordinarias que reclaman, corresponderían a que sus jornadas pactadas de 44 horas cronológicas semanales, eran distribuidas por el municipio mediante un sistema de turnos, consistente en dos semanas alternadas: la primera, distribuida de lunes a jueves, y domingos, con una carga laboral diaria de 8 horas, lo que da un total de 40 horas semanales; y, la segunda, de lunes a sábado, con igual jornada diaria, las que suman 48 horas semanales. De este modo, en lo que atañe al primer turno, los interesados cumplían una jornada ordinaria de trabajo semanal inferior en cuatro horas, a la acordada con su empleador, otorgándosele, además, un día de descanso a la semana en compensación a las tareas desarrolladas en día domingo, por lo que no se advierte que existan trabajos extraordinarios que retribuir; y, en lo que respecta al segundo turno, ejecutaban una carga horaria semanal superior en cuatro horas a la contratada, la que correspondería compensar pecuniariamente. Sin perjuicio de lo anterior, debe informarse que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 510 del Código del Trabajo, el pago de las horas extraordinarias prescribe en el lapso de seis meses, contados desde la fecha en que se hicieron exigibles, esto es, a contar del día en que periódicamente se paguen las remuneraciones, por mensualidades vencidas, prescripción que se interrumpe por un reclamo formal del interesado, deducido ante la entidad edilicia o esta Entidad Fiscalizadora, teniendo derecho, en tal caso, a percibir el valor de las horas extraordinarias desde los seis meses anteriores a la respectiva interrupción (aplica dictámenes N°s. 19.946, de 2004, 5.116, de 2008, y 67.568, de 2009). Desde esta perspectiva, cumple con manifestar que resultaría improcedente lo expresado por la Jefa de Recursos Humanos del Departamento de Administración de Educación Municipal, mediante el oficio N° 2.034, de 10 de junio de 2010, referido a la prescripción del derecho reclamado por los interesados, toda vez que según da cuenta el oficio N° 53, de 25 de agosto de 2009, de la asesoría jurídica de esa misma unidad municipal, el 13 de julio de ese último año, aquéllos dirigieron una carta al municipio reclamando el pago de horas extraordinarias, de manera que tienen derecho a que se les paguen las cuatro horas semanales trabajadas en exceso, en el segundo de los turnos indicados, hasta por un lapso de seis meses contado hacia atrás desde el 13 de julio de 2009, a lo menos, excluido el período posterior al 27 de mayo de ese año, en que dejaron de cumplirlas. En consecuencia, corresponde que ese municipio determine en forma fehaciente, teniendo en cuenta las precisiones precedentes, la fecha en que los señores Jaime Saavedra Castro y Alejandro Rodríguez Mancilla –o la respectiva asociación de funcionarios, en su representación-, ejercieron la acción de cobro de las horas extraordinarias desempeñadas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República