Dictamen N° 40.421, de 28 de junio de 2011

N° 40.421 Fecha: 28-VI-2011 El Instituto Forestal consulta si el Director Ejecutivo y el Gerente Técnico de esa entidad se encuentran obligados a efectuar las declaraciones de intereses y de patrimonio previstas en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Sobre la materia, cabe consignar que dicha entidad fue creada por la Corporación de Fomento de la Producción -CORFO- y por el Instituto de Desarrollo Agropecuario, ambos organismos de carácter estatal, con la calidad jurídica de corporación de derecho privado regida por las disposiciones del Código Civil y por sus estatutos, cuyo objeto es contribuir al fomento, desarrollo e investigación de los recursos e industrias forestales del país, para lo cual podrá, entre otras cosas, colaborar con los organismos del Estado en las materias y en la forma que se indica en el artículo tercero de los referidos estatutos, aprobados por decreto N° 1.416, de 1965, cuyas modificaciones fueron también aprobadas por los decretos N°s. 400, de 1989, y 217, de 2002, todos del Ministerio de Justicia. Asimismo, conviene señalar que de acuerdo al artículo quinto de sus estatutos, la CORFO y el Instituto de Desarrollo Agropecuario tienen la calidad de miembros activos del Instituto Forestal y, en tal condición, conforme a las letras a) y d) de su artículo noveno, a estos organismos les compete, respectivamente, determinar los aportes anuales ordinarios y extraordinarios que forman el patrimonio de aquél ente, como los dineros o bienes que contribuyan al desarrollo de sus objetivos, agregando su letra b) que tal patrimonio estará conformado, además, por las contribuciones que puedan determinar cualquier otro organismo o entidad del sector público y/o privado. A su turno, el artículo décimo de los estatutos ya citados, dispone que la dirección superior del Instituto Forestal corresponderá a un Consejo Directivo compuesto por siete miembros -de los cuales dos son funcionarios públicos, mientras que el resto son nombrados por las autoridades que se indican- quienes, conforme al artículo décimo sexto, designan, a propuesta de su presidente, al Director Ejecutivo del organismo, el cual, entre otras de las funciones establecidas en el artículo décimo noveno de sus estatutos, llevará a cabo los acuerdos del Consejo y propondrá a éste quien lo reemplazará en tales labores para el caso de ausencia temporal. En este contexto, resulta útil indicar que el artículo 6°, inciso primero, de la aludida ley N° 18.575, dispone que “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales”, en tanto que su inciso segundo señala que “Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas”. Al respecto, este Ente de Control ha manifestado en sus dictámenes N°s. 20.241, de 2008, y 67.244, de 2009, que la expresión “entidades del Estado” comprende a las personas jurídicas, sin importar su denominación, de las cuales se vale la Administración para el cumplimiento de sus fines, incluyéndose entre ellas a las corporaciones de derecho privado sin fines de lucro en las que participa o tiene representación, como es el caso del Instituto Forestal, razón por la cual está presente en ellas de un modo preeminente el interés público, toda vez que mediante la gestión de aquellas se persigue satisfacer necesidades públicas. Sin embargo, cabe puntualizar, en armonía con el aludido dictamen N° 20.241, que comoquiera que la participación del Estado en entidades privadas es excepcional, el alcance de la misma debe interpretarse restrictivamente, sin que la respectiva habilitación legal pueda entenderse al extremo de autorizar el ejercicio de las funciones del organismo estatal por parte de la entidad privada en que participa. Así, por lo demás lo ha resuelto el Tribunal Constitucional, en causa rol N° 379, de 2003, a propósito del control de constitucionalidad del proyecto de ley que crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y el Fondo respectivo -hoy ley N° 19.891-, manifestando que la disposición de dicho texto que facultaba al aludido Consejo para integrar y participar en la constitución y financiamiento de una corporación de derecho privado, sin fines de lucro, cuyo objeto principal sería la promoción, fomento y gestión directa de actividades culturales a través de los grupos artísticos estables que se indicaban, y que se regiría por las normas del Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil y sus respectivos estatutos, implicaba “autorizarlo para traspasar el ejercicio de funciones que son propias de la Administración del Estado, a entidades de derecho privado como es la corporación a que dicho precepto se refiere, lo que no le está permitido sin alterar la competencia que constitucionalmente le está asignada a los órganos que constituyen la Administración” (considerando septuagésimo cuarto). Puntualizado lo anterior, cabe recordar que el artículo 8°, inciso primero, de la Constitución Política de la República dispone que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. Así pues, atendido que las personas a que se refiere la consulta no ejercen potestades públicas, no le son aplicables las normas contenidas en el Título III de la ley N° 18.575, denominado, precisamente, “De la Probidad Administrativa”, entre las que se encuentran aquellas contenidas en el Párrafo 3° llamado “De la Declaración de Intereses y de Patrimonio”. Ahora bien, es dable anotar que el otorgamiento de las mencionadas declaraciones de patrimonio e intereses tiene por objeto resguardar los principios de probidad y transparencia en la actividad de las autoridades y funcionarios de la Administración del Estado, como de todo aquel que ejerza una función pública, asegurando que sus decisiones sean tomadas favoreciendo el interés general por sobre sus intereses particulares y previniendo los posibles conflictos de interés que pudieran afectarles, los cuales pueden ser determinados, entre otros medios, mediante el examen de las declaraciones señaladas. En consecuencia, atendida la naturaleza del Instituto Forestal, ni su Director Ejecutivo como tampoco su reemplazante, pueden ser considerados autoridades públicas en los términos antedichos, razón por la cual no se encuentran obligados a presentar las declaraciones de intereses y de patrimonio a que aluden los artículos 57 y 60 A de la ley N° 18.575. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República