Dictamen N° 80.257, de 26 de diciembre de 2012

N° 80.257 Fecha: 26-XII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Instituto Nacional de Estadísticas, para solicitar un pronunciamiento que determine si procede prorrogar, por segunda vez, el nombramiento en un cargo de jefatura del tercer nivel jerárquico, dado que doña Vanessa Lazo Núñez, funcionaria que lo sirve, se encuentra protegida por fuero maternal. Expone ese servicio, que la interesada fue nombrada en el cargo de Jefe de Departamento grado 7, de la E.U.S., de la planta directiva, por el período enero 2007 a enero 2010, y que, posteriormente, se renovó su designación, por un segundo trienio, a contar del 8 de enero de 2010, añadiendo que durante esta prórroga, la señora Lazo Núñez inició su descanso pre y post natal, cuyo vencimiento es el 6 de diciembre de este año, momento en el cual se inicia el descanso postnatal parental. Sobre el particular, cabe recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 8° de la ley N° 18.834, los cargos de jefes de departamento y los niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, son de carrera, y se encuentran sometidos a las reglas especiales que dicha norma contempla, agregando su letra d) que la permanencia en esos empleos será por tres años, pudiendo el jefe superior de cada servicio, al término de ese periodo, previa evaluación del desempeño del funcionario, prorrogar su nombramiento, por una sola vez, por igual lapso, o bien llamar a concurso. Por su parte, es conveniente tener presente que el artículo 201, inciso primero, del Código del Trabajo, aplicable en la especie según lo señalado en los artículos 194 de dicho cuerpo legal y 89, inciso segundo, de la citada ley N° 18.834, establece que durante el periodo de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del mismo Código, esto es, al fuero laboral, en cuya virtud el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización del juez competente. Así, cuando la servidora se encuentra amparada por el fuero maternal, no resulta posible a la autoridad poner término a la relación funcionaria por su propia voluntad, sino que, por el contrario, debe renovar el nombramiento por todo el tiempo que dure el beneficio de la inamovilidad, a menos que estime pertinente requerir la autorización judicial que permita la desvinculación, tal como lo previene el artículo 174 del Código del Trabajo. No obstante, dichas disposiciones sobre inamovilidad en el empleo no tienen cabida cuando es la ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio, tal como ocurre, por ejemplo, en el caso de las funcionarias suplentes, quienes, según lo expone el dictamen N° 55.424, de 2007, de este origen, sólo se encuentran amparadas por el fuero maternal mientras dure la suplencia. En tal orden de ideas, es útil recordar el criterio contenido en el dictamen N° 65.515, de 2010, de este Organismo Contralor, en cuanto señala, en lo que interesa, que al vencimiento del plazo del primer trienio servido por una funcionaria amparada por fuero maternal, el cese no opera por el solo ministerio de la ley -a menos que la calificación haya sido insuficiente-, por lo que debe disponerse una prórroga por igual término, puesto que dicha decisión es una atribución privativa del jefe del servicio. Sin embargo, en la situación en análisis, a la servidora amparada por el aludido fuero ya se le prorrogó por una vez en el cargo descrito, siendo dable colegir que concluido este nuevo lapso de tres años y por disposición expresa del aludido artículo 8°, letra d), del Estatuto Administrativo, ya no es posible para la autoridad efectuar una segunda renovación de su nombramiento, produciéndose el término de sus tareas como jefa de departamento por mandato legal, y no por determinación de la superioridad. Ahora bien, atendido que la servidora mantiene un cargo en propiedad en el Servicio de Registro Civil e Identificación, y según lo dispuesto en la letra e) del recién citado artículo 8°, podrá reasumir ese empleo una vez vencido el trienio en análisis, manteniendo, por cierto, en este último, el fuero que le asiste, considerando el ámbito general de aplicación de las normas de protección de la maternidad. Por consiguiente, en virtud de lo expresado es menester concluir que la servidora en cuestión cesará en el cargo de jefatura de departamento, una vez que concluya el período de tres años por el que fue prorrogada su designación, data en que podrá reasumir el empleo que conserva en el Servicio de Registro Civil e Identificación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República