Dictamen N° 21.147, de 12 de agosto de 2019

N° 21.147 Fecha: 12-VIII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rubén Alvarado Vigar, en representación de la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A., solicitando la reconsideración del dictamen N° 42.621, de 2007, de este Organismo Contralor, invocado en el Preinforme de observaciones N° 966, de 2016 sobre auditoría a la licitación pública, adjudicación y ejecución del contrato denominado “N° MRT-1602-01-13 Modernización de Trenes NS-74 del Metro de Santiago”, realizada en la anotada empresa. Asimismo, pide la reconsideración del informe final de igual número, emitido en el marco de la mencionada auditoría, en el que se efectuaron observaciones relacionadas con el cambio de objeto del contrato en revisión, el cumplimiento de la legalidad del gasto de la iniciativa de inversión, la presencia de crisotilo en los trenes aludidos y los anticipos otorgados a la empresa contratista. Funda su presentación, en lo esencial, en la circunstancia que el referido informe alude a la vulneración por parte de Metro S.A. de normas que sólo son aplicables a los órganos de la Administración del Estado, pero no a dicha empresa, que reviste una naturaleza privada, y que la fiscalización realizada por esta Contraloría General excedería sus atribuciones. Sobre la materia, se debe tener en cuenta que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 18.772 autorizó al Estado para desarrollar actividades empresariales de servicio público de transporte de pasajeros, mediante ferrocarriles metropolitanos urbanos y suburbanos u otros medios eléctricos complementarios, mediante buses o taxibuses, de cualquier tecnología, que presten servicios de transporte público de pasajeros en superficie, y servicios anexos. A su vez, el artículo 2° de ese cuerpo legal prescribe, en lo que importa, que para el desarrollo de las actividades mencionadas en el inciso primero del artículo 1°, el Fisco de Chile y la Corporación de Fomento de la Producción, en conformidad a su ley orgánica, constituirán una sociedad anónima que se denominará "Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A.", pudiendo usar para todos los efectos legales y comerciales el nombre de fantasía "METRO S.A.", la que se regirá por las normas de las sociedades anónimas abiertas y quedará sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros. En virtud de la referida autorización legal, mediante escritura pública de 24 de enero de 1990, otorgada ante el Notario Público don Raúl Undurraga Laso, se constituyó la sociedad anónima recurrente. En este contexto, es menester puntualizar que Metro S.A. constituye una entidad formada por el Estado, de carácter privado, y, por ende, no se trata de un organismo que forme parte de la Administración del Estado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.575 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 19.795, de 1993, 38.432, de 2007, y 49.508, de 2016). Por su parte, es del caso anotar que la jurisprudencia administrativa -contenida en los dictámenes antes mencionados- ha precisado que respecto de la citada empresa este Organismo ejerce su potestad fiscalizadora en los términos previstos en el artículo 16, inciso segundo, de su ley N° 10.336, precepto que establece, en lo pertinente, que se encuentran sujetas a la fiscalización de esta Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado, sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital, participación o representación mayoritarios -como acontece con Metro S.A.-, para los efectos, entre otros, de cautelar la regularidad de sus operaciones. Tal facultad de fiscalización comprende la revisión de los procedimientos de contratación que los organismos regidos por el precepto citado en el párrafo precedente convoquen y las convenciones que a su amparo suscriban, de manera que este Organismo de Control tiene competencia para fiscalizar la materia de que se trata (aplica dictamen N° 49.508, de 2016, de este origen). Precisado lo anterior, y en relación con el dictamen N° 42.621, de 2007, impugnado por el recurrente, cumple con indicar que dicho pronunciamiento señaló, en lo que interesa, que en el ejercicio de las atribuciones de control que competen a esta Entidad Fiscalizadora “es dable considerar los principios generales de la contratación pública, vertidos, entre otros, principalmente en los artículos 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 10 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en cuanto a la estricta sujeción a las bases y a la igualdad de los proponentes”. Al respecto, procede anotar que, tal como se reconoce en la solicitud de reconsideración en estudio, a la anotada sociedad, en el desarrollo de su actividad, le resultan aplicables los aludidos principios, ya que los mismos constituyen una manifestación de los principios de igualdad y buena fe que rigen toda contratación, y que implica otorgar el mismo tratamiento en el proceso concursal a todos los oferentes y respetar las condiciones fijadas voluntariamente por la entidad en el pliego de condiciones. En consecuencia, se aclara el dictamen N° 42.621, de 2007, en el sentido antes expuesto. Por otra parte, en lo referente a la solicitud de reconsideración del Informe Final N° 966, de 2016, sobre auditoría a la licitación, adjudicación y ejecución del contrato denominado “N° MRT-1602-01-13 Modernización de Trenes NS-74”, procede consignar que Metro S.A. convocó a licitación para seleccionar al proveedor que le iba a prestar dicho servicio, para lo cual elaboró las bases respectivas y luego de recibir ofertas y evaluarlas, adjudicó y contrató con ALSTOM S.A. Posteriormente, atendida la alta presencia de crisotilo (asbesto) en los vagones y la imposibilidad material de manipularlos sin peligro para los trabajadores, el directorio adoptó la decisión de modificar el antedicho contrato, cambiando su objeto consistente en la modernización de vagones, por el de compra de nuevos carros. Como puede advertirse, Metro S.A. sometió la contratación de la especie a licitación, aplicando los principios generales antes anotados. Luego, ante el hecho que impidió la ejecución del contrato en los términos acordados, el órgano resolutivo de la sociedad se vio obligado a adoptar una decisión que diera continuidad al proyecto, satisfaciendo la necesidad pública que originó el requerimiento de contar con vagones modernos. En ese contexto, la decisión de variar el objeto del contrato para ajustarse a la situación antes descrita, tomada por el directorio de la aludida sociedad del Estado, resulta fundada, pues se adopta luego de comprobarse la imposibilidad de dar continuidad al contrato en las condiciones originalmente pactadas, situación que habría afectado por igual a cualquier proveedor que se hubiere adjudicado la licitación. Por lo anterior, procede levantar la observación contenida en el informe final antes individualizado. Enseguida, en lo relativo a la observación referente a que la modificación efectuada al precitado acuerdo de voluntades se habría realizado sin dar cumplimiento a la normativa referida a la legalidad del gasto de la iniciativa de inversión, al no contar con la autorización del Ministerio de Hacienda ni con el informe de evaluación del Ministerio de Desarrollo Social exigidos por el artículo 24 de la ley N° 18.482, esta Contraloría General cumple con indicar que de conformidad con los nuevos antecedentes tenidos a la vista, tales trámites fueron cumplidos, según da cuenta el decreto exento N° 516, de 2016, del Ministerio de Hacienda y el reporte de ficha IDI del proceso presupuestario 2016, para el proyecto 30475236-0 “Equipamiento e Integración de Trenes NS-16 y Trabajos Complementarios”, por lo que se levanta la presente observación. Luego, respecto a la observación relacionada con el hecho de que Metro S.A., a pesar de que durante el desarrollo de la licitación tomó conocimiento de la presencia de crisotilo en los trenes aludidos, igualmente concluyó dicho proceso sin proporcionar información y/o antecedentes precisos y certeros sobre este aspecto, celebrando el contrato respectivo, lo que constituiría una inobservancia de los principios de eficiencia y eficacia consagrados en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, cabe señalar, en primer término, que si bien dicho cuerpo legal no resulta aplicable a la singularizada sociedad, dado que ésta no forma parte de la Administración del Estado, los principios enunciados no son exclusivos de la Administración Pública y también inspiran la actividad empresarial del Estado. No obstante, atendido que dicha sociedad al enterarse de la existencia de crisotilo en los vagones efectuó estudios que fueron puestos en conocimiento de los interesados en participar en la licitación, y sin que se haya podido verificar que la decisión de continuar con dicho proceso haya constituido una operación irregular de Metro S.A., que se enmarque en la competencia fiscalizadora de esta Contraloría General, se levanta la observación sobre este punto. Por último, en relación con la observación que objeta que el anticipo otorgado a la empresa proveedora superó el porcentaje establecido en las bases, cabe manifestar que lo argumentado por Metro S.A. -en orden a que se encargó al contratista labores nuevas y, además, que éste utilizó, para cumplir con el contrato, instalaciones construidas para la ejecución de otro convenio suscrito con la sociedad recurrente-, no permite cambiar el criterio contenido en el informe impugnado, toda vez que el pago del anticipo realizado superó lo previsto en las condiciones fijadas por la misma sociedad en sus bases, y según lo informado en la presentación de la especie, se utilizó para cumplir obligaciones que excedían el contrato respectivo, por lo que debe mantenerse la observación. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República