Dictamen N° 58.792, de 9 de agosto de 2016

N° 58.792 Fecha: 09-VIII-2016 El Instituto de Investigaciones y Control del Ejército ha solicitado la reconsideración del oficio N° 83.013, de 2015, de esta Contraloría General, mediante el cual se representaron las resoluciones que dispusieron el término de los contratos de trabajo de doña Gladys Beatriz González Cortés y de don Francisco Hernán Bahamondes Núñez. Como cuestión previa, cabe recordar que en ese pronunciamiento se indicó que no existía concordancia entre lo expresado en la parte resolutiva de las pertinentes resoluciones y los finiquitos que se adjuntaron, pues en estos últimos se señalaba que tales desvinculaciones se habían producido por aplicación del artículo 161 del Código del Trabajo, lo que no resultaba procedente, pues en el caso de servidores contratados acorde con dicho código, que mantienen su afiliación a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional -lo que sucede en las situaciones en estudio-, el término de las labores debía ordenarse por las causales propias de los funcionarios de las instituciones castrenses, añadiendo el citado oficio, que ese instituto debía adoptar las medidas tendientes a obtener el reembolso de las cantidades erróneamente enteradas por conceptos de indemnización por años de servicios y de sustitutiva del aviso previo. Ahora bien, es menester anotar que en los registros de esta Contraloría General y de los antecedentes recabados, aparece, por una parte, que la señora González Cortés y el señor Bahamondes Núñez obtuvieron una pensión de retiro en el régimen del mencionado organismo previsional y, por otra, que aquéllos, a la data de sus contrataciones en ese instituto, no se encontraban afiliados a una administradora de fondos de pensiones, razón por la cual mantuvieron su adscripción a esa caja. Puntualizado lo anterior, cumple con indicar, con arreglo al criterio sostenido en los dictámenes N os 40.262, de 2000; 11.495, de 2007 y 22.027, de 2012, de este Órgano Fiscalizador, entre otros, que en consideración a la indisoluble relación existente entre el retiro como beneficio jubilatorio y como cese, el alejamiento de los pensionados de la reseñada caja, que hayan reingresado al servicio regidos por el citado código, ha de disponerse conforme con las causales de los funcionarios civiles de las Fuerzas Armadas, contenidas en la ley N° 18.948 y en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, por ser las que guardan mayor similitud con las características de las labores realizadas por esos servidores. En este contexto, es útil agregar que en el dictamen N° 83.532, de 2015, de esta procedencia, se manifestó que el artículo 10 de la ley N° 18.458, modificado por la ley N° 20.735, prescribe, en lo que importa, que los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional seguirán afectos a ella en el evento de retornar al servicio en otras plazas o empleos sea en calidad de planta o contrata o sujetos al Código del Trabajo, de instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o del Ministerio del Interior y Seguridad Pública o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o a aquellos servicios, organismos o empresas que, por leyes especiales, estén sujetos al régimen previsional de esa entidad. Luego, se ha estimado necesario advertir que esta Contraloría General, mediante sus dictámenes N os 4.348, de 2007 y 96.375, de 2015, entre otros, precisó que pueden volver al régimen de esa institución previsional los pensionados que, reingresando al servicio, no hubieren optado previamente por el sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980, pues, en tal caso, quedan sujetos íntegramente a los preceptos de este último, no pudiendo retornar a esa caja, a menos, por cierto, que adquieran alguna de las calidades del artículo 1° de la citada ley N° 18.458. Enseguida, en lo relativo a que no existiría ninguna disposición que imponga a quienes solicitan la reliquidación de sus pensiones en el régimen de la anotada caja ser desvinculados por alguna de las causales de cese inherentes a las instituciones castrenses, cumple con expresar que de acuerdo a los artículos 52 y 61 de la ley N° 18.948, el sistema de previsión y de seguridad social de las Fuerzas Armadas es armónico con la progresión de la carrera profesional de sus servidores, ya que exige una renovación periódica de las diferentes promociones, de modo que para acceder a la pensión y a su eventual reliquidación, el término de las labores del referido personal debe disponerse por retiro temporal o absoluto, sin que sea aplicable a su respecto aquella contemplada en el artículo 161 del Código del Trabajo. De esta manera, cabe concluir que las desvinculaciones de los mencionados funcionarios debieron ordenarse por las causales del personal civil de las Fuerzas Armadas. Consecuentemente, y en armonía con el criterio sostenido en el dictamen N° 2.364, de 2011, de este origen, no resultó procedente pagar a los afectados la indemnización por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo -solo al señor Bahamondes Núñez-, contempladas en los artículos 163 y 162, inciso cuarto, del Código Laboral, por aplicación de lo prescrito en el artículo 161 de dicho cuerpo normativo, por lo cual corresponde que se obtenga el reembolso de lo enterado por estos conceptos. Por consiguiente, en atención a que las alegaciones planteadas por el Instituto de Investigaciones y Control del Ejército no permiten modificar el citado oficio N° 83.013, de 2015, se ratifica éste. Transcríbase al Área de Personal de la Administración y al Área de Beneficios Previsionales y Remuneratorios, ambas de la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República