Dictamen N° 510, de 4 de enero de 2012

N° 510 Fecha: 04-I-2012 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a este Nivel Central la presentación de la Municipalidad de Viña del Mar, a través de la cual se solicita un pronunciamiento que precise el correcto sentido y alcance del artículo 2°, inciso segundo, de la ley N° 19.865 -sobre Financiamiento Urbano Compartido- y de su reglamento, para los efectos de determinar las atribuciones del concejo municipal en los llamados a licitaciones a que se refiere esa normativa. Como cuestión previa, es del caso anotar que, según lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 19.865, este cuerpo legal regula el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido, en virtud del cual los servicios de vivienda y urbanización (Serviu) y las municipalidades pueden celebrar con terceros contratos de participación, destinados a la adquisición de bienes o a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas, a cambio de una contraprestación, que podrá consistir en otorgar a aquellos derechos sobre bienes muebles o inmuebles, la explotación de uno o más inmuebles u obras. Precisado lo anterior, cabe señalar que el artículo 2°, inciso primero, de la misma ley, prevé, en lo que interesa, que para celebrar el contrato de participación regulado en ese texto normativo, los servicios de vivienda y urbanización o las municipalidades, según corresponda, llamarán a licitación pública conforme a las normas del Título II de ese ordenamiento legal. El inciso segundo añade que “Previo al llamado a licitación se requerirá, si éste es efectuado por un Serviu, la autorización del respectivo Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. En tanto, si la convocatoria es efectuada por una Municipalidad, el Alcalde correspondiente deberá contar con el acuerdo del Concejo, en los casos que corresponda, con sujeción a lo establecido en el artículo 65 de la ley Nº 18.695”. A su vez, el artículo 24, letra b), del decreto N° 132, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -que reglamenta el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido-, señala, en lo que importa, que el alcalde deberá cumplir con el artículo 2°, inciso segundo, de la ley N° 19.865, y para tal efecto deberá obtener del concejo municipal, en los casos que proceda, con sujeción a lo establecido en el artículo 65 de la ley N° 18.695, la aprobación de las bases de licitación. Por su parte, el aludido artículo 65 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, enuncia las materias en que el alcalde debe proceder con el acuerdo del concejo, contemplando entre estas -en lo que atañe a asuntos de índole contractual-, en sus letras e), i) y j), respectivamente y en términos generales, los actos que indica relativos a inmuebles; los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, y el otorgamiento, renovación y término de concesiones. Luego, un análisis armónico de la normativa referida permite sostener que la intervención que le corresponde al concejo municipal en los procesos de contratación regulados por la ley N° 19.865, se limita, en caso de ser procedente, a las materias específicamente enunciadas en el artículo 65 de la ley N° 18.695. No obstante, de la redacción del artículo 24 del decreto N° 132, de 2003, se podría entender que se incluye entre los asuntos que requieren de la aprobación del aludido órgano colegiado, las bases de las correspondientes licitaciones, materia no comprendida en el artículo 65 de la ley N° 18.695, lo que no sólo no se aviene con el marco de la ley que reglamenta -que circunscribe tal acuerdo a esa disposición legal y que no contempla norma alguna que supedite tales bases a dicha exigencia-, sino que tampoco con el ordenamiento constitucional y legal regulatorio de las atribuciones del concejo. En efecto, es del caso recordar que la Constitución Política de la República, en su artículo 119, inciso tercero, preceptúa, en lo que importa, que “La ley orgánica de municipalidades determinará las normas sobre organización y funcionamiento del concejo y las materias en que la consulta del alcalde al concejo será obligatoria y aquellas en que necesariamente se requerirá el acuerdo de éste”. Así, por mandato constitucional, las materias que requieren del acuerdo del concejo deben estar contenidas en la ley N° 18.695 o ser establecidas por una ley orgánica constitucional, lo que excluye la posibilidad que por la citada ley N° 19.865 -que no tiene tal carácter- ni, menos aun, por su reglamento, se requiera la aprobación por parte de ese cuerpo colegiado de un asunto distinto a los establecidos en la Carta Fundamental. En este sentido, cabe anotar que la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proyecto de ley sobre Financiamiento Urbano Compartido -ley N° 19.865-, rol N° 368, de 2003, en su considerando décimo indica que si bien ese tribunal no entró a pronunciarse respecto del inciso segundo del artículo 2° de ese texto -entre otros preceptos que enuncia-, “se deja expresa constancia que no lo hace en el claro entendido que esas disposiciones deben ser siempre interpretadas y aplicadas con el sentido y alcance con que fueron aprobadas por el Congreso Nacional, respetando lo ordenado en el artículo 108 -actual artículo 119-, inciso tercero, de la Constitución, y en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Ley N° 18.695 y sus reformas, sin afectar ni alterar, por causa y efecto alguno, lo establecido en tales textos normativos, en especial tratándose de atribuciones y obligaciones, tanto del Concejo como del Alcalde, en los respectivos municipios”. En este contexto, no es posible exigir, por aplicación del citado artículo 24, letra b), del aludido decreto N° 132, de 2003, la aprobación por parte del concejo municipal de las bases de las licitaciones que convoque una entidad edilicia para celebrar los contratos regulados en la ley N° 19.865, pues ello excedería las atribuciones que el ordenamiento jurídico le otorga a ese cuerpo colegiado, debiendo circunscribirse esa intervención a los casos en que corresponda, según lo dispuesto en el artículo 65 de la ley N° 18.695. Un criterio diverso vulneraría el hecho que las normas reglamentarias no pueden establecer mayores requisitos o exigencias que la ley respectiva ni menos conferir atribuciones adicionales a ese órgano municipal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 22.189, de 2011). Lo anterior, concuerda, por lo demás, con la jurisprudencia de este Organismo de Control, la cual ha precisado que al concejo municipal no le compete realizar acciones de gestión propias de la máxima autoridad municipal, cuestión que implica que no puede intervenir en los procesos internos de la municipalidad ni, específicamente, en lo que importa, en la elaboración de las bases de las licitaciones que esta convoque, limitándose su intervención a pronunciarse, ante la proposición que realice en su oportunidad el alcalde, sobre la adjudicación correspondiente, sea aprobándola o rechazándola, sin que le corresponda introducirle modificaciones (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 15.388 de 2005; 21.140, de 2006 y 3.063, de 2009). En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que en los contratos de participación que una municipalidad decida celebrar, en conformidad con la ley sobre Financiamiento Urbano Compartido, el alcalde deberá requerir el acuerdo del concejo municipal exclusivamente en la oportunidad y respecto de las materias contempladas en el artículo 65 de la ley N° 18.695. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República