Dictamen N° 68.302, de 16 de septiembre de 2016

N° 68.302 Fecha: 16-IX-2016 El Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura solicita un pronunciamiento que determine si los representantes titulares y suplentes de los pescadores artesanales que integran el Consejo de Fomento para la Pesca Artesanal pueden postular a los concursos convocados por dicha entidad y participar en las reuniones donde se determinen los beneficiarios de aquellos, ello en virtud de la incompatibilidad dispuesta en el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575. En segundo lugar, inquiere si resulta aplicable la incompatibilidad en comento cuando acontecen catástrofes naturales, atendido que en dichas situaciones ese consejo aprueba programas destinados a ayudar a los pescadores artesanales afectados y los aludidos representantes pueden eventualmente haber resultado damnificados. Requerida de informe, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura señaló que aunque esos consejeros no son servidores públicos, desempeñan una función pública, por lo que se deben aplicar las normas sobre probidad contenidas en la Constitución Política y en la ley N° 18.575. Sobre la materia, el párrafo 5° del título IV de la ley N° 18.892 -General de Pesca y Acuicultura-, regula el Fondo de Fomento para la Pesca Artesanal, cuyo objeto, de conformidad con su artículo 56, es fomentar y promover a) el desarrollo de la infraestructura para la pesca artesanal; b) la capacitación y asistencia técnica de los pescadores artesanales y sus organizaciones; c) el repoblamiento de los recursos hidrobiológicos que indica; y d) la comercialización de los productos pesqueros y la administración de los centros de producción. Luego, su artículo 59 establece que ese fondo es administrado por el Consejo de Fomento de la Pesca Artesanal, presidido por el Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, e integrado además, entre otros, por tres representantes de los pescadores artesanales, de conformidad a la letra e) de ese precepto. Su inciso final prescribe que el reglamento determinará las normas de funcionamiento interno del consejo, las formas de designación de los consejeros señalados en la letra e), así como también los requisitos que deberán reunir. Enseguida, el artículo 61 consigna que la asignación de los proyectos y programas que efectúe el aludido consejo se realizará a través de un concurso público, de acuerdo a las normas que establezca el reglamento, que fue aprobado por el decreto N° 456, de 1992, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Ahora bien, para los efectos de determinar si los representantes de los pescadores artesanales del aludido consejo pueden postular y acceder como particulares a los proyectos y programas financiados por el Fondo de Fomento para la Pesca Artesanal, es necesario tener presente que de conformidad al inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política, “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.” En ese sentido, dichos representantes, aun cuando no revistan la calidad de funcionarios públicos, ejercen las ‘funciones públicas’ descritas en el reseñado artículo 56 de la ley N° 18.892, y por ello a su respecto se aplica la normativa sobre probidad administrativa (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 22.527, de 2010, de este origen). Así, resulta necesario analizar el régimen de incompatibilidades que el legislador ha previsto en resguardo de dicho principio, entre las cuales se encuentra la contenida en el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575, que establece que “son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan”. En concordancia con lo anterior, el inciso segundo del N° 6 de su artículo 62 indica que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa el “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, añadiendo su inciso tercero que las “autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos”. En ese contexto, es menester precisar que para que se configure la incompatibilidad prevista en el citado artículo 56 de la ley N° 18.575 -tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de esta procedencia contenida, entre otros, en los dictámenes N os 37.454, de 2008, y 75.078, de 2010-, se requiere, entre otras condiciones, que se trate del ejercicio privado de una actividad por parte de una autoridad o funcionario público en relación con una materia específica o caso concreto, no pudiendo extenderse, a priori, a toda una categoría de funcionarios o servidores en forma genérica y respecto de la totalidad de la función que desempeñan en un determinado servicio. Así, dado el carácter ad honorem de los representantes de los pescadores artesanales, como asimismo la especial conformación y regulación legal del Consejo de Fomento de la Pesca Artesanal, aquellos no se encuentran impedidos de postular y adjudicarse proyectos financiados con los fondos administrados por aquel, pero deberán abstenerse de intervenir en situaciones en las que se configure un conflicto de interés que objetivamente pueda alterar la imparcialidad que debe informar el actuar de todo servidor público (aplica criterio contendido en el dictamen N° 72.985, de 2014). Lo anterior es también plenamente válido para el supuesto vinculado a las catástrofes naturales, ya que se trata de la misma figura, alterándose únicamente el fundamento de las peticiones de los pescadores que integran ese consejo. Transcríbase a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y a la Contraloría Regional de Valparaíso Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República