Dictamen N° 80.159, de 15 de octubre de 2014

N° 80.159 Fecha: 15-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Katherine Martorell Awad, concejala de la Municipalidad de Quinta Normal, solicitando un pronunciamiento que determine si el concejal de esa comuna, señor Francisco Duarte Díaz, debió abstenerse de intervenir y votar en materias relativas a educación, en atención a que con anterioridad ejerció el cargo de director de educación en la Corporación Comunal de Desarrollo de Quinta Normal. En este contexto, denuncia que con ocasión de la fiscalización realizada por este Órgano de Control a la aludida persona jurídica de derecho privado -la que dio origen al Informe Final N° 58, de 2011, “Sobre auditoría a los recursos que otorga la ley N° 20.248, subvención escolar preferencial, en la Municipalidad de Quinta Normal y en la Corporación Comunal de Desarrollo de Quinta Normal”-, el Consejo de Defensa del Estado presentó una querella por una eventual malversación de fondos públicos, y que siendo requerido por el Ministerio Público el señor Duarte Díaz a fin de prestar declaración por los hechos investigados, aquel no se habría inhabilitado para intervenir y votar en contra del acuerdo del órgano pluripersonal en orden a intentar la persecución de la responsabilidad civil y penal respecto de quienes resultaran responsables de aquellos. Solicitada al efecto, la entidad edilicia expuso, en síntesis y en lo que importa, que de conformidad con el artículo 89 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, los concejales se encuentran impedidos de tomar parte en la discusión y votación de los asuntos en que él o sus parientes cercanos estén interesados, y que, tal como se señalara a la reclamante por la dirección jurídica del municipio, esa inhabilidad opera cualquiera sea la naturaleza de la temática a tratarse en la sesión del cuerpo colegiado, no pudiendo circunscribirse la anotada limitación legal únicamente a las materias educacionales. A su turno, la Corporación Comunal de Desarrollo de Quinta Normal, requerida de informe, señaló que el señor Francisco Duarte Díaz trabajó en dicha entidad hasta el 30 de noviembre de 2012, ejerciendo el cargo de director de educación a partir del mes de noviembre de 2004. Como cuestión previa es menester precisar que el mentado Informe Final N° 58, de 2011, constató, en lo que importa, que parte de los montos remitidos por el Ministerio de Educación a la persona jurídica de derecho privado en comento, en el marco de la anotada ley N° 20.248 se habrían aplicado a fines distintos de los previstos en el aludido cuerpo normativo, por lo cual se remitió copia de aquel al Consejo de Defensa del Estado. Puntualizado lo anterior, es dable señalar que en atención a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 40 de la mencionada ley N° 18.695, resultan aplicables a los concejales las normas que consagran el principio de la probidad administrativa, establecido en los artículos 52 y 53 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Enseguida, cumple recordar que el inciso segundo del aludido artículo 89 del texto legal en estudio preceptúa, en lo pertinente, que “Ningún concejal de la municipalidad podrá tomar parte en la discusión y votación de asuntos en que él o sus parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, estén interesados”. Agrega el inciso final de la misma norma que “Se entiende que existe dicho interés cuando su resolución afecte moral o pecuniariamente a las personas referidas”. Al respecto, resulta útil precisar que la finalidad de la citada disposición es salvaguardar el principio de probidad administrativa, en el sentido de impedir que en los acuerdos adoptados por el concejo municipal, participe un concejal que pudiera no actuar con la debida imparcialidad, haciendo prevalecer el interés particular por sobre el público (aplica dictámenes N°s. 20.445, de 2004, y 62.005, de 2008). En este orden de consideraciones, cabe recordar que el inciso primero del artículo 12 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, contempla el principio de abstención, norma que indica que las autoridades y funcionarios de la Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en su inciso segundo, se abstendrán de intervenir en el respectivo procedimiento, entre las que se encuentra, en su N° 5, “Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar”. En la especie la recurrente no ha acompañado antecedentes que den cuenta de la ocurrencia de la conducta denunciada, toda vez que solo se ha limitado a afirmar que el concejal Duarte Díaz habría votado en diversas sesiones del cuerpo colegiado en contra de que la municipalidad adopte las medidas tendientes a perseguir civil y penalmente a los involucrados en los hechos observados en el Informe Final N° 58, de 2011, respecto de los cuales él tendría interés. Ahora bien, en el evento que el mencionado concejal efectivamente haya participado en discusiones o votaciones referentes a materias vinculadas con su gestión en la anotada dirección de educación, dicha autoridad habría vulnerado lo dispuesto en el citado inciso segundo del artículo 89 de la ley N° 18.695. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, cabe hacer presente que la determinación de si esa intervención significó una contravención grave al principio de probidad corresponde al Tribunal Electoral Regional respectivo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 76, letra f), y 77 del citado cuerpo normativo (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 36.608, de 2008, y 22.737, de 2011). Transcríbase al Concejo Municipal de Quinta Normal, a la Corporación Comunal de Desarrollo de Quinta Normal y a la interesada. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República