Dictamen N° 50.843, de 8 de julio de 2016

N° 50.843 Fecha: 08-VII-2016 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a esta Sede Central la presentación de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de esa región en la cual solicita un pronunciamiento acerca de la aplicabilidad de los artículos 8° -en su acápite 8.2- y 24 del Plan Regulador Comunal de Viña del Mar (PRC), aprobado por el decreto alcaldicio N° 10.949, de 2002, de la respectiva entidad edilicia -que regulan los antejardines-por cuanto el asesor urbanista de ese municipio ha efectuado una consulta en relación con dicho aspecto, al igual que un representante de empresas dedicadas a la comercialización de vehículos motorizados que se han visto afectadas por habérseles cursado infracciones en virtud de tales disposiciones. Expresa esa Oficina Regional que con anterioridad instruyó al mencionado municipio -mediante sus oficios N°s. 2.843 y 9.582, ambos de 2015-, que debía exigir el cumplimiento del PRC a varios locales comerciales que, en contravención a esos preceptos, exhibían vehículos en el antejardín. Lo anterior, sustentado en el criterio contenido en el dictamen N° 7.311, de 2002, de este origen, en el cual se reconoce que el plan regulador comunal que indica puede prohibir la exhibición de automóviles en el antejardín, del modo que expone. Requerida de informe, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo manifestó, en síntesis, que de las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la singularizada cartera ministerial-, no es posible inferir que exista una autorización para ocupar los antejardines con vehículos para fines distintos que los de estacionamiento de visitas en atención a que el objetivo de dicho espacio sería, en términos generales, permanecer sin ocupación alguna salvo las excepciones admitidas. Sobre el particular, cabe apuntar que el artículo 116, inciso sexto, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458 de 1975, de esa secretaría de Estado-, establece que se entenderá por normas urbanísticas aquellas contenidas en esa ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo, entre otras que menciona, a los antejardines y estacionamientos. Asimismo, que el artículo 122 de la antedicha ley previene que en los antejardines fijados en los planes reguladores solo podrán efectuarse las construcciones que estén expresamente “admitidas en la Ordenanza General de esta Ley o en la ordenanza del respectivo instrumento de planificación”, y que sin perjuicio de lo anterior, “podrán autorizarse construcciones provisorias, conforme al artículo 124”. Por su parte, que el artículo 1.1.2. de la OGUC define el antejardín como “área entre la línea oficial y la línea de edificación, regulada en el instrumento de planificación territorial”. Además, que acorde con el artículo 2.1.10. de ese cuerpo reglamentario, los planes reguladores comunales tienen la facultad de establecer una zonificación o definición de subzonas en que se dividirá la comuna, en base a alguna de las normas urbanísticas que allí se indican, entre ellas, los antejardines y estacionamientos. A continuación, que el inciso noveno del artículo 2.4.2. de la misma ordenanza determina, en lo que interesa, que los estacionamientos contemplados en un proyecto deberán tener un ancho mínimo de 2,5 metros, un largo no inferior a 5 metros y una altura libre mínima de 2 metros bajo vigas o elementos horizontales. En seguida, que el artículo 2.5.8. de la OGUC especifica que “Siempre que el Instrumento de Planificación Territorial no lo prohíba, en los antejardines se podrá consultar caseta de portería, pérgola u otras de similar naturaleza, además de estacionamientos de visitas hasta en un tercio de su frente”. De la preceptiva anterior, se aprecia que a los planes reguladores les compete fijar los antejardines -por zonas o sub-zonas-, y admitir o prohibir las construcciones en ellos o su uso como estacionamientos de visita, en los términos reseñados en la LGUC y su Ordenanza General. Así, el antedicho cuerpo reglamentario permite las construcciones que detalla y limita los estacionamientos de visitas en el antejardín a un tercio de su superficie, a menos que se prohíba por el pertinente plan regulador, sin que, sin embargo, habilite a ese instrumento para normar algún asunto diverso. Ahora bien, frente a la consulta que se atiende, es dable manifestar que en el aludido artículo 8°, acápite 8.2, del PRC se dispone que el “espacio de antejardín no podrá ser ocupado con productos, instalaciones u objetos de exposición o acopio”, lo que carece de sustento en el ordenamiento jurídico antes reseñado, por cuanto no procede que los nombrados planes regulen aspectos distintos a los indicados precedentemente. Por su parte, el mencionado artículo 24 del PRC prescribe que “Se prohíbe la ocupación como estacionamiento del área mínima de antejardín establecida por la presente Ordenanza para cada zona. Sin perjuicio de lo anterior en predios con proyectos de vivienda, y que contemplen una pendiente mayor al 20%, la Dirección de Obras Municipales podrá autorizar la ocupación parcial del área de antejardín con un máximo de 2 estacionamientos. Dichos estacionamientos deberán ser abiertos descubiertos y no ocupar más de 5 metros del frente de la propiedad”. Sobre este particular, cabe puntualizar que no se advierte reproche de juridicidad que formular a la referida interdicción de estacionamientos en el antejardín, por enmarcarse dentro de lo que permite el nombrado artículo 2.5.8. de la OGUC. Sin embargo, carece de apoyo normativo que, a continuación, tal precepto faculte al director de obras para otorgar las autorizaciones que señala en los proyectos de vivienda a que alude y para fijar condiciones como las indicadas acerca de los estacionamientos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 68.122, de 2009, 33.853 y 51.664, ambos de 2010, de este Órgano de Control). En tal contexto, corresponde que esa municipalidad se abstenga de aplicar, en lo sucesivo, los preceptos antes objetados, y arbitre las medidas tendientes a adecuar el respectivo plan regulador comunal al criterio expresado en los párrafos anteriores, por medio de su modificación o actualización, informando de ello dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción de este oficio a la indicada Sede Regional (aplica dictamen N° 12.501, de 2016, de esta Entidad de Fiscalización). Definido lo anterior, y sin perjuicio de ello, es del caso hacer presente, por otro lado, que de la circunstancia de que la LGUC y la OGUC permitan en forma excepcional el uso o las construcciones en el antejardín, en los términos que señalan, no puede sino colegirse que su utilización para la exhibición de vehículos no se encuentra permitida, considerando además que dicha acción en definitiva implica el estacionamiento de éstos en tales lugares, aspecto que se encuentra específicamente regulado por esa preceptiva. Se dejan sin efecto, en lo pertinente, los oficios N°s. 2.843 y 9.582, ambos de 2015, de la Sede Regional de Valparaíso, que se sustentan en el dictamen N° 7.311, de 2002, de este origen, el cual se reconsidera en lo que concierne, acorde al criterio reseñado precedentemente. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la región de Valparaíso y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante