Dictamen N° 30.989, de 28 de mayo de 2012

N° 30.989 Fecha:28-V-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Salud Aysén, para consultar si a doña Soledad Fernández Fontena, contratada, grado 16, hija de don Rubén Fernández Muñoz, titular, grado 5 de la planta profesional de esa repartición, le asistiría alguna inhabilidad en razón del aludido parentesco, para desempeñarse en uno de los consultorios de esa Institución, dado que a éste, con anterioridad al ingreso de aquella, se le encomendó la función de Director de Salud Rural y, asimismo, fue designado como tercer subrogante de la Dirección del Servicio. Sobre el particular, cabe señalar que la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, dispone que sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos de la Administración del Estado, las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 2.525, de 2001 y 35.479, de 2008, ha precisado que por un cargo equivalente al de jefe de departamento, debe entenderse a cualquier otra plaza de la planta de directivos que tenga igual jerarquía, aunque sea con otra denominación. Ahora bien, de los registros llevados por este Órgano Fiscalizador, aparece que el señor Fernández Muñoz es titular de un cargo profesional, grado 5, en el cual fue encasillado mediante la resolución N° 275, de 2009, de ese Servicio de Salud. En consecuencia, es dable colegir que a doña Soledad Fernández Fontena no le asiste la inhabilidad en comento, dado que, por una parte, acorde con la citada jurisprudencia, ésta no se configura respecto de los servidores de la planta profesional -en la especie, el estamento que integra su padre- y, por otra, considerando que los preceptos sobre inhabilidades constituyen prohibiciones estrictas y de excepción, por lo cual deben aplicarse restrictivamente, tal como se señaló en el dictamen N° 23.210, de 2009, de este Ente Contralor. No obsta a la conclusión anterior la asignación de funciones de carácter directivo encomendada a don Rubén Fernández Muñoz por ese servicio, puesto que este Órgano Fiscalizador, en los dictámenes N os 14.878, de 2004 y 23.008, de 2006, ha manifestado que no procede que por medio de esa figura se asignen tareas propias de un cargo de jefatura a un funcionario que desempeña una plaza del escalafón profesional, toda vez que ello importa vulnerar lo dispuesto en el artículo 46 de la ley N° 18.575, que establece que los funcionarios públicos sólo pueden ser destinados a funciones propias del empleo para el cual han sido designados, por lo que tal encomendación deberá dejarse sin efecto, por no ajustarse a derecho. A mayor abundamiento, es menester aclarar que si bien la asignación de funciones no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia administrativa la ha reconocido como una medida de buena administración necesaria para encargar labores que se estimen imprescindibles para la continuidad del servicio, y que no pueden desarrollarse por medio de un cargo público, ya sea porque éste no existe en la planta de la repartición o por ser insuficientes los empleos que allí se consultan, tal como se precisó en los dictámenes N os 56.812, de 2004 y 14.582, de 2005, de este Ente Contralor. Sin embargo, es dable señalar que dicho sistema no constituye una forma de asunción a un cargo en la Administración, por lo que cabe colegir que el funcionario que es objeto de tal medida, mantiene la plaza en que fue nombrado o designado, al igual que sus remuneraciones, y su nivel estará determinado por el grado del cargo que ocupe en la planta de que se trate, siendo irrelevante, por ende, para estos efectos, la función que se le hubiere encomendado por la autoridad, lo que es armónico con el criterio expuesto en el citado dictamen N° 14.582, de 2005. En consecuencia, la asignación de funciones no es útil para configurar la inhabilidad en estudio, toda vez que para que ésta opere, se requiere que se trate de una autoridad o un funcionario que ejerza un cargo directivo en los términos previstos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575. En este contexto, y por las razones anotadas, reconsidérense los dictámenes N os 20.488, de 2007 y 12.020, de 2011, de este origen, que, por los motivos que se exponen en los mismos, arribaban a una conclusión distinta. Finalmente, y sin perjuicio de lo expresado, ambos profesionales deben abstenerse de intervenir, en razón de sus funciones, en los asuntos en que tenga interés el otro, conforme lo prescribe la letra b) del artículo 84 de la ley N° 18.834, y el numeral sexto del artículo 62 de la ley N° 18.575, en resguardo del principio de probidad administrativa. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República