Dictamen N° 33.164, de 13 de mayo de 2014

N° 33.164 Fecha : 13-V-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Omar Chelech Velásquez, reclamando en contra de la Municipalidad de Natales, por la autorización para instalar, en la vía pública, un puesto de expendio de productos del mar, que provoca malos olores y otras dificultades en su local comercial, por estimar que no se ajustaría a derecho, toda vez que la ordenanza respectiva prohíbe el otorgamiento de permisos municipales de comercio estacionado, como ocurriría en la especie, dentro de un determinado perímetro, donde se encuentra ubicada, precisamente, la estructura objetada. Añade el ocurrente, que habiendo hecho presente lo anterior a la entidad edilicia, se le respondió mediante el oficio N° 1.695, de 19 de agosto de 2013, que la ubicación del puesto en comento no es contraria a la ordenanza municipal, dado que este no cabría dentro de la acepción de comercio estacionado contemplada en el mismo texto normativo, ya que contiene instalaciones permanentes, no encontrándose, por ende, comprendido en la prohibición, que solo se ha previsto respecto de aquel y de los ambulantes. Como cuestión previa, es dable recordar que mediante el oficio N° 2.236, de 2013, la Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena, atendiendo una anterior presentación del señor Chelech Velásquez, concluyó, en lo que interesa, que el permiso concedido por la Municipalidad de Natales para el funcionamiento del anotado puesto, se encuentra sujeto a la facultad discrecional del alcalde, quien puede concederlo, revocarlo o alterarlo, fundando su decisión en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones dentro de las cuales el mismo debe ejercerse, siendo la decisión de otorgarlo una cuestión de mérito, ajena a la competencia de este Organismo de Control. Puntualizado lo anterior, y en cuanto a la nueva alegación formulada por el recurrente, es del caso señalar, en primer término, que de acuerdo con lo dispuesto en la letra c) del artículo 5° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y en la letra f) del artículo 63 del mismo cuerpo legal, corresponde al municipio administrar los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna. Agrega el artículo 36 del texto en estudio, que los bienes nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de permisos, los cuales serán esencialmente precarios, siendo posible que sean modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización. Por su parte, es del caso puntualizar que de conformidad con la atribución contenida en el artículo 12 del mencionado cuerpo normativo, que faculta a las entidades edilicias para dictar ordenanzas, la Municipalidad de Natales, promulgó la Ordenanza N° 306, de 1998, sobre comercio ambulante o estacionado e instalado, la que en su artículo 1° dispone que “Sólo se admitirá en la vía pública el comercio estacionado o ambulante que se ejerza autorizado por el municipio en conformidad a la ley, al Plan Regulador Comunal, a la Ordenanza Municipal sobre Patentes y Rentas y a las disposiciones de la presente Ordenanza.”. A continuación, el artículo 2° de la normativa comunal en estudio, prescribe, en lo que importa, que “Se entenderá por comercio estacionado aquel que, sin usar instalación permanente, se ejerce en un lugar determinado y previa la autorización municipal correspondiente”. Añade su artículo 4°, que “Queda expresamente prohibido el otorgamiento de permisos para ejercer el comercio estacionado o ambulante en el perímetro delimitado por las calles Phillippi, Angamos, Valdivia, B. O’Higgins, Ignacio Carrera Pinto y Tomás Rogers.”, preceptuándose por el artículo 13, que “Se entenderá por comercio establecido aquél que se ejerce de manera permanente en un inmueble habilitado total o parcialmente al efecto, y al amparo de la patente respectiva”. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que mediante oficio N° 1.695, de 2013, esa entidad edilicia, respondiendo una presentación del reclamante, indicó que el permiso en comento se otorgó habida consideración que, en la especie, se trataría de un caso de excepción a la acepción de comercio estacionado, toda vez que el referido kiosco cuenta con instalaciones permanentes, no encontrándose, por ende, dicho permiso sometido a la mencionada normativa comunal, la que solo regula el comercio estacionado o ambulante que no utiliza esas instalaciones. Luego, es posible advertir que la ordenanza en análisis solo regula los permisos otorgados a dichas actividades comerciales -estacionadas o ambulantes-, sin que ello implique que cualquier otro tipo de giro desarrollado en la vía pública se encuentre prohibido. De esta manera, cualquier permiso que no se encuentre dentro de las hipótesis normativas del texto reglamentario en estudio podrá ser concedido por el alcalde de conformidad con las reglas generales, contenidas en los incisos primero y segundo del artículo 36 de la ley N° 18.695, ya citados. En consecuencia, esta Contraloría General debe concluir que la Municipalidad de Natales se ajustó a derecho al otorgar a doña Teresa Quintallana Remolcoy, el permiso para ubicar un kiosco en un bien nacional de uso público en la comuna de Natales, para la venta de productos marinos, por cuanto aquel no es de los comercios que se encuentran regulados por la ordenanza N° 306, de 1998, encontrándose, por ende, eximido de las limitaciones y prohibiciones contenidas en dicho texto. Se complementa, en los términos anotados, el oficio N° 2.236, de 2013, de la aludida Sede Regional. Transcríbase al interesado y a la Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República