Dictamen N° 63.012, de 5 de octubre de 2011

N° 63.012 Fecha: 05-X-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Fiscal del Ministerio de Obras Públicas, consultando si la prohibición de efectuar apuestas en los juegos de azar que se desarrollan en los casinos y que afecta a los funcionarios públicos y municipales que en razón de sus cargos tienen la custodia de fondos públicos, debe entenderse referida también a aquéllos que administran tales haberes, y que por ese motivo se encuentran obligados a rendir fianza de fidelidad funcionaria, en los términos establecidos en el artículo 68 de la ley N° 10.336. Al respecto, el artículo 10, letra b), de la ley N° 19.995, que establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego, previene que los funcionarios públicos y municipales que, en razón de sus cargos, tengan la custodia de fondos públicos, no podrán, por sí o por interpósita persona, efectuar bajo circunstancia alguna ningún tipo de apuestas en los juegos de azar desarrollados en los casinos de juegos. Por su parte, el artículo 68 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, en armonía con lo dispuesto por el artículo 56 del decreto ley N° 1.263, Orgánico de Administración Financiera del Estado, dispone que todo funcionario que tenga a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes del Estado, de cualquiera naturaleza, deberá rendir caución para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones. De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española la acepción custodiar significa “guardar con cuidado y vigilancia”, debiendo entenderse por tanto que se aplica a aquellos empleados que en razón de las funciones que ejercen, tienen a su cargo la conservación de los bienes y recursos del erario público que se encuentran bajo su esfera de protección. A su turno, conforme al mismo texto, “administrar” consiste en “ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”. Acorde con ello y según lo ha manifestado este Órgano de Control, entre otros, en los dictámenes N°s. 28.230, de 1998, y 45.836, de 2003, la “administración” de un bien importa la gestión normal y corriente de éste, tendiente a preservarlo, valorizarlo, explotarlo y hacerlo fructificar conforme a su naturaleza. De lo expuesto se advierte que el deber de administrar un bien conlleva su custodia e impone no sólo la obligación de preservarlo, sino también la de emplearlo o ejecutarlo conforme a su naturaleza. De igual manera, es dable observar que la obligación de rendir caución a que se refiere el aludido artículo 68 de la ley N° 10.336, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 492, de 1983, y 30.553, de 2010, persigue resguardar eficientemente el patrimonio estatal, precaviendo eventuales perjuicios que éste puede sufrir, como consecuencia de la negligencia o mala fe del empleado a quien, en razón de sus funciones, se le ha entregado la custodia, administración o recaudación de fondos o bienes públicos, siendo ésta la misma finalidad que se advierte en la interdicción contenida en el artículo 10, letra b), de la ley N° 19.995. Por consiguiente, tomando en consideración que el deber de otorgar la referida caución y la prohibición objeto de la presente consulta pretenden evitar el mismo riesgo, así como el hecho que la administración lleva aparejado un mayor nivel de intervención y responsabilidad en el manejo de los caudales públicos que la sola custodia de los mismos, cabe concluir que los funcionarios que administran recursos del erario nacional se encuentran afectos a la prohibición de efectuar apuestas en los juegos de azar que se realizan en los casinos. Por último, acorde con lo expresado, entre otros, en los dictámenes N°s. 27.195, de 1999, y 11.798, de 2010, de este Órgano de Control, debe hacerse presente que para estos efectos no corresponde entender comprendidos entre los servidores cuyas funciones consisten en administrar o custodiar fondos o bienes estatales a los que sólo los utilizan en aquellas ocasiones en que el desempeño de sus cargos así se los exige. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República