Dictamen N° 9.853, de 21 de marzo de 2017

N° 9.853 Fecha: 21-III-2017 El Subsecretario General de la Presidencia solicita fijar el alcance de la expresión ‘titulares’ utilizada por el artículo 26 de la ley N° 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, que obliga a las autoridades que indica, que sean titulares de los valores y por el monto total allí mencionados, a optar entre su venta o la constitución de un mandato especial de administración de los mismos. Estima que la aplicación de ese vocablo plantea dos interpretaciones. Una, asume que los sujetos obligados deben proceder del modo señalado siempre que sean titulares directos de esos valores. En cambio, la otra extiende ese deber a las autoridades que mantienen tales títulos por intermedio de sociedades de inversión u otras entidades constituidas al efecto. En su opinión, debe aplicarse la segunda interpretación, pues concilia con el fin que persigue la aludida preceptiva, esto es, “elevar los estándares en materia de probidad y establecer reglas para la prevención de los conflictos de intereses”. Como cuestión previa, cumple con señalar que el citado artículo 26 de la ley N° 20.880 prevé que el Presidente de la República junto a las demás autoridades y jefaturas allí individualizadas, que ‘sean titulares’ de los títulos ahí mencionados y cuyo valor total supere las veinticinco mil unidades de fomento, deberán optar por alguna de las siguientes alternativas: constituir un mandato especial de administración o vender tales valores, al menos, en lo que exceda ese monto. Tales títulos corresponden, conforme lo prescribe la citada norma, a acciones de sociedades anónimas abiertas, opciones a la compra y venta de tales acciones, bonos, debentures y demás títulos de oferta pública representativos de capital o de deuda que sean emitidos por entidades constituidas en Chile, que se encuentren inscritas en los registros de valores que llevan las Superintendencias de Valores y Seguros y de Bancos e Instituciones Financieras. Sobre el particular, de conformidad con el inciso tercero del artículo 8° de la Constitución Política de la República, tanto el Presidente de la República como los ministros de Estado, diputados, senadores y demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública. Su inciso cuarto añade que “Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes”. A este respecto, cabe recordar que los anotados incisos fueron agregados por el numeral 1 del artículo único de la ley N° 20.414, sobre reforma constitucional en materia de transparencia, modernización del Estado y calidad de la política. De acuerdo con el mensaje que inició la tramitación de ese cuerpo legal, la declaración de intereses persigue “medir cuáles son los vínculos de las personas al momento que adopten sus decisiones. Por lo mismo se le puede exigir objetividad y abstención de decidir en asuntos que signifiquen ventajas para él o sus parientes más cercanos”; mientras que la declaración de patrimonio apunta a “proteger al funcionario o a la autoridad de las acusaciones sobre eventuales enriquecimientos ilícitos logrados durante el ejercicio de su cargo” (Boletín N° 4716-07, Mensaje de S.E. la Presidenta de la República, de 6 de diciembre de 2006, p. 6). Cabe resaltar que durante la tramitación de la indicada preceptiva, se precisó que “dichos funcionarios deberán transferir la propiedad de todo o parte de sus bienes y obligaciones en los casos, condiciones y plazos que esta misma ley prescriba. Es decir, no sólo se avanza respecto de establecer que en determinados casos una autoridad deberá entregar la administración de sus bienes a un tercero, sino que, en algunos casos, cuando la propiedad de esos bienes se haga incompatible con el interés general, deberá venderlos o transferirlos” (Discusión en Sala, Comisión Mixta, de 30 de septiembre de 2009, p. 403). Como puede apreciarse del tenor de la disposición constitucional en comento y de la historia fidedigna de su establecimiento, ciertas autoridades están obligadas a entregar la administración de parte de su patrimonio a un tercero en la medida que aquél suponga un conflicto de intereses con el ejercicio de su función pública. En este sentido, si bien el apuntado artículo 26 de la ley N° 20.880 incorporó la expresión ‘titulares’ en relación con los valores que deben ser objeto del referido mandato especial de administración -o de su liquidación-, lo cierto es que el reseñado artículo 8° de la Carta Fundamental, de acuerdo con los fines que persigue, no restringió su fuerza normativa a los ‘titulares directos’ de los bienes que suponen un conflicto de intereses con el desarrollo de la función pública. En tal sentido, se debe anotar que los conflictos de intereses que pretende precaver la normativa constitucional y legal en comento, podrían afectar a las enunciadas autoridades tanto si estas son propietarios directos de los anotados títulos, como si la propiedad de tales valores la tienen a través de su participación en alguna sociedad a cuyo nombre se encuentren esos títulos. De este modo, cabe concluir que la expresión ‘titulares’ a que alude el reseñado artículo 26 de la ley N° 20.880, debe entenderse referida al hecho que las respectivas autoridades mantengan la tenencia de los títulos que allí se señalan por sí o a través de una sociedad u otra entidad en la cual tengan participación. A mayor abundamiento, conviene destacar que de sostenerse que el anotado precepto legal se circunscribe solo a la ‘titularidad directa’ sobre los valores de que se trata, ello importaría, por una parte, restringir la aplicación de los instrumentos en análisis (mandato especial de administración y enajenación) a un número limitado de casos y, por otra, permitiría vulnerar las obligaciones en análisis con relativa facilidad, mediante la constitución o integración de sociedades y el correspondiente traspaso de los pertinentes títulos, restando eficacia a la preceptiva establecida al efecto. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República