Dictamen N° 34.256, de 27 de mayo de 2011

N° 34.256 Fecha: 27-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Paola Fernández Castro, quien dice actuar en su calidad de Presidenta de la Asociación de Funcionarios del Ministerio de Bienes Nacionales, solicitando un pronunciamiento que determine si se ajustó a derecho la dictación del instructivo denominado “Registro Asistencia Personal Honorarios Suma Alzada”, emitido por esa Secretaría de Estado, que establece procedimientos para que dicho personal anote el ingreso y salida -fijando un período de tolerancia y la posibilidad de efectuar descuentos ante el incumplimiento de la jornada-, justifique los días no marcados ni trabajados y solicite hacer uso de permisos, considerando que de acuerdo con lo informado reiteradamente por esta Entidad Fiscalizadora, sólo las obligaciones pactadas en tales acuerdos les son exigibles. La entidad requerida de informe, expresa que efectivamente se emitió el referido instructivo, pero dado que la obligación de registrar el horario no se encontraba contemplada en los contratos vigentes, optó por dejarlo sin efecto a la espera de la renovación de los mismos, en los que incluiría una cláusula en ese sentido. En atención a ello, requiere que este Órgano de Control precise si en virtud de las facultades generales de administración que a la superioridad de esa entidad le confiere la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado, se ajustaría a derecho la implementación del referido sistema de registro de asistencia. Sobre el particular, corresponde señalar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 11, inciso final, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, las personas contratadas a honorarios se rigen por las reglas que establezca el respectivo contrato, no resultándoles aplicables las disposiciones de ese texto estatutario. En función de lo anterior, una reiterada jurisprudencia administrativa de esta Entidad Contralora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 4.824, de 1990; 46.985 y 59.230, ambos de 2007, ha señalado que dicho personal no reviste la calidad de funcionarios públicos y sólo tienen, en principio, como única norma reguladora de sus relaciones con la Administración el propio convenio y, por ende, los derechos y obligaciones que de él emanan. Ahora bien, es necesario precisar, en armonía a su vez con el dictamen N° 25.694, de 2005, de este origen, que este vínculo entre la administración y el prestador de los servicios no debe ser entendido bajo la perspectiva de la aplicación absoluta del principio de libertad contractual, sino que su desarrollo debe orientarse al cumplimiento de la finalidad de la acción administrativa, esto es, la satisfacción de necesidades públicas, tal como lo indica el artículo 3°, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. A mayor abundamiento, es necesario recordar que la circunstancia de que a los servidores a honorarios no se les aplique el Estatuto Administrativo, no implica desconocer el hecho de que son servidores estatales y desarrollan una función pública, tal como lo ha indicado el dictamen N° 16.360, de 2010, de este Organismo. Efectuadas las precisiones anteriores, es pertinente mencionar que en la consecución del objetivo mencionado debe darse cumplimiento a los principios de eficiencia, eficacia, y correcta administración de los medios públicos, consagrados en los artículos 3° y 5°, de la citada ley N° 18.575, para lo cual la autoridad administrativa podrá adoptar las medidas respectivas acorde con el ordenamiento jurídico vigente. De este modo, las directrices por las que se consulta podrán fundarse en el ejercicio de las facultades contempladas en el artículo 31, inciso segundo, del mismo texto legal, precepto que obliga a los jefes de servicio a dirigir, organizar y administrar la repartición y velar por el cumplimiento de sus objetivos. En efecto, la fijación de sistemas de control de asistencia, períodos de tolerancia y la posibilidad de efectuar descuentos, constituyen, precisamente, una forma de ejercicio de estas potestades, tal como se desprende de los dictámenes N°s. 21.735, de 1990; 62.826, de 2004; 58.526, de 2008, y 52.636, de 2009, todos de esta Entidad. En virtud de las consideraciones expuestas, cabe concluir que la autoridad administrativa se encuentra facultada para proponer la modificación de los contratos a honorarios a fin de incorporar la obligación de asistencia de los servidores respectivos, pudiendo, en tal caso, fijar sistemas de verificación de su cumplimiento y, por otra parte, establecer los medios para que el personal aludido pueda solicitar hacer uso de permisos, siempre que esas franquicias se contemplen en el convenio. Finalmente, cabe señalar que en atención a que el Ministerio de Bienes Nacionales ha informado que dejó sin efecto el instructivo objetado, carece de sentido pronunciarse sobre el particular, de modo que el problema planteado en la presentación efectuada por la recurrente, debe darse por superado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República