Dictamen N° 37.439, de 12 de junio de 2013

N° 37.439 Fecha: 12-VI-2013 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General doña Laura Andrea Valdivia Beltrán, ex funcionaria del Instituto Nacional de la Juventud, reclamando contra ese organismo por cuanto no habría dado cumplimiento a lo concluido en el dictamen N° 42.625 de 2012. Sobre el particular, cabe señalar que el referido pronunciamiento determinó que no correspondía retener porcentajes del subsidio a que tenía derecho esa funcionaria, durante el período en que hizo uso del permiso postnatal parental establecido en la ley N° 20.545 para el sector público, por lo que esa repartición debía regularizar tal proceder, pagando directamente tanto a ésta como a sus demás funcionarias la totalidad del monto a que ascendía dicho beneficio, sin perjuicio del posterior reintegro que de esas sumas efectúan las entidades que otorgan los subsidios maternales pertinentes, entrega que además debe realizarse con la misma periodicidad que la remuneración. Requerida de informe, la mencionada institución expresa, en esta oportunidad, que no ha sido posible normalizar la situación de la peticionaria por cuanto ésta se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Salud, FONASA, organismo que aún no lleva a cabo el reintegro de dicho subsidio, por lo que mientras eso no acontezca, mantiene retenido el 10% del total del valor que ese organismo entregó, lo que se justificaría, según expone, por eventuales diferencias que pudiesen generarse entre la suma que provisoriamente se otorgó por ese concepto y la que realmente tendría derecho la funcionaria, de acuerdo al cálculo que aplica FONASA, retención que, por lo demás, practica en respuesta a las instrucciones impartidas en la materia por la Superintendencia de Seguridad Social, a través de su circular N° 2.784, de 2011. Sobre el particular, cabe recordar que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6° de la ley N° 20.545, las y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código, texto legal que, a su vez, previene que, la base de cálculo de aquél “será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.”. A su vez, el artículo 9° del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, Reglamento para la Aplicación del Derecho al Permiso Postnatal Parental establecido en la ley N° 20.545 para el Sector Público, indica que el subsidio derivado del permiso postnatal parental y las cotizaciones correspondientes serán pagados por el servicio o institución empleadora, agregando que esas reparticiones deberán recuperar los montos por los conceptos antes señalados de las entidades que otorgan los subsidios maternales y que la inobservancia de esta obligación acarreará las responsabilidades administrativas que procedan en su caso. Por otra parte, conviene hacer presente que la Superintendencia de Seguridad Social, mediante la circular N° 2.784, de 2011 -a la que alude la Institución recurrida-, impartió instrucciones a los organismos públicos respecto del pago de los subsidios postnatales parentales de sus funcionarios, precisando, en cuanto al monto de los mismos, que conforme con lo previsto en el artículo 5° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y artículo 2°, N° 1, de la ley N° 20.545, la institución empleadora debe pagar el anotado beneficio utilizando el monto diario del subsidio pre y postnatal determinado por la entidad pagadora de éstos, sin perjuicio que mientras no se disponga de ese valor, deberá efectuar un cálculo provisorio aplicando en este último las disposiciones del aludido decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, documento que, en todo caso, no contempla la posibilidad de retener porcentaje alguno de dichas sumas, lo que por lo demás tampoco ha sido reflejado en la normativa que rige la materia. Precisado lo anterior, es oportuno recordar, que en el ámbito del derecho público, acorde con el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, el que es reiterado en términos similares en el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos que la integran deben someter su acción a la Constitución y a las leyes, actúan válidamente dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, y no tienen más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Siendo ello así, se colige que no existiendo una norma legal que autorice la retención efectuada al beneficio en análisis, resulta improcedente el descuento realizado, por lo que el Instituto Nacional de la Juventud debe regularizar dicha situación, pagando el porcentaje deducido del subsidio que le corresponde a doña Laura Valdivia, calculado sobre la misma base que se tuvo en consideración para el monto percibido durante su pre y postnatal, entregando a la brevedad las sumas retenidas, lo que deberá comunicar a esta Entidad Fiscalizadora. Enseguida, es indispensable recordar que los informes jurídicos emitidos por este Ente Contralor son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización y su carácter imperativo encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política, 2° de la ley N° 18.575 y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, por lo que el incumplimiento de tales pronunciamientos por parte de esos organismos significa la infracción de los deberes funcionarios de quienes deban adoptar las medidas tendientes a darles aplicación, comprometiendo su responsabilidad administrativa, según el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 79.145, de 2010 y 54.449, de 2012, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República