Dictamen N° D419, de 17 de septiembre de 2026

N° D419 Fecha: 17-09-2026 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Odebret Beyer, en representación de la Asociación Gremial de Salmón y Trucha de Magallanes A.G., consultando acerca de la procedencia de que organizaciones no gubernamentales (ONG) intervengan en la elaboración de instrumentos de gestión de Áreas Marinas Protegidas (AMP), específicamente Parques Marinos y Reservas Marinas, cuyo desarrollo sería competencia de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA) y del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA), considerando la regulación de ese tipo de instrumentos, y también sobre la existencia de una eventual infracción al principio de probidad administrativa. Requeridos de informe, el Ministerio del Medio Ambiente (MMA), SUBPESCA y SERNAPESCA manifiestaron sus consideraciones acerca del asunto planteado. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe indicar que según el artículo 1° de la ley N° 21.600, el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SNAP) tiene por objeto la conservación de la diversidad biológica y la protección del patrimonio natural del país. El artículo 2°, letra d), contempla, entre otros, el “Principio participativo” según el cual es deber del Estado contar con los mecanismos que permitan la participación de toda persona y las comunidades en la conservación de la biodiversidad, tanto a nivel nacional, como regional y local. El Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (SBAP) promoverá la participación ciudadana en materias como la generación de información, la educación y la gestión de las áreas protegidas, entre otras. A través de su artículo 4°, se creó el SBAP, correspondiéndole, según su artículo 67 la administración de las áreas protegidas del Estado, la cual comprenderá, entre otras acciones, la elaboración, aprobación e implementación del respectivo plan de manejo y plan de uso público. Su artículo 71, en tanto, sostiene que toda área protegida “deberá contar con un plan de manejo, de carácter obligatorio”. El artículo cuarto transitorio establece que a los Parques Marinos se aplicará la categoría de Parque Nacional y a las Reservas Marinas la de Reserva Nacional, según sus letras b) y d). Luego, su artículo noveno transitorio dispone que las funciones y atribuciones del SBAP previstas en la letra b), del artículo 5° -gestionar el SNAP y administrar las áreas protegidas del Estado, en lo pertinente-, tendrán vigencia al tercer año, contado desde su entrada en funcionamiento, cuando recaigan en áreas protegidas del Estado de las categorías Parque Nacional, Reserva Nacional y Monumento Natural. El artículo 7° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2024, del MMA, fijó el 1 de febrero de 2026 la fecha a contar de la cual entró en operaciones el SBAP. Por otra parte, el artículo 3°, letra d), de la Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA) -antes de su modificación por la consignada ley N° 21.600-, señalaba que entre las medidas de administración hidrobiológicas se encontraba la declaración, mediante decreto del MMA, de áreas específicas y delimitadas como Parques Marinos, para lo cual se consultará a los Ministerios que corresponda, quedando estos bajo la tuición del SERNAPESCA y en ellos no podrá efectuarse ningún tipo de actividad, salvo aquellas que se autoricen con propósitos de observación, investigación o estudio. Su letra e) se refería a la declaración de Reservas Marinas, a través de un decreto de igual cartera. En este sentido, el artículo 1° del decreto N° 238, de 2004, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción -Reglamento sobre Parques Marinos y Reservas Marinas de la LGPA-, precisa que aquéllas así establecidas o que se establezcan, según los artículos 3°, letra d), y 48, letra b), de tal cuerpo legal, se regirán por esa ley y ese reglamento. Su artículo 2°, letra j), precisa que el “Plan General de Administración” (PGA) será el documento básico que contiene los fundamentos que sustentan el establecimiento del área, proporciona estrategias para alcanzar los objetivos de administración en un período de tiempo y constituye el marco conceptual y operativo en que se insertan todos los programas y acciones que se desarrollen en el área. Luego, su artículo 7° reitera que las áreas marinas declaradas como parques y reservas por el MMA quedarán bajo la tuición del SERNAPESCA. Añade el artículo 8° que todo parque o reserva contará con un PGA elaborado por el SERNAPESCA y SUBPESCA, con consulta a los organismos públicos que procedan, en el plazo señalado. Para su elaboración se considerará la participación de las instituciones locales, comunales o regionales que se estimen pertinentes. Agregan sus incisos tercero y cuarto que la propuesta elaborada deberá ser publicada, para conocimiento y observaciones que pueda efectuar la comunidad en general dentro del plazo indicado. Una vez elaborado, éste deberá someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental. El inciso quinto determina que el PGA definitivo será aprobado mediante decreto del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, previa consulta a los Consejos Zonales de Pesca respectivos. Finalmente, cabe señalar que la ley N° 18.575 establece en su artículo 9° que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, según la ley. Añade que la licitación privada procederá previa resolución fundada que así lo disponga, en su caso, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo. Sobre dicha norma, es útil recordar que la expresión “contrato administrativo” empleada en el artículo 9° de la ley N° 18.575, debe entenderse en un alcance amplio que comprende todos los convenios que celebre la Administración, el que incluye, por tanto, los acuerdos de colaboración (aplica criterio de los dictámenes Nos 46.532, de 2000; 37.322, de 2013, y E31878, de 2020, entre otros). En tanto, su artículo 69, inserto en el Título IV, De la participación ciudadana en la gestión pública, dispone que el Estado reconoce a las personas el derecho de participar en sus políticas, planes, programas y acciones y que es contraria a las normas establecidas en ese título toda conducta destinada a excluir o discriminar, sin razón justificada, el ejercicio del derecho de participación ciudadana señalado en el inciso anterior. A su vez, en este aspecto, la ley N° 20.500 -Sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública-, señala en su artículo 15, que son organizaciones de interés público, para efectos de la presente ley y los demás que establezcan leyes especiales, aquellas personas jurídicas sin fines de lucro cuya finalidad es la promoción del interés general, en materia de derechos ciudadanos, asistencia social, educación, salud, medio ambiente, o cualquiera otra de bien común, en especial las que recurran al voluntariado, y que estén inscritas en el Catastro que establece el artículo siguiente. III. Análisis y conclusión Cabe recordar que, respecto del SBAP, el legislador ha diferido el desempeño de determinadas funciones -entre las cuales está la administración de las áreas protegidas del Estado que señala-, hasta después del tercer año de su funcionamiento, según el artículo noveno transitorio de la ley N° 21.600, no pudiendo esto significar que el Estado deje de dar cumplimiento a las actuales exigencias normativas, acorde al principio de continuidad de la función pública, pues la Administración tiene por finalidad promover el bien común, atendiendo las necesidades públicas de modo continuo y permanente. En ese sentido, y tal como se manifestó en el dictamen N° E533651, de 2024, de este origen, la ley N° 21.600 no contiene ningún precepto que difiera su entrada en vigor en términos generales, previendo únicamente disposiciones transitorias que posponen la vigencia de preceptos específicos o regulan situaciones puntuales, de manera que aquella ha entrado a regir in actum. Concordante con ello y al citado artículo noveno transitorio, corresponde puntualizar que dentro de las acciones de administración que le competen al SBAP, se encuentra la elaboración, aprobación e implementación del respectivo plan de manejo y plan de uso público, en el ámbito de esa ley. No obstante, tratándose de Parques Marinos y de Reservas Marinas, que se les aplican las categorías de Parque Nacional y de Reserva Nacional, respectivamente, según disposición legal expresa, siguen bajo la tuición de SERNAPESCA hasta el tercer año contado desde el 1 de febrero de 2026, teniendo en consideración los principios y normativa aplicables, contenidos en la ley N° 21.600. Asimismo, considerando el principio de continuidad en la función pública y el deber de coordinación contenido en los artículos 3°, inciso segundo, y 5°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, le compete a dicha Subsecretaría y al SERNAPESCA elaborar cada PGA de los parques o reservas marinas declaradas -antes de la entrada en vigor de la ley N° 21.600-, según su propia normativa y, especialmente, al aludido decreto N° 238, de 2004, hasta el funcionamiento del SBAP. Precisado lo anterior, de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que el MMA, SUBPESCA y SERNAPESCA celebraron un convenio de colaboración o “Memorándum de Entendimiento” (MdE) con The Pew Charitable Trusts y Conservation International, que buscaría promover la cooperación mutua, a fin de emprender acciones coordinadas para mejorar y promover la gestión efectiva de las AMP en Chile, así como otras acciones que contribuyan a la conservación y uso sostenible de los ecosistemas marinos, según su artículo 1. Según su artículo 2, aquél busca alcanzar determinados objetivos comunes: “a. Colaborar en el establecimiento de elementos básicos de gobernanza para asegurar la efectividad de la gestión de las áreas marinas protegidas de gran escala en Chile […]; b. Colaborar para el fortalecimiento de las políticas públicas sobre beneficios de las áreas marinas protegidas; y c. Contribuir a la sostenibilidad financiera de las áreas marinas protegidas”. En el marco del MdE, dichas entidades públicas informan que en cada territorio se ha establecido una agencia implementadora, a la cual le compete ejecutar acciones y recursos, pero no la toma de decisiones estratégicas, es decir, realizan acciones bajo las directrices y decisiones que, conforme a la ley y a sus requerimientos, impartan los órganos competentes. A su vez, es oportuno observar que el propio MMA, en los antecedentes acompañados, especialmente en su Carta N° 241826, de 7 de mayo de 2024, sostiene que la ONG indicada junto con proporcionar -para efectos de los planes de manejo de áreas marinas ahí referidas-, diferentes estudios, informes, actividades humanas y estudios de instrumentos económicos que complementan los expedientes administrativos, además ha prestado asesoramiento técnico, contribuyendo con expertos para el desarrollo de los pertinentes planes a fin de garantizar la sostenibilidad de esas áreas. En este ámbito, es necesario consignar que el referido mecanismo convencional de colaboración no puede implicar que se afecte el ejercicio de las potestades públicas de cada organismo, las que por su naturaleza son irrenunciables, salvo que una ley autorice en forma expresa la posibilidad de encomendarlas a otra entidad (aplica criterio contenido en dictámenes N°s 290, de 1993, y 13.008, de 1998). Ahora bien, de la documentación analizada, se advierte que, en la práctica, las acciones a desarrollar por entidades privadas, en el ámbito del Memorándum de Entendimiento (MdE) en cuestión, involucran la prestación de servicios relacionados con el cumplimiento de competencias propias de los organismos públicos mandatados actualmente a elaborar los Planes Generales de Administración (PGA) de las declaradas Áreas Marinas Protegidas. En efecto, sin perjuicio del objetivo de colaboración genérico descrito, especialmente, en los artículos 1 y 2 del MdE, en los hechos, las referidas organizaciones de carácter privado, directa o indirectamente mediante otras agrupaciones, estarían ejecutando, gestionando, asesorando, coordinando o difundiendo acciones o actividades bajo directrices de SERNAPESCA y SUBPESCA, relacionadas con la elaboración técnica y participativa de los PGA, no procediendo esas prestaciones en virtud de un acuerdo de voluntades como el suscrito. Así, la implementación de directrices o instrucciones que da la autoridad para efectos de desarrollar ciertas tareas que le competen, no se ajusta a la naturaleza de un convenio de colaboración o memorándum de entendimiento, sino más bien, en algunos aspectos, se asemeja a una prestación de servicios que debe regirse por la normativa general propia de la contratación administrativa en el ámbito público y, en otros, a funciones públicas irrenunciables e indelegables. A su vez, en los casos en que fuere procedente suscribir instrumentos como el MdE, corresponde que, junto con estar debidamente fundamentados y explicitadas las razones para acudir excepcionalmente a un trato directo -y siempre que no incida en tareas que debe ejecutar directamente el respectivo servicio público-, quede claramente precisado y detallado el objeto, las actividades u acciones a efectuar, así como también la información específica a la cual jurídicamente podrán acceder los privados, tanto en el convenio respectivo, como en el acto administrativo que lo apruebe. En relación a la materia, cabe puntualizar que, acorde con el dictamen N° E533651, de 2024, en la elaboración de los PGA deben considerarse los principios fundantes de la ley N° 21.600, entre los cuales se encuentra el ya reseñado principio participativo, en razón del cual procede la participación de toda persona, comunidades, sectores y actores de la sociedad civil que tengan relación con el establecimiento y decisiones públicas a adoptar sobre las AMP, acerca de la conservación de la biodiversidad, tanto a nivel nacional, regional y local. De este modo, estando entre los deberes de SERNAPESCA y SUBPESCA la elaboración técnica y participativa de los respectivos PGA, el correspondiente procedimiento debe ser desarrollado por aquéllos, ya sea directamente o a través de medios de contratación pública -cuando proceda externalizar determinadas labores de apoyo-, a fin de obtener la propuesta final a sancionar por la autoridad ministerial respectiva. Ello no obsta además a que entidades privadas efectivamente puedan entregar información o insumos complementarios, que puedan ser considerados o no por la autoridad, pero no procede que por la vía de un acuerdo colaborativo aquellas efectúen, desarrollen o gestionen la participación de interesados o comunidades directamente, pues es labor de la Administración realizar ese tipo de tareas. Consecuente con lo expuesto, en el marco de los principios y normas de la ley N° 21.600 y el procedimiento para la elaboración de los PGA, el MMA, la SUBPESCA y el SERNAPESCA deberán abstenerse de celebrar ese tipo de acuerdo de colaboración en los términos indicados, procediendo, en lo sucesivo, de conformidad a las normas de contratación pública en la ejecución de acciones que correspondan a prestaciones de servicios, y debiendo, en la especie, regularizar la situación en análisis a la mayor brevedad, haciéndose cargo de gestionar la efectiva, amplia e imparcial participación ciudadana y recogiendo las opiniones de los diferentes actores con interés en el establecimiento del pertinente PGA -tales como trabajadores, pescadores artesanales, organizaciones comunitarias, agrupaciones indígenas, personas jurídicas o empresas del sector involucrado y otras organizaciones de interés público-, y las propuestas y aportes que de éstos se reciban durante el periodo dispuesto al efecto. Por otra parte, en la situación de que se trata, no se han acompañado antecedentes suficientes que den cuenta del conflicto de interés que la normativa sobre probidad trata de precaver, por lo que corresponde desestimar el reclamo en este punto (aplica criterio contenido, entre otros, por el dictamen N° 9.722, de 2012). Finalmente, se instruye al Ministerio del Medio Ambiente, a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura y al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, que deberán informar sobre las medidas adoptadas en cumplimiento del presente pronunciamiento jurídico, a la División de Fiscalización de esta Contraloría General, en el plazo de noventa (90) días administrativos, contados desde esta fecha. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República