Dictamen N° 75.366, de 19 de noviembre de 2013

N° 75.366 Fecha: 19-XI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Maipú, solicitando un pronunciamiento acerca de la forma en que debe confeccionarse la ordenanza que en virtud de lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, corresponde dictar a las entidades edilicias para efectos de otorgar patentes provisorias de manera previa al cumplimiento de los presupuestos que en dicha norma se indican. En específico, se requiere precisar, por una parte, si la anotada disposición supone la aprobación de un nuevo texto reglamentario local o, por el contrario, podrían resultar útiles aquellos ya existentes; y, por otra, si la expresión “autoridad competente” empleada en la misma, se refiere a la atribución de los municipios para emitir esas preceptivas comunales, o a la autoridad sanitaria u otras que de acuerdo a leyes especiales deban autorizar las actividades que se incorporen a estas. Requerido informe, las Subsecretarías de Economía y Empresas de Menor Tamaño, de Salud Pública y de Desarrollo Regional y Administrativo, y la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, manifestaron, en síntesis y en lo que interesa, que de conformidad con lo establecido en el artículo que se analiza, debe confeccionarse una ordenanza municipal que contenga las actividades respecto de las cuales podrá concederse patente provisoria de forma inmediata, y que la autoridad competente aludida, es aquella facultada para otorgar las autorizaciones o permisos necesarios para su ejercicio. Por su parte, y con ocasión de haber tomado conocimiento este Organismo Fiscalizador de la ordenanza local para el otorgamiento de patentes provisorias en casos de excepción, aprobada por la Municipalidad de Peñalolén a través del decreto alcaldicio N° 1.300/1.333, de 2013, se ha estimado pertinente, también, emitir un pronunciamiento acerca del contenido de su artículo 1°, inciso segundo, por referirse a la materia planteada. Sobre el particular, y como cuestión previa, conviene recordar que la ley N° 20.494, publicada en el Diario Oficial el 27 de enero de 2011, introdujo una serie de modificaciones al citado artículo 26, tendientes a agilizar el trámite de otorgamiento de patentes municipales, entre ellas, las de carácter provisorio. Así, el nuevo inciso quinto de dicha disposición, previene que la municipalidad deberá conceder patente provisoria en forma inmediata cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) emplazamiento según las normas sobre zonificación del plan regulador; b) autorización sanitaria, en aquellos casos en que esta sea requerida en forma expresa por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1989, del Ministerio de Salud; c) acreditar haber solicitado la autorización correspondiente a la autoridad sanitaria, si la actividad no se encuentra señalada en el citado cuerpo legal; y, d) los permisos requeridos por otras leyes especiales. Agrega el actual inciso sexto de esa norma, que las entidades edilicias podrán otorgar patentes provisorias para el ejercicio de las actividades que deban cumplir con las condiciones previstas en las letras b) y d) precedentemente indicadas, sin que sea necesario exigir la autorización correspondiente, si la respectiva actividad está contenida en la ordenanza que se dicte al efecto, en la que solo podrán incorporarse aquellas que previamente hayan sido autorizadas por la autoridad competente, la que señalará, además, las características y condiciones que estas deben reunir, verificándose la concurrencia del requisito de que se trate dentro de un plazo determinado, el cual no podrá exceder de un año contado desde la fecha en que se conceda la patente provisoria. Ahora bien, del tenor de la preceptiva legal expuesta y lo precisado por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 80.005, de 2011, se desprende que resulta posible autorizar el desarrollo de una actividad amparada por una patente provisoria, no obstante que esta no cuente con la autorización sanitaria expresa o los permisos contemplados en leyes especiales necesarios para su ejercicio, únicamente en la medida que tal actividad se encuentre incorporada en una ordenanza que debe dictarse al efecto, postergándose, de esta manera, la exigibilidad de dichos requisitos, según sea el caso. Del mismo modo quedó consignado en la historia fidedigna del establecimiento de la anotada ley N° 20.494, donde se manifestó, en relación con la disposición en comento -Segundo Informe de la Comisión de Economía del Senado, de 15 de septiembre de 2010, boletín N° 6.981-03-, que lo relevante es que de su redacción quede claro que las municipalidades pueden otorgar patente provisoria sin que se acompañen los permisos ya indicados, siempre que se trate de una actividad contemplada en la ordenanza municipal respectiva y previo informe de la autoridad correspondiente. En este orden de ideas, y en lo relativo a las consultas planteadas por la Municipalidad de Maipú, es dable señalar que en el citado inciso sexto del artículo 26 que se analiza, se establece expresamente que la actividad respecto de la cual pretenda obtenerse una patente provisoria, debe estar incorporada en una ordenanza que se dicte al efecto, la que, en consecuencia, debe ser confeccionada especialmente por la entidad edilicia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, de manera previa al otorgamiento de la autorización municipal que se solicite. Asimismo, cabe hacer presente que la determinación tanto de las actividades que deben incorporarse al texto reglamentario local que se emita, como de las características y condiciones que estas deban cumplir, corresponde, según previene el mencionado precepto legal, a la autoridad competente, expresión que no puede sino referirse a aquella que ha sido facultada para conceder la autorización sanitaria que se exija de forma expresa o el permiso requerido por leyes especiales para el desarrollo de la actividad de que se trate y no, como sugiere el municipio recurrente, a la atribución con que cuenta este para dictar la ordenanza pertinente. Acerca de este aspecto, conviene precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, la manera a través de la cual la autoridad competente debe manifestarse, es mediante el respectivo acto administrativo en que autorice que determinadas actividades puedan incorporarse a la ordenanza local que regule el otorgamiento inmediato de patentes provisorias, y establezca las características y condiciones que estas deben cumplir, pues es esta la vía por la que los órganos de la Administración del Estado expresan formalmente su voluntad en un determinado sentido. Por su parte, en cuanto a la ordenanza local para el otorgamiento de patentes provisorias en casos de excepción, existente en la comuna de Peñalolén, debe señalarse que esta, en el inciso segundo de su artículo 1°, indica que “respecto de aquellas actividades gravadas con patente municipal que pretendan desarrollarse en edificaciones que no cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la municipalidad podrá otorgar patente provisoria en forma inmediata, siempre y cuando las referidas edificaciones mantengan pendiente la recepción de la habilitación de las obras destinadas al ejercicio de la actividad comercial por la cual se solicita la patente y siempre que no signifiquen modificación a la estructura de las edificaciones. Se exceptúan de lo anterior aquellas actividades gravadas con patente municipal relativas a salud, educación, cuidado de menores, enfermos, ancianos y gimnasios.”. Como se puede advertir, aunque dicha disposición se encuentra en el supuesto a que se refiere el mencionado inciso sexto del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, esta no contempla expresamente las respectivas actividades, previamente autorizadas por la autoridad competente -Director de Obras Municipales-, ni las características y condiciones que estas deben cumplir, como tal norma exige, sin que sea suficiente enumerar aquellas que serán excluidas de la situación de excepción a que alude. Además, tampoco se ha dispuesto el plazo en el que el interesado debe cumplir con el requisito de que se trata. Asimismo, cabe hacer presente que de conformidad con lo prescrito en el aludido artículo 12 de la ley N° 18.695, las normas generales y obligatorias como aquella confeccionada por la Municipalidad de Peñalolén, corresponde que sean aprobadas a través de una ordenanza propiamente tal y no por intermedio de un decreto alcaldicio -que versa sobre casos particulares-, como ha ocurrido en la especie. En consecuencia, la disposición de la citada normativa comunal no se ajusta a derecho, debiendo la Municipalidad de Peñalolén adoptar las medidas que resulten necesarias para modificarla, ajustándola a la anotada preceptiva legal, de lo que deberá informar a este Organismo Fiscalizador en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República