Dictamen N° 51.106, de 12 de agosto de 2013

N° 51.106 Fecha: 12-VIII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Macul, solicitando un pronunciamiento que determine la eventual concurrencia de una inhabilidad que afectaría a doña Mercedes Rivera Rivera -contratada a honorarios-, a don Francisco Rivera Saldívar y a don Adán Rivera Saldívar -ambos funcionarios a contrata-, todos con desempeño en ese municipio, en atención a su condición de hermana, padre y tío, respectivamente, del señor Yuri Rivera Rivera, concejal electo en los últimos comicios de 2012, quienes se han desempeñado en el municipio en forma ininterrumpida, desde antes que el anotado integrante del concejo comunal fuere proclamado como tal. Sobre la materia, cabe indicar que el artículo 54 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece ciertas inhabilidades para ingresar a cargos de la Administración del Estado, entre las cuales contempla en su letra b), la que afecta a “las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.”. Por su parte, el inciso primero del artículo 64 del citado texto legal, preceptúa que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54. Añade la disposición en comento, que en el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica. Como es posible advertir de la normativa anotada, si bien la circunstancia de que un funcionario, por un hecho posterior a su ingreso a la Administración, se vincule, en los términos previstos en la letra b) del artículo 54, con una autoridad o funcionario directivo de la misma entidad, configura respecto del primero de los nombrados una inhabilidad que le impide continuar desempeñándose en su cargo, el legislador ha establecido una excepción a dicho impedimento, cuando la inhabilidad sobreviniente deriva, específicamente, de la designación posterior de un directivo superior, liberándose al servidor de la obligación de renunciar a su cargo (aplica dictámenes N°s. 54.669, y 78.210, ambos de 2011). Enseguida, es del caso consignar que mediante el dictamen N° 16.408, de 2001, entre otros, se ha precisado, en lo que interesa, que en el concepto de “directivo superior” a que alude el mencionado artículo 64, debe entenderse comprendido el cargo de concejal, atendido el carácter de autoridad que posee en el respectivo municipio. Asimismo, cabe puntualizar que, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor contenida entre otros, en los dictámenes N°s. 58.403, de 2007, y 39.786, de 2010, a quienes prestan servicios en virtud de convenios a honorarios, también les afectan las normas relativas a la probidad administrativa y, en particular, aquellas que regulan las inhabilidades de ingreso, incluyendo las sobrevinientes contenidas en el artículo 64 de la precitada ley N° 18.575, atendido el carácter de servidores estatales que estos tienen. En este orden de ideas, y de conformidad con lo manifestado en los dictámenes N°s. 39.786, de 2010, y 3.342, de 2013, tratándose tanto de empleados municipales como de contratados a honorarios, afectados por una inhabilidad sobreviniente derivada de la incorporación de un concejal a la entidad edilicia, resulta plenamente aplicable la excepción que prevé el artículo 64 precitado, por la cual se libera al respectivo servidor de la obligación de presentar su renuncia al cargo o al contrato, o de ser destinado a cumplir labores en una dependencia municipal distinta de aquella en la cual se desempeña, toda vez que, en atención al carácter que revisten tales autoridades, la relación que tenga con el respectivo funcionario subsistirá cualquiera sea la unidad en que se ejerza el empleo. Ahora bien, consta de la documentación recabada con el municipio, y en específico del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene este Organismo Fiscalizador, que doña Mercedes Rivera Rivera, don Francisco Rivera Saldívar y don Adán Rivera Saldívar, se han desempeñado sin interrupción en la Municipalidad de Macul, desde antes que asumiera el cargo el concejal de que se trata, de manera que no les afecta la inhabilidad sobreviniente contemplada en el artículo 54, letra b), en atención a que están amparados por la norma de excepción contenida en el inciso primero del artículo 64, ambos de la ley N° 18.575, por lo que no se encuentran en el imperativo de presentar su renuncia, ni de ser destinados a otra dependencia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República