Dictamen N° 49.606, de 2 de julio de 2014

N° 49.606 Fecha: 02-VII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Pedro Palma Espinoza, para consultar si el abogado don Nicolás Carrasco Delgado, empleado de la Fiscalía Nacional Económica, puede actuar judicialmente como mandatario de una empresa en contra de las sociedades que él representa y en cuyas causas se dictaron medidas precautorias de prohibición de celebrar actos y contratos, que le impedirían a estas últimas competir en una oferta de terrenos a un Servicio de Vivienda y Urbanización, lo que, en su opinión, coartaría la libre competencia. Requerido su informe, esa institución señaló que el señor Carrasco Delgado es funcionario a contrata, y que el 5 de noviembre de 2013 le fue revocado el poder en los aludidos juicios, por lo que desde esa fecha ya no tiene el patrocinio aducido por el recurrente, añadiendo que las personas jurídicas que representa el denunciante no son ni han sido objeto de acción por parte del anotado organismo. Sobre el particular, cabe manifestar que el inciso primero del artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, prescribe que todos los servidores tienen derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en ésta, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones fijadas por la ley. A su turno, el inciso segundo del referido precepto agrega, en lo que interesa, que son también incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o empleados que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio a que pertenecen. En relación con este punto resulta menester considerar, además, que el artículo 38 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 211, de 1973 -cuerpo normativo que establece normas para la defensa de la libre competencia, y regula la Fiscalía Nacional Económica-, prevé, en lo que importa, que su personal de planta y a contrata no podrá prestar servicios como trabajador dependiente o realizar actividades propias del título o calidad profesional o técnica que posean para personas naturales o jurídicas que puedan ser objeto de la acción del servicio. Expuesto lo anterior, se debe tener en cuenta que de los artículos 2° y 3° del recién citado texto, se desprende que a la señalada Fiscalía le corresponderá dar aplicación a la mencionada ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados, y que se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que la impiden, restringen o entorpecen, los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos que les confieran poder de mercado; la explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado; y las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Luego, si bien de la preceptiva reseñada se colige que a los funcionarios del organismo de que se trata les está vedado ejercer como abogado de personal; naturales o jurídicas que se encuentren en la hipótesis antes descrita, o asesorar en materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por la citada repartición pública, no se aprecia de lo expuesto por el reclamante que la circunstancia que el funcionario denunciado haya obtenido una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre determinados bienes de las empresas que representa el recurrente, constituya una acción que satisfaga las exigencias previstas para configurar alguna de las inhabilidades antes aludidas. En efecto, de los antecedentes tenidos a la vista no se advierte que tal prohibición judicial constituya un acuerdo o práctica concertada entre competidores destinada a otorgarles una posición dominante en el mercado, o que importe una explotación abusiva de tal posición, como tampoco que se trate de una acción predatoria o competencia desleal para alcanzar ese estado de preponderancia. En el mismo sentido, no se observa cómo la medida contra la cual se reclama pueda derivar en una materia específica o caso concreto que deba ser analizado, informado o resuelto por el funcionario en cuestión o por el organismo al que pertenece. Todo lo anterior es sin perjuicio de la facultad que esa Fiscalía Nacional Económica tiene para, ponderando el ámbito de sus atribuciones en relación con la libre competencia, determinar si la conducta objetada puede constituir una infracción a las referidas prohibiciones y, si es del caso, ordenar un procedimiento disciplinario para establecer las eventuales responsabilidades administrativas. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República