Dictamen N° 28.099, de 7 de mayo de 2013

N° 28.099 Fecha: 07-V-2013 Don Andrés Sepúlveda Jiménez y don Edgardo Gutiérrez Basualto requieren que se complemente el dictamen N° 26.136, de 2012, de este Órgano Contralor, el cual manifestó que la sola participación accionaria del Superintendente de Valores y Seguros, don Fernando Coloma Correa, en tanto no le permita incidir en las decisiones societarias ni influir de modo relevante en su patrimonio, “no constituye una circunstancia que implique, de suyo, la existencia de un conflicto de interés que le imponga el deber de abstención”. Los recurrentes solicitan que en esta oportunidad, para determinar si le afecta un conflicto de interés a esa autoridad, se considere la totalidad de los títulos mobiliarios que posee en distintas sociedades anónimas. Asimismo, se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora el Prosecretario de la Cámara de Diputados quien ha remitido la intervención del diputado señor Fernando Meza Moncada, en la cual requiere que se dé respuesta a la presentación antes expuesta. En su informe, el citado Superintendente expresa que a diferencia de lo indicado por los interesados, de su declaración de patrimonio se desprende que no es efectivo que sus acciones representen el 30% de su capital. Agrega, que a su respecto no concurre ninguna de las hipótesis que originen un conflicto de interés, de acuerdo a lo sostenido en el dictamen que se pide complementar, puesto que tales situaciones deben ser analizadas caso a caso. Preliminarmente, cabe tener presente que en la declaración de patrimonio de la aludida autoridad, se advierte que posee, por sí mismo o a través de la sociedad Coloma y Ríos Asesorías Profesionales Ltda. -en la que tiene el 30% de los derechos sociales-, valores mobiliarios en diversas personas jurídicas por las cantidades y valores que allí se señalan, las que en su conjunto ascienden al momento de su otorgamiento a la suma de $ 58.000.000. Sobre el particular, es dable recordar que el referido dictamen N° 26.136 manifestó que conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, se reconoce el derecho al Superintendente de Valores y Seguros para ser titular de acciones en las entidades privadas que enuncia, estando limitada su intervención solo en lo que respecta a la administración corporativa. Añade dicho pronunciamiento que tal disposición legal es consistente con las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°s. 21, 23 y 24 de la Carta Fundamental, en virtud de las cuales “las autoridades y funcionarios tienen derecho a ejercer cualquier actividad económica, y a adquirir y conservar sus bienes, en la medida que ello no se encuentre limitado por la normativa pertinente.”. En ese sentido, el artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, reconoce a los funcionarios el derecho a realizar otras actividades libremente, pero en tanto ese ejercicio sea conciliable con la posición que ocupan en ella y se cumplan las demás regulaciones que establece tal precepto . No obstante, el principio de probidad administrativa impone a aquéllos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su quehacer particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea solo potencial, tal como lo han expresado, entre otros, los dictámenes N°s. 16.261 y 45.063, ambos de 2011, de este origen. Asimismo, los dictámenes N°s. 34.935, de 2011 y 14.165, de 2012, de este Ente de Control, manifestaron que el objeto del deber de abstención dispuesto en el artículo 62, N° 6, del mismo texto legal, es impedir que participen en el examen, estudio o resolución de determinados asuntos, los servidores que puedan verse afectados por un conflicto de interés en el desarrollo de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetiva o potencialmente puedan alterar la imparcialidad con que deben desempeñarse. En este punto, cabe precisar que conforme al criterio indicado por esta Entidad Fiscalizadora en los dictámenes N°s. 75.078, de 2010 y 68.808, de 2011, la existencia o no de un conflicto de interés, que trae como consecuencia que el funcionario deba abstenerse de intervenir en la materia de que se trate, resulta necesario que sea analizado específicamente en cada caso. En efecto, si en un asunto concreto y de acuerdo a los antecedentes que lo acrediten se advierte que un servidor pueda hacer primar su interés particular por sobre el interés general en una determinada decisión, aquél se encuentra sujeto al cumplimiento del señalado deber, de lo contrario se estará en presencia de una infracción al principio de probidad administrativa. De ese modo, sostener una interpretación basada en un deber de abstención general implicaría atentar contra el principio de continuidad de la función pública establecido en los artículos 3° y 28 de la anotada ley N° 18.575, así como a la demás normativa y jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor citada en el presente oficio. Consecuente con lo expuesto, para determinar si concurre respecto del Superintendente de Valores y Seguros un conflicto de interés en el desempeño de su cargo en relación a una o más de las sociedades en las que es accionista, corresponde que se analice si su participación en ellas configura algunas de las hipótesis referidas en el aludido dictamen N° 26.136, puesto que la sola circunstancia de que aquél sea titular de valores mobiliarios en los términos y por las sumas antes indicadas no lo inhabilita, a priori, para ejercer sus labores. Por tanto, no habiéndose aportado nuevos antecedentes que permitan alterar el criterio contenido en el dictamen N° 26.136, de 2012, de este origen, cabe confirmar tal pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República