Dictamen N° E277557, de 16 de noviembre de 2022

Nº E277557 Fecha: 16-XI-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Claudio Pommiez Iluffi, gerente general de la Zona Franca de Iquique S.A., en adelante Zofri S.A., para consultar si los directores independientes nombrados por accionistas privados de esa sociedad se encontrarían obligados a presentar una declaración de intereses y patrimonio, DIP. Lo anterior, por cuanto el 6 de diciembre de 2021 este Ente Contralor le informó por correo electrónico a la persona que individualiza, directora independiente electa con los votos de accionistas privados - que participan con un 27,3% del capital y las acciones de dicha sociedad, según indica el recurrente-, haber incumplido con el deber de efectuar una DIP al asumir ese cargo, en circunstancias que, en opinión del solicitante, ella no estaría obligada a aquello. Además, señala que el accionista mayoritario de la citada sociedad es la Corporación de Fomento de la Producción -CORFO-, que tiene una participación aproximada de un 71,27% de su capital y acciones, destacando que, a la fecha de la presentación, eligió los seis directores que menciona. Requerido su informe, la Subsecretaría General de la Presidencia se refirió a la materia. II. Fundamento jurídico Al respecto, cabe anotar que el artículo 4°, N° 7, de la ley N° 20.880, sobre Probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, prevé, en lo que interesa, que se encontrarán obligados a realizar una DIP los directores o las personas a que se refieren los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 37 de la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, y los directores y gerentes de las empresas públicas creadas por ley y de las sociedades en que el Estado tenga participación accionaria, aun cuando la ley señale que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a la regulación de otras leyes. Luego, debe indicarse que el inciso tercero del precitado artículo 37 dispone que cuando el Estado o sus organismos fueren titulares de acciones en una sociedad anónima, en un porcentaje tal que les permita nombrar uno o más directores, les será aplicable a estos lo dispuesto en el Párrafo 3º del Título III de la ley Nº 18.575. A su vez, su inciso cuarto prescribe que igual norma se aplicará a los gerentes de sociedades anónimas cuando su nombramiento se hubiere efectuado por un directorio integrado mayoritariamente por directores que representen al Estado o sus organismos. A su turno, su inciso quinto prevé que, asimismo, quedarán sujetos a tales disposiciones los directores y los gerentes de las empresas del Estado que en virtud de leyes especiales se encuentren sometidas a la legislación aplicable a las sociedades anónimas. Enseguida, es menester anotar que el dictamen N° 41.297, de 2017, de este origen, señaló que el mencionado artículo 4°, N° 7, regula expresamente la situación de las sociedades regidas por la ley N° 18.046 en las que el Estado tiene participación, en las cuales no todos sus directores o gerentes se encuentran en el deber de presentar una DIP, sino solamente aquellos que están en las hipótesis que allí se contemplan, que en general atienden a una participación que permita realizar actuaciones de relevancia. Añade la citada jurisprudencia que, considerando el tenor expreso del aludido artículo 4°, N° 7, que señala que se encuentran en la antedicha obligación los directores y gerentes “de las sociedades en que el Estado tenga participación accionaria”, cabe entender que en esa parte el legislador no se refiere a las sociedades regidas por la ley N° 18.046 -que el mismo precepto ya había regulado-, sino que dicha disposición está dirigida a las demás entidades societarias en las que el Estado pueda tener participación accionaria. En ese contexto, el artículo 2° de la ley N° 18.846 prescribe que de acuerdo con la autorización establecida en su artículo 1°, el Fisco y la Corporación de Fomento de la Producción constituirán una sociedad anónima que se denominará "Zona Franca de Iquique S.A.", que se regirá por las normas de las sociedades anónimas abiertas. Enseguida, es útil consignar que el dictamen N° 19.221, de 2015, de este origen, indicó que según lo prevenido en la norma citada precedentemente, la Zofri S.A. constituye una entidad privada que se rige por la preceptiva de las sociedades anónimas abiertas. III. Análisis y conclusión Como puede advertirse, la Zofri S.A. corresponde a una sociedad regida por la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, en que el Estado o sus organismos -en este caso, la CORFO-, tiene una participación en un porcentaje tal que le permite nombrar uno o más directores, por lo que respecto a la obligación de los directores de aquella de hacer una DIP, rige lo previsto en el inciso tercero de su artículo 37, conforme a la remisión que efectúa el señalado artículo 4°, N° 7, de la ley N° 20.880. En ese contexto, y tal como se señaló en el dictamen N° 41.297, de 2017, no se encuentran en la obligación de presentar una DIP todos los directores de una sociedad regida por la ley N° 18.046 en que el Estado o sus organismos sean titulares de acciones en un porcentaje tal que les permita nombrar uno o más directores, sino solamente los directores que son nombrados por el Estado o sus organismos. En consecuencia, únicamente los directores de la Zofri S.A. que sean nombrados por la CORFO están sujetos al deber de realizar una DIP en los términos que indica la ley N° 20.880, no así el o los directores que sean electos por los accionistas privados de aquella, atendido lo cual, la persona por la que se consulta no tiene la obligación de efectuar esa declaración, sin perjuicio de que, en atención al interés público que está presente en la gestión de dicha sociedad, no se observan inconvenientes para que aquella voluntariamente presente una DIP. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República