Dictamen N° 75.895, de 2 de octubre de 2014

N° 75.895 Fecha: 02-X-2014 Mediante las presentaciones de la referencia, don Luis Cerda Moreno, en representación, según expone, de Agrícola Tarapacá S.A., reclama que la Dirección General de Aguas, Región de Arica y Parinacota, y el Nivel Central de ese servicio -este último, por la vía del conocimiento de recursos de reconsideración- denegaron las solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas que singulariza, formuladas de conformidad a los artículos 4° y 5° transitorios de la ley N° 20.017, sin ajustarse a dicha preceptiva. Requerido su parecer, la última repartición aludida señala, en lo esencial, que las decisiones impugnadas obedecieron al hecho de que en las respectivas solicitudes de constitución de derechos no se indicó el nivel del agua de los pozos, dato necesario para determinar la capacidad efectiva de estos. Sobre el particular, cumple con consignar que el citado artículo 4° transitorio, dispone, en lo que importa, que la Dirección General de Aguas constituirá derechos de aprovechamiento permanentes sobre aguas subterráneas por un caudal de hasta dos litros por segundo, para las regiones Primera a Metropolitana, ambas inclusive, y hasta cuatro litros por segundo en el resto de las regiones, sobre captaciones que hayan sido construidas antes del 30 de junio de 2004, añadiendo que las solicitudes deberán ser presentadas hasta seis meses después de la entrada en vigencia de esa ley. Luego, es menester tener presente que el antedicho artículo 5º transitorio prescribe, en su inciso primero, que para constituir el derecho de aprovechamiento en virtud de lo dispuesto en el artículo anterior, se requerirá cumplir sólo con los requisitos que enumera. Así, y en lo que concierne, puntualiza, en su N° 1, que “La solicitud se hará mediante un formulario que la Dirección General de Aguas pondrá a disposición de los peticionarios para estos efectos” y, en su N° 2, que a dicho formulario deberá adjuntarse un documento que compruebe el dominio del inmueble en que se ubique la captación -o las autorizaciones a que alude, en caso de no ser dueño el solicitante-, junto con todos los documentos que acrediten la antigüedad de la obra y el caudal susceptible de ser constituido, o, en el evento que no disponga de documentos que avalen su solicitud, una declaración jurada acerca de la fecha de construcción de la captación. En seguida, debe considerarse, por una parte, que el N° 3 del mismo artículo 5° transitorio previene que “Una vez ingresada la solicitud, la Dirección General de Aguas deberá realizar una visita a terreno, a fin de verificar la existencia de la obra de captación, el caudal posible de extraer y si ella cumple con la antigüedad requerida por el artículo anterior. La Dirección General de Aguas podrá solicitar a los interesados los fondos necesarios para cubrir los gastos a que dé lugar la visita a terreno” y, por otra, que su N° 5 señala que “Cumplidos los requisitos señalados en el presente artículo, la Dirección General de Aguas constituirá el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, para lo cual podrá dictar una o varias resoluciones que incluyan un conjunto de solicitudes involucradas”. Añade el párrafo segundo de este numeral que “Si las solicitudes no cumplen con los requisitos exigidos, deberán ser denegadas, y en contra de ellas podrán interponerse los recursos a que se refieren los artículos 136 y 137 del Código de Aguas”. Como es dable advertir, la normativa analizada establece un procedimiento de carácter excepcional, en cuya virtud es posible constituir derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en la medida que concurran los requisitos expresamente previstos en ella. En ese contexto, y frente a las presentaciones que se atienden, debe objetarse que la autoridad administrativa, sobre la base de lo señalado en el oficio N° 274, de 2011, de la individualizada Dirección General -que instruye acerca de la materia-, en orden a que “Se procederá a denegar una solicitud presentada al amparo de los artículos 4° y 5° Transitorios de la Ley N° 20.017 de 2005”, entre otras situaciones “Cuando en el formulario respectivo se omita cualquiera de los antecedentes solicitados, exceptuando aquellos indicados como de llenado optativo”, haya denegado las solicitudes a que se hace mención en aquéllas, por no haberse completado en los correspondientes formularios la información referida al nivel del agua de las captaciones. Lo anterior, por cuanto la denegación de las solicitudes en comento solo pudo haberse fundado en el incumplimiento de los requisitos contemplados en el nombrado artículo 5° transitorio, entre los que no se cuenta el considerado en la especie. Asimismo, en atención a que si bien acorde con el artículo 300, letra a), del Código de Aguas, el Director General de Aguas cuenta con facultades para emitir instrucciones internas, vale decir, dirigidas a los funcionarios de esa entidad pública, en este caso, el citado oficio N° 274 en la parte de que se trata y atendidos sus términos, ha significado fijar una norma general y obligatoria que excede su competencia, estableciendo una causal de denegación de las solicitudes no prevista en el ordenamiento legal aplicable. En mérito de lo expuesto, procede acoger la reclamación del rubro, de modo que esa Dirección deberá resolver las referidas solicitudes conforme a lo expresado en el presente documento, sin perjuicio, además, de ajustar su oficio N° 274, de 2011, en lo que corresponde, a la preceptiva que regula la materia. Transcríbase a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República