Ordinario N° 156, de 12 de enero de 2012

d Dirección del El Trabajo / DIRECCIÓN DEL TRABAJO DEPARTAMENTO JURIDICO K. 12369(1924)/2011 K. 9565 (1439)/2009 K. 740 (140)/ 2011 Y) 056 K. 7219(1344)/2010 K. 5659/2010 / ARO YU 0Va MAT.: — Atiende presentación acerca de dotación, jornadas de trabajo y cálculo de sobretiempo del personal que se desempeña a bordo de remolcadores de alta mar (RAM) de propiedad de la empresa Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A. SAAM. ANT.: 1) Presentación de 17.11.2011.de la Federación Nacional de Trabajadores. FENTRA. 2) Presentación de 24.01.2011. de la federación Nacional de Trabajadores. FENTRA. , 3) Ord. N% 3526, de 10.08.2010. del Departamento Jurídico. 4) Ord. N* 709, de 07.02.2011. del Departamento Jurídico. 5) Presentaciones de 16.02.2011, y de 28.07.2010 del Sindicato de Empresa SAAM Trabajadores Remolcadores y S Afines. 6) Ord. N* 268, de 18.02.2011, de la Dirección Regional del Trabajo Bío Bío. 7) Ord. N* 768, de 09.06.2010, Inspección Comunal del Trabajo Talcahuano. 8) Ord. N* 96, de 17.03.2010, Inspección Provincial del Trabajo de Puerto Aysén. 9) Ord. N* 196, de 19.02.2010, Inspección Provincial del Trabajo Punta Arenas. 10) Ord. N* 1832, de 22.07.2010, Inspección Provincial del Trabajo Iquique. 11) Ord. N* 246, de 12.02.2010, Inspección Comunal del Trabajo Mejillones. 12) Ord. N* 123, de 10.02.2010, de la Inspección Provincial del Trabajo San Antonio, 13) Ord. N* 182, de 17.02.2010, Inspección Provincial del Trabajo de Valparaíso. 14) Oficios N%s. 5258; 5259; 5260; 5261; 5262; 5263; 5264; 5265; 5266; 5267 y 5268, todos del 31.12.09, Departamento Jurídico. 12 ENE 2012

2 15) Presentación de 09.09.09, de la federación Nacional de Trabajadores FENTRA. SANTIAGO, DE : DIRECTORA DEL TRABAJO 12 ENE 2012 A : SEÑOR ORLANDO AHUMADA CANEPPA PRESIDENTE DE LA FEDERACION NACIONAL DE TRABAJADORES, FENTRA. MOLINA N* 478 OF. 2 VALPARAISO/

Mediante presentación citada en el antecedente 15) esa Federación, en representación del Sindicato Interempresa de Trabajadores de Remolcadores de Chile SITRECHI, y el Sindicato de empresa SAAM Trabajadores Remolcadores y Afines SINATRESA, solicitan de esta Dirección un pronunciamiento acerca de dotación, jornadas de trabajo y cálculo de sobretiempo del personal que se desempeña a bordo de remolcadores de alta mar (RAM) de propiedad de la empresa Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A. SAAM.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

Atendido que la empresa de que se trata cuenta con 21 remolcadores a nivel nacional, los que operan en diversos puertos a lo largo del país, primeramente se solicitó a esa Federación indicar aquellos más representativos en los cuales se originan las situaciones laborales planteadas en la presentación que nos ocupa. Contando con dichos antecedentes se requirió, mediante los oficios citados en el antecedente 14), a las Inspecciones Provinciales del Trabajo de Punta Arenas y Puerto Aysén, Direcciones Regionales del Trabajo de Puerto Montt y Concepción, Inspección Provincial del Trabajo de San Antonio, Dirección Regional del Trabajo de Antofagasta e Inspecciones Provinciales y Comunales del Trabajo de Iquique, Arica, Viña del Mar y Valparaíso, un informe de fiscalización referido al respectivo puerto y a las naves que en cada uno de ellos opera. Asimismo, se confirió traslado a la empleadora a fin de que expusiera su punto de vista y formulara observaciones sobre las materias en consulta.

Ahora bien, las materias concretas sobre los cuales las organizaciones sindicales recurrentes solicitan pronunciamiento son los siguientes:

1.- Considerando que los remolcadores operan comercialmente con la dotación mínima de seguridad determinada por la Autoridad Marítima, sin contar con los relevos suficientes que permitan cumplir con los descansos - ocho horas continuas dentro de cada día calendario- el tiempo que supere su jornada ordinaria debe ser considerado como sobretiempo.

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2.- Si se ajusta a derecho la forma de operar de SAAM, en orden a destinar a quienes desempeñan el rol de “lampareros” a funciones distintas a las que le corresponden ejecutar en dicha función.

3.- En materia de jornada de trabajo y cálculo de sobretiempo del personal de que se trata, solicitan:

a) Si se ajusta a derecho el concepto de Bono de Servicio de Nave, que la empresa reconoce como sobretiempo garantizado y si éste debiera ser parte de la base de cálculo de las horas extraordinarias. Asimismo, si resulta procedente que cuando el trabajador supera las horas de sobretiempo garantizadas, el referido Bono sea reemplazado por el total de las horas efectivamente realizadas.

b) Si se ajusta a derecho que la jornada de trabajo se encuentre definida en 6,42 horas por día trabajado y,

c) Si resulta jurídicamente procedente que los Marinos y Motoristas sólo registren como sobretiempo el que dura la faena y no todo el tiempo que están disponibles para la empresa.

4.- Si la forma de contratación del personal de tripulantes, por períodos de tres o menos meses, se ajusta a la legislación laboral.

1.- Respecto a la consulta signada con este número, cabe señalar que analizados los informes de fiscalización acompañados, es posible constatar que la empresa cumple, a lo largo del país, con las dotaciones mínimas de seguridad fijadas por la Autoridad Marítima. Sin embargo, los referidos informes dan cuenta, asimismo, que los remolcadores no cuentan con dotación de relevo o reemplazo para suplir las funciones de la tripulación, lo cual deriva en excesos de jornada, sin el otorgamiento del descanso de 8 horas continuas dentro de cada día calendario establecido por el artículo 116 del Código del Trabajo, pudiendo laborar hasta 15,30 horas diarias en determinado día, continuándose en forma inmediata con los diversos turnos que son continuos.

Al efecto cabe señalar que el no otorgamiento del descanso aludido constituye infracción a la norma legal citada la que debe ser sancionada en conformidad a lo dispuesto en el artículo 506 del Código del Trabajo

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que de acuerdo a lo resuelto en dictamen N* 5028/235, de 10.08.95, al fijar el sentido y alcance del artículo 116 del Código del Trabajo, esta Dirección sostuvo que procede remunerar las horas de descanso no otorgadas por las empresas navieras y dicha remuneración debe incluir el recargo establecido en el inciso 30 del artículo 32, en el evento que con ellas el respectivo tripulante exceda las horas ordinarias semanales de trabajo.

En estas circunstancias, en mérito a lo expuesto, cúmpleme informar a Ud. que procede remunerar las horas de descanso no otorgadas por la empresa Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A. SAAM, y dicha remuneración debe incluir el recargo establecido en el inciso 3? del artículo 32, del Código del Trabajo en la medida que con ellas, el personal embarcado en los remolcadores de propiedad de la citada empresa, exceda la jornada semanal de trabajo.

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2.- En relación a la consulta relativa a si se ajusta a derecho la forma de operar de SAAM en orden a destinar a quienes desempeñan el rol de “lampareros” a funciones distintas a las que le corresponden, cabe señalar que de acuerdo a los informes de fiscalización remitidos por las Direcciones del Trabajo e Inspecciones indicadas en párrafos que anteceden, en la dotación de los remolcadores que nos ocupa no existen trabajadores que desempeñen la función de “lampareros”, Dicha labor puede estar incluida en el rol de guardia que cumple el personal de cubierta.

3.- a) Respecto a la consulta sobre el Bono de Servicio de Nave, formulada por esa organización, cabe señalar que esta Dirección mediante dictamen N* 4245/ 90, de 28.10.2011, pronunciándose acerca de la procedencia de la modalidad utilizada por las empresas del sector marítimo en orden a garantizar un número determinado de horas extraordinarias mensuales a sus trabajadores embarcados, consignándolas en los respectivos contratos individuales o colectivos de trabajo, resolvió, considerando la habitualidad de dicha práctica en el sector,la especialidad de las normas a que se encuentra afecto el personal embarcado en materia de jornada y horas extraordinarias y la doctrina sustentada por este Servicio sobre la materia, reseñada en el cuerpo del citado pronunciamiento, que resulta jurídicamente procedente que las empresas del sector garanticen a sus trabajadores un número mensual de horas extraordinarias.

Luego, el Bono de Servicio de Nave, pactado en los términos establecidos en los contratos individuales y colectivos de trabajo, por el cual se garantiza un número determinado de horas extraordinarias al personal embarcado que nos ocupa, resulta jurídicamente procedente.

b) En cuanto a si se ajusta a derecho que la jornada de trabajo se encuentre definida en 6,42 horas por día trabajado, cabe señalar que los informes de fiscalización ya citados indican, uniformemente, que el concepto de 6,42 horas diarias resulta de considerar, por parte de la empresa, una jornada semanal de 45 horas distribuida en 7 días (45/7= 6,42) a partir de la cual se generan las horas extraordinarias conforme a la denominada “Tabla de equivalencia para el cálculo”. En otros términos, la referida jornada diaria es utilizada para el sólo efecto del cómputo de la jornada extraordinaria.

Cabe agregar, que de los contratos de trabajo acompañados, consta que el personal en referencia se encuentra afecto a una jornada ordinaria de trabajo de 56 horas semanales distribuida en 8 horas diarias y no a la jornada diaria antes indicada.

c) Respecto a la consulta relativa a si se ajusta a derecho que los Marinos y Motoristas sólo registren como sobretiempo el que dura la faena y no todo el tiempo que están a disposición de la empresa, cabe señalar que de acuerdo a los ya tantas veces citados informes de fiscalización, las horas extraordinarias se consignan en el registro de asistencia, trámite que es efectuado por el propio trabajador, luego el Capitán determina el número de ellas, descontando las horas de jornada ordinaria, información que es remitida a las oficinas administrativas en Valparaíso, quienes efectúan el cálculo del monto a pagar. Se pagan las horas efectivas realizadas, y como diferencia, el Bono de Servicio de Nave hasta completar el número pactado de horas garantizadas.

Ahora bien, conforme a la doctrina de esta Dirección contenida, entre otros, en los dictámenes N* 2627/45 de 30.06.2011, 3309/176 de 09.10.2002 y 1170/24, de 29.03.2007, el límite que sirve de base para computar las horas extraordinarias del personal embarcado o gente de mar es de 56 horas

5 semanales, sin perjuicio de las excepciones previstas en los artículos 108 y 109 del Código del Trabajo, por ende, el tiempo laborado por sobre dicho límite generará trabajo en horas extraordinarias cualquiera sea la causa que lo origine.

4.- Sobre este punto, relativo a si la forma de contratación del personal de tripulantes, por períodos de tres o menos meses, se ajusta a la legislación laboral vigente, cabe señalar que de acuerdo a la información proporcionada a través de los informes de fiscalización solicitados, efectivamente los tripulantes de los remolcadores se encuentran contratados bajo la modalidad de contratos a plazo fijo, son embarcados por un período de tres meses y luego desembarcados para que efectúen los descansos acumulados durante dicho período, se otorga el finiquito correspondiente, dejándolos aproximadamente un mes “en tierra” para luego embarcarse por un mismo periodo y así sucesivamente. Cabe agregar que, en algunos casos, el motorista labora bajo contrato de trabajo indefinido.

Sobre este particular, la jurisprudencia administrativa emanada de este Servicio, pudiendo citarse al respecto los dictámenes números 2390/101, de 08.06.2004, 3292/129, de 22.07.2004, 2688/151, de 19. 08. 2002 y 2197, de 23 de abril de 1985, ha manifestado que la contratación sucesiva a plazo fijo sólo resultaría jurídicamente viable concurriendo, indistintamente, cualquiera de los siguientes requisitos: a) que se trate de trabajadores que ocasionalmente se desempeñan para un mismo empleador o b) que la naturaleza de los servicios desarrollados u otras circunstancias especiales y calificadas permitan la contratación en las condiciones señaladas.

Sostener lo contrario, agrega la citada jurisprudencia, implicaría vulnerar los derechos laborales de los dependientes contratados en tales circunstancias y respecto de los cuales no se da alguna de las exigencias señaladas precedentemente, pudiendo citarse a modo de ejemplo, entre otros, el derecho a indemnización por años de servicios, el cual, conforme lo dispone el artículo 5% del Código del Trabajo, reviste el carácter de irrenunciable.

En estas circunstancias, sólo en el evento que

] concurra al menos uno de los requisitos señalados en los párrafos que anteceden, las partes contratantes se encontrarían, a juicio de la suscrita, legalmente facultadas para suscribir o celebrar contratos a plazo fijo y en forma sucesiva.

Por lo tanto, si en la situación en consulta no se diere alguna de dichas exigencias, no obstante mediar finiquito y existir solución de continuidad entre las distintas contrataciones, posible sería concluir, a la luz de la doctrina precitada, que estaríamos en presencia de una relación laboral única, continua y de duración indefinida, cuya fecha de inicio sería, precisamente, la de la celebración del primero de los contratos a plazo fijo suscritos entre el trabajador y el empleador.

En la especie, conforme a la documentación acompañada y tenida a la vista, no concurren los requisitos antes indicados toda vez que, el sistema de contratación sucesiva utilizado por SAAM no obedece a prestaciones de servicios ocasionales, como tampoco la naturaleza de las labores desarrolladas por el personal de que se trata se oponen a la suscripción de contratos de duración indefinida y, por tanto, resulta del todo aplicable la conclusión precedente.

Con todo, si bien lo expresado en los párrafos que anteceden corresponde a la doctrina de este Servicio, en opinión de la suscrita,

6 procedería, por tratarse de una materia sujeta a prueba, someter la situación en análisis al conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia, a objeto que estos resuelvan si el finiquito suscrito por las partes responde efectivamente a la realidad laboral, o si, por el contrario, se estaría simulando una contratación sucesiva tendiente a impedir los efectos jurídicos de una relación laboral única y continua. Saluda a Ud,, DECO, b 7 a Y ODA CSANARÍA CECILAA SÁNCHEZ TORO ABOGADA y DIRECTORA DEL TRABAJO - cola Distribución: ' - “Jurídico - Partes - Control