Procedimiento especial de sanciones: artículo 97 N° 10 del Código Tributario

RUC : 11-9-0000164-0 RIT : ES-03-00013-2011 RECLAMANTE : Mauricio Alejandro Líbano Granada. RECLAMADO : Servicio de Impuestos Internos. MATERIA : Procedimiento Especial de Aplicación de Ciertas Multas Código Tributario. Antofagasta, a cinco días del mes de Octubre de dos mil once. VISTOS: A fojas 8, comparece don Mauricio Líbano Granada, domiciliado en Avenida Balmaceda N° 2355 20R-22R-24R, Antofagasta, Rol Único Tributario Nº 12.613.582-3, quien interpone reclamación en Procedimiento Especial de Aplicación de Ciertas Multas, artículo 165 del Código Tributario, en contra de la Infracción Nº 0903843, por infracción tributaria sancionada en el Nº 10 del artículo 97 del Código Tributario, notificada con fecha 03 de agosto de 2011, cursada por la II Dirección Regional de Antofagasta del Servicio de Impuestos Internos. Indica el actor que con fecha 12 de agosto del presente año el Servicio de Impuestos Internos, amparado en la Resolución Exenta N° 1959, emitida por la II Dirección Regional de Antofagasta de dicho Servicio, ordena la confección o confrontación de inventario de caja en su domicilio comercial. Agrega que la referida actuación se realizó el 03 de agosto del presente año a las 16:00 horas y con el arqueo de los valores en moneda nacional, cheques de restaurant y las ventas con tarjetas de Débito/transbank se presumió que la diferencia que determinaron los fiscalizadores fue producto de lo no emisión de boletas, facturas ni guía de despacho por ventas de almuerzos y consumos del giro, solicitándose entonces la emisión de la boleta de ventas y servicios N° 85733, y cursando además la infracción del artículo 97 N° 10 del Código Tributario por la no emisión de documentación legal, siendo notificada la infracción N° 0903843 por un monto de operación de $85.150.- (ochenta y cinco mil ciento cincuenta pesos). Luego, detalla el actor que el valor total de la diferencia que asciende a la suma de $85.150.- corresponde a vueltos de pagos de facturas que se realizan en efectivo durante el día, esto es producto de pagos que se realizan a proveedores y que los vueltos se mantienen en caja, por lo mismo, sostiene que en el arqueo de caja habían valores que no sólo corresponden a las ventas del día, sino también a valores que quedan del día anterior y vueltos de efectivo. En el Título II del escrito de reclamo, el actor sostiene que, de acuerdo a los procedimientos indicados en la Circular N° 64 de Septiembre de 2011 emitida por el Servicio de Impuestos Internos, y en relación a la presencia fiscalizadora en terreno, que los funcionarios no tuvieron especial cuidado para determinar que el negocio cometió la infracción del artículo 97 N° 10 del Código Tributario, por cuanto ellos no presenciaron la operación de no emisión de documentación legal en el mismo negocio. Finalmente, en la parte petitoria del reclamo, solicita se tenga por presentado reclamo en contra de la Notificación de Infracción Nº 0903843 del Servicio de Impuestos Internos, darle curso y en definitiva se acoja declarando que se deje nula la notificación de la infracción N° 0903843 sancionada por el N° 10 del artículo 97, por no haber presenciado la operación de no emisión de documentación legal como indica la Circular N° 64 de Septiembre de 2011 del Servicio de Impuestos Internos. A fojas 11, se tuvo por interpuesta reclamación y se le confirió traslado al Servicio de Impuestos Internos para contestar. A fojas 18 y siguientes, el Servicio de Impuestos Internos contesta el traslado conferido, solicitando que la reclamación sea rechazada en todas sus partes, con costas, conforme a los argumentos que a continuación se detallan. Indica en primer término, que mediante Resolución Exenta Nº 1959, de fecha 03 de Agosto de 2011, de esta Dirección Regional, y atendida la necesidad de obtener información y antecedentes para verificar la exactitud de las declaraciones y el cumplimiento de las obligaciones tributarias del contribuyente reclamante, se dispuso la confección o confrontación de los inventarios ya sea total o parcial, en moneda nacional o extranjera, de monedas, billetes, cheques, vales vistas, transferencias electrónicas y/o cualquier documento legal que acredite valor monetario existente en el domicilio del actor y/o en cualquier lugar donde éste mantenga libros, documentos, antecedentes o bienes. Para efectos de desarrollar esta actividad y en la misma Resolución Exenta, se designó a los funcionarios don Eric Rojas Tapia, Rol Único Tributario N° 8.984.040-6 y a doña Alicia Navea Rodríguez, Rol Único Tributario Nº 12.574.932-1. Luego, hace presente que los funcionarios fiscalizadores actuaron dentro de las facultades generales de este Servicio de fiscalizar administrativamente el cumplimiento de las disposiciones tributarias, y de conformidad con lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 60 de Código Tributario. Agrega que, en la eventualidad de que estos funcionarios detecten conductas constitutivas de alguna de las infracciones previstas y sancionadas en el Código Tributario, están plenamente habilitados para notificar al contribuyente la infracción constatada y citarlos a las dependencias del Servicio a fin de formular sus descargos o bien, en su caso, ser notificados de las sanciones a aplicar y, de así quererlo, cumpliendo con ciertos requisitos, poder acceder a alguna modalidad especial de condonación de las sanciones impuestas. Se indica que en este caso los fiscalizadores Rojas Tapia y Navea Rodríguez, el 03 de Agosto de 2011, se presentaron aproximadamente a las 15:46 horas en el inmueble ubicado en Avenida Balmaceda N° 2355, locales N° 20R, 22R y 24R, correspondientes al local comercial denominado “Spell Cafe”, de propiedad del reclamante, identificándose debidamente y procedieron a notificar por cédula a la contribuyente, en la persona de doña Claudia Gálvez Castillo, Rol Único Tributario N° 15.678.915-1, la Resolución Exenta Nº 1959 ya referida. Luego, procedieron a tomar declaración jurada a doña Claudia Gálvez Castillo, respecto del saldo inicial de la caja del local, a lo que declaró que el turno comenzó a las 12 horas y se extendía hasta las 18:00 horas, y al comenzar dicho turno, el saldo inicial de la caja era de $98.350.-. También fue consultada respecto de los egresos del día, a lo que declaró que durante el turno se verificó un egreso por $15.000.- para efectos de realizar compras en supermercado. Por último, indicó que formando parte del dinero de la caja había $38.350.- que correspondían a propinas. Luego se procedió a realizar un corte documental y a confeccionar la respectiva Acta de Toma de Inventario de Caja, llamado también “Arqueo de Caja”. Posteriormente, los fiscalizadores contabilizaron el importe de cada una de las operaciones consignadas en cada una de las boletas emitidas durante el periodo en cuestión, el que ascendía a $128.850.-, determinado fehacientemente según la fecha de emisión de la primera boleta y corte documental antes referido. Que, una vez terminada la diligencia, procedieron a la confección del Acta de Toma de Caja ó también llamado “Arqueo de Caja”, la que fue suscrita tanto por los funcionarios, como ministros de fe actuantes, como por doña Claudia Gálvez Castillo. Que, del resultado del Inventario de caja efectuado, y según lo consignado en el anexo N° 2, se pudo determinar que el dinero existente era de $308.350.-. Asimismo, se constató que el actor mantenía en su poder 2 cheques restaurant (cupones) por la cantidad de $18.812.- y 4 vouchers (correspondientes a operaciones con tarjetas de débito transbank) por el importe de $57.350.-. De esta manera, el importe total de monedas, billetes, cheques, transferencias electrónicas y otros documentos representativos de valor monetario ascendía a $384.512.-. Se afirma que de esto los fiscalizadores, al comparar el resultado de la Toma de Inventario ($384.512.-), deducido previamente el saldo inicial de caja ($98.350.-), los egresos justificados y verificados durante ese turno ($53.350.-) y el ajuste por cheque restaurant ($18.812.-), establecieron que habían ingresos ($214.000.-) muy superiores a los registrados en los talonarios de boletas de ventas y servicios emitidos durante el turno ($128.850.-). El Servicio indica en su contestación que consultada la dependiente Gálvez Castillo sobre la diferencia de $85.150.-, ésta no pudo dar explicación alguna, menos aún exhibir algún otro antecedente que justificara este saldo. Por tanto, los fiscalizadores procedieron a notificar la Infracción prevista y sancionada en el numeral décimo del artículo 97 del Código Tributario. En el título 2 de la contestación de reclamo, se impugnan los argumentos de la Reclamante. Se reproduce lo expuesto en el folio Nº 0903843, formulario 3294 y se expresa que se notificó la infracción porque el actor no otorgó todas las boletas que debía según los casos y en la forma exigidos por la ley, tal cual lo prescribe el artículo 97 Nº 10 del Código Tributario. Luego, la reclamada sustenta la notificación de infracción antes aludida, conforme a lo dispuesto en los artículos 52º; 4º; 5º y 55º del D.L. Nº 825/74. Indica además que el reclamante ha dado una justificación extemporánea e inverosímil respecto de la diferencia detectada por los funcionarios fiscalizadores durante la diligencia en cuestión. El contribuyente reconoce la existencia de una diferencia documentada, pero arguye a que ésta corresponde a “…vueltos de pagos de facturas que se realizan en efectivo durante el día, esto es producto de pagos que se realiza a proveedores y que los vueltos se mantienen en caja, motivo por el cual en el arqueo de caja habían valores que no solo corresponde a las ventas del día, sino también hay valores que quedan del día anterior y vueltos en efectivo”. Que, lo afirmado por el actor es total y absolutamente extemporáneo, pues ello no fue alegado ni acreditado, tanto durante la diligencia de Toma de Inventario como el día 10 de agosto de 2011, fecha en que el contribuyente debió presentarse ante la Oficina de Procedimientos Administrativos Tributarios de la Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos. Agrega que, de acogerse la justificación dada por el reclamante habría de entender que dineros que no provenían de la Caja del Local fueron utilizados para solucionar facturas de proveedores. Lo anterior a juicio de la reclamada es un contrasentido, pues ingresos que no forman parte del giro del negocio son destinados a cubrir gastos del mismo, incluso sin que existan los respectivos respaldos contables. A mayor abundamiento, señala que al ser consultada la dependiente Gálvez Castillo respecto de las facturas que habían sido pagadas el día 03 de agosto, indicó que salvo aquella relativa a la compra en un supermercado por el importe de $15.000.- no se habían pagado otras facturas, siendo entonces falsa la afirmación del reclamante en cuanto a la existencia de “vueltos” por pago de facturas a proveedores, siendo a juicio de la reclamada más razonable entender que el “vuelto” a que se hace referencia proviene del pago de facturas con dineros no declarados por doña Claudia Gálvez Castillo al momento de confeccionarse el anexo N° 2 y, por ende, constitutivos de ingresos no documentados. Precisa luego que tanto los cheques de restaurant (cupones) como el pago de la antedicha factura, pese a no ser ingresos del giro verificados durante el turno, fueron deducidos del total, por lo que no era procedente conforme lo declarado por doña Claudia Gálvez Castillo, emitir a su respecto una boleta de ventas y servicios. Por otro lado, el egreso por concepto de compra en el supermercado constituyendo un gasto del giro y de acuerdo a lo establecido en el “Plan Focalizado de Presencia Fiscalizadora de Toma de Inventario en Dinero Efectivo”, diseñado por la Subdirección Jurídica del Servicio de Impuestos Internos, no debía ser considerada para dichos efectos, siendo pertinente su deducción del saldo de inventario. Que, lo constatado por los funcionarios a cargo de la diligencia importa una Infracción manifiesta a lo consignado en las disposiciones pertinentes de la ley de IVA y configura el ilícito previsto y sancionado en el numeral décimo del artículo 97 del Código Tributario, con lo cual la notificación de Infracción reclamada se encuentra plenamente ajustada a derecho y como tal deberá ser ratificada por este Tribunal, rechazando, con costas, el reclamo impetrado en la especie. En relación a la calidad de ministro de fe de los funcionarios del Servicio , la reclamada indica que según lo dispuesto en el artículo 86 del Código Tributario en relación con el artículo 51 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, se otorga la calidad de ministros de fe a los funcionarios de este Servicio Público, en la medida que se encuentre nominativa y expresamente autorizados por el Director Nacional. Se indica que, el testimonio de un funcionario del Servicio de Impuestos Internos, que tiene carácter de ministro de fe, en una denuncia por infracción tributaria, configura una presunción de veracidad de lo constatado personalmente por ellos, mientras no sea desvirtuado por prueba en contrario. Indica el Servicio que los funcionarios fiscalizadores arribaron a esta conclusión teniendo en consideración el total del dinero existente en la caja del local al momento del inventario; lo declarado por la dependiente Gálvez Castillo (en cuanto a los egresos del día y el saldo inicial de caja) y lo consignado en el talonario de boletas y servicios del mismo período, de los cuales fluye meridianamente, que no se emitieron todas y cada una de las boletas por las ventas realizadas y servicios prestados durante el día, lo que configura la infracción notificada a la reclamante. Con la finalidad de respaldar sus aseveraciones, la reclamada cita jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, específicamente, tres fallos de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago (rol 999-1994; rol 4780-1994 y rol 5003-1994). Además cita jurisprudencia de este Tribunal, contenida en la causa RUC: 11-9-000043-1, RIT: ES-03- 00005-2011. Hace presente la reclamada que no es la primera vez que el actor incurre en una conducta similar a la estudiada en la especie. En efecto, expresa que con fecha 05 de febrero y 20 de abril, ambas de 2011, funcionarios fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos notificaron al actor infracciones a lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley del IVA, en relación con el numeral 10 del artículo 97 del Código Tributario. En el primer caso, por no emitir el actor el documento legal en la oportunidad debida y, en el segundo caso, por no otorgar la boleta, factura o guía de despacho por las ventas y servicios del giro. En ambos casos, las infracciones no fueron impugnadas por el actor, motivo por el cual se dispuso para cada infracción el pago de una multa y la clausura del establecimiento. Lo anterior, manifiesta la reclamada debe ser considerada por este tribunal para los efectos de aplicar las sanciones que procedan. Finalmente, como petición concreta, solicita el rechazo absoluto del reclamo intentado y, consiguientemente, se declare la validez de la notificación de infracción constatada, todo ello con una ejemplar condena en costas. Además solicita que, atendido a que el actor presenta infracciones pretéritas de similar naturaleza y características, se aplique el máximo de las sanciones que el ordenamiento jurídico contempla para el caso de la especie. Concluye la reclamada que, conforme a las normas que cita, se tenga por contestado el reclamo interpuesto contra la notificación de la infracción Nº 0903843, de fecha 03 de Agosto de 2011, por infracción al artículo 97 Nº 10 inciso 1º del Código Tributario, solicitando que la reclamación sea rechazada en todas sus partes, dejando de forma firme e íntegra la infracción impugnada y, conforme ello, aplicar el máximo de las sanciones que nuestra legislación prevé al efecto, con expresa condena en costas de la contraria. A fojas 27, se tuvo por contestado el reclamo por parte del Servicio de Impuestos Internos. A fojas 29, se recibió la causa a prueba, rindiéndose la que obra en autos, fijándose como hechos substanciales y pertinentes controvertidos los siguientes: 1. Efectividad que la diferencia de $85.150 determinada por los fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos, en la fiscalización efectuada en el local del reclamante, ubicado en Avenida Balmaceda N° 2355 20R-22R-24R, Antofagasta, el día 03 de agosto de 2011, corresponde a vueltos de pagos de facturas realizadas por el reclamante ese mismo día. Antecedentes y circunstancias de hecho que así lo acrediten. 2. Efectividad que el reclamante no haya otorgado, en la oportunidad legal, boleta de ventas y servicios por ventas del giro por la suma de $85.150 (ochenta y cinco mil ciento cincuenta pesos), con fecha 03 de agosto de 2011, en el local ubicado en Avenida Balmaceda N° 2355 20R- 22R-24R, Antofagasta. Antecedentes y circunstancias de hecho que así lo acrediten. A fojas 92, se certificó por el Secretario del Tribunal, el hecho de encontrarse vencido el término probatorio y de no existir diligencias pendientes. A fojas 93, se resolvió traer los autos a despacho para dictar sentencia. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: Primero: Que, a fojas 8, comparece don Mauricio Líbano Granada, domiciliado en Avenida Balmaceda N° 2355 20R-22R-24R, Antofagasta, quien interpone reclamación en Procedimiento Especial de Aplicación de Ciertas Multas, artículo 165 del Código Tributario, en contra de la Infracción Nº 0903843, por infracción tributaria sancionada en el Nº 10 del artículo 97 del Código Tributario, de fecha 03 de Agosto de 2011, cursada por la II Dirección Regional de Antofagasta del Servicio de Impuestos Internos, conforme a los argumentos de hecho y de derecho ya expuestos en la parte expositiva de esta sentencia, y que por dicha razón se tendrán en esta parte por reproducidos. Que, para apoyar sus argumentos, el reclamante aportó, junto a su escrito de reclamo, los siguientes antecedentes: 1.- A fojas 1 a 3, Copia de Resolución Exenta N° 1959 de fecha 03.08.2011, emitida por la Jefe de Departamento Regional de Fiscalización de la II Dirección Regional de Antofagasta del Servicio de Impuestos Internos; 2.- A fojas 4, Copia de Notificación de Infracción N° 0903843 de fecha 03.08.2011; y fotocopia de Comprobante de Fiscalización N° 641281 de fecha 03.08.2011; 3.- A fojas 5, Copia de Notificación N° 0926041 de fecha 03.08.2011; 4.- A fojas 6 y 7, Copia de Anexo N° 2, Acta de Toma de Inventario de Caja (Arqueo de Caja) de fecha 03.08.2011. Segundo: Que, a fojas 18 y siguientes, el Servicio de Impuestos Internos contestó el traslado conferido, solicitando que la reclamación sea rechazada en todas sus partes con expresa condena en costas, conforme a los fundamentos de hecho y de derecho previamente referidos en la parte expositiva de esta sentencia, y que por dicha razón se tendrán en esta parte por reproducidos. Tercero: Que, durante el término probatorio, la parte reclamante no rindió prueba alguna. Cuarto: Que, la parte reclamada a su turno rindió, durante el término probatorio, la siguiente prueba: I.- DOCUMENTAL: 1.- A fojas 38 y 39, Copia autorizada de Notificación de Infracción Formulario N° 3294, Folio N° 1011938, de fecha 05.02.201, efectuada al contribuyente Mauricio Líbano Granada; 2.- A fojas 40, Copia autorizada de boleta N° 73449, de fecha 05.02.2011, emitida por el contribuyente Mauricio Líbano Granada a petición de funcionario fiscalizador del Servicio de Impuestos Internos; 3.- A fojas 41, Copia autorizada de Resolución de fecha 25.05.2011 emitida por el Servicio de Impuestos Internos, que da cuenta de sanción de multa por $75.588 y clausura de 6 días impuesta al contribuyente Mauricio Líbano Granada por infracción del Nº 10 del Artículo 97 del Código Tributario; 4.- A fojas 42, Copia autorizada de Giro y Comprobante de Pago, Formulario 21, Folio N° 104945785, de fecha 14.03.2011, correspondiente a una multa de $ 75.588 rol causa 2011- 1022010139, folio denuncia 1011938; 5.- A fojas 43, Copia autorizada de consulta computacional de denuncio; 6.- A fojas 44 y 45, Copia autorizada de Notificación de Infracción Formulario N° 3294, Folio N° 1058891, de fecha 20.04.2011, efectuada al contribuyente Mauricio Líbano Granada; 7.- A fojas 46, Copia autorizada de boleta N° 77301, emitida por el contribuyente Mauricio Líbano Granada a petición de funcionario fiscalizador del Servicio de Impuestos Internos; 8- A fojas 47, Copia autorizada de Resolución de fecha 22.06.2011 emitida por el Servicio de Impuestos Internos, que da cuenta de sanción de multa por $76.346 y clausura de 8 días impuesta al contribuyente Mauricio Líbano Granada por infracción del Nº 10 del Artículo 97 del Código Tributario; 9- A fojas 48, Copia autorizada de Giro y Comprobante de Pago, Formulario 21, Folio N° 104972795, de fecha 30.05.2011, correspondiente a una multa de $ 76.346, rol causa 2011- 1022010315, folio denuncia 1058891; 10.- A fojas 49, Copia autorizada de consulta computacional de denuncio; 11.- A fojas 50 a 52, Copia de Reservado N° 190, de fecha 20.07.2011 emitido por el Subdirector de Fiscalización del Servicio de Impuestos Internos; 11.- A fojas 53, Original de Notificación de Infracción Formulario N° 3294, Folio N° 0903843, de fecha 03.08.2011, efectuada al contribuyente Mauricio Líbano Granada; 12.- A fojas 54, Boleta N° 85733, emitida por el contribuyente Mauricio Líbano Granada a petición de funcionario fiscalizador del Servicio de Impuestos Internos; 13.- A fojas 55, Copia de consulta computacional de denuncio; 14.- A fojas 56 a 58, Copia de Resolución Exenta N° 1959, de fecha 03.08.2011, emitida por la II Dirección Regional de Antofagasta del Servicio de Impuestos Internos; 15.- A fojas 59 y 60, Copia autorizada de Resolución SIIPERS N° 303, de fecha 21.06.2006, emitida por el Servicio de Impuestos Internos; 16.- A fojas 61 a 63, Copia autorizada de Resolución SIIPERS N° 82, de fecha 29.01.2010, emitida por el Servicio de Impuestos Internos; 17.- A fojas 64, Copia autorizada de Resolución Exenta N° 4634 de fecha 04.12.2002 emitida por el Servicio de Impuestos Internos; 18.- A fojas 65, Copia autorizada de Resolución N° 312 de fecha 03.07.2002 emitida por el Servicio de Impuestos Internos; 19.- A fojas 66, Copia autorizada de Resolución Ex. SIIPERS N° 8787, de fecha 18.06.2009, emitida por el Servicio de Impuestos Internos; 20.- A fojas 67, Copia de carátula de orden de trabajo, correlativo N° 333863; 21.- A fojas 68, Copia de Comprobante de Fiscalización N° 641281, Formulario 3317, de fecha 03.08.2011; 22.- A fojas 69, Copia de Notificación de la Resolución Exenta Nº 1959, Folio N° 0926041, de fecha 03.08.2011; 23.- A fojas 70 y 71, Copia de Anexo N° 2, Acta de Toma de Inventario de Caja (Arqueo de Caja), de fecha 03.08.2011; y 24.- A fojas 72, Copia de Anexo N° 4, Declaración Jurada, de fecha 03.08.2011; II.- TESTIMONIAL: La que consta de fojas 77 a 82, consistente en las declaraciones de doña Alicia Carolina Navea Rodríguez y de don Wesley Angelo Cavieres Cortés. Quinto: Que, es un hecho no controvertido de la causa, que en el local comercial ubicado en Avenida Balmaceda N° 2355 20R-22R-24R, Antofagasta, el día 03 de agosto del presente año, se llevó a cabo una fiscalización tributaria por parte del Servicio de Impuestos Internos. Asimismo, tampoco se discute acerca de la revisión de los funcionarios de dicho Servicio ni la efectividad de los documentos firmados tanto por ellos como por la administradora del local al momento de la visita, los que rolan a fojas 6 y 7 (Anexo Nº 2 “Acta de toma de inventario de caja”), reiterado a fojas 70 y 71; a fojas 72 (Declaración Jurada); a fojas 7 (Notificación de infracción N° 0903843), reiterado a fojas 53. No existe controversia entre las partes en orden a que el arqueo de caja dio como resultado $384.512.- (trescientos ochenta y cuatro mil quinientos doce pesos); que el saldo inicial de caja del local correspondiente al turno del 03.08.2011 era de $98.350.- (noventa y ocho mil trescientos cincuenta pesos); que la sumatoria de las boletas de ventas en dicha fecha fue de $128.850.- (ciento veintiocho mil ochocientos cincuenta pesos); que los egresos justificados y verificados durante el turno correspondían a $53.350.- (cincuenta y tres mil trescientos cincuenta pesos); y que el ajuste por cheque restaurant correspondía a $18.812.- (dieciocho mil ochocientos doce pesos). Finalmente, no se discute el carácter de sujeto de IVA del contribuyente Mauricio Alejandro Líbano Granada. Sexto: Que, por otra parte, según se aprecia de la Notificación de Infracción Nº 0903843, cuya fotocopia está acompañada a fojas 4 de autos, reiterada a fojas 53; del escrito de reclamación y de la contestación del reclamo, se ha trabado la discusión en relación a si la diferencia de $85.150.- (ochenta y cinco mil ciento cincuenta pesos) determinada por los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos en la Fiscalización practicada en el local del reclamante con fecha 03.08.2011, corresponde o bien a ventas por las cuales no se ha emitido documento legal; o bien si dicha diferencia corresponde a vueltos de pago de facturas realizados por el reclamante ese mismo día. Séptimo: Que, conforme al mérito del proceso, los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que han de ser acreditados, dicen relación justamente con estas circunstancias materia de controversia, y que fueron fijados en la resolución de fojas 29, que recibió la causa a prueba. Octavo: Que, el artículo 52 del D.L. Nº 825/74 indica que “Las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en los Títulos II y III de esta ley deberán emitir facturas o boletas, según el caso, por las operaciones que efectúen. Esta obligación regirá aun cuando en la venta de los productos o prestación de los servicios no se apliquen los impuestos de esta ley, incluso cuando se trate de convenciones que versen sobre bienes o servicios exentos de dichos impuestos”. Por su lado, el artículo 55 del D.L. Nº 825/74 expresa en su inciso antepenúltimo que “Las boletas deberán ser emitidas en el momento de la entrega real o simbólica de las especies, en conformidad a las disposiciones reglamentarias respectivas”. Asimismo, el Artículo 68 del Reglamento de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios establece que “Las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en los Títulos II y III de la ley deberán emitir facturas o boletas por las operaciones que efectúen, conforme lo dispone el artículo 52 de la ley…”. Finalmente, respecto a la aplicación de este Impuesto, el inciso 2º del Artículo 76 del D.L. Nº 825/74 señala que “Las diferencias de ingresos que en virtud de las disposiciones legales determine el Servicio de Impuestos Internos a los contribuyentes de esta ley, se considerarán ventas o servicios y quedarán gravados con los impuestos del Título II y III, según el giro principal del negocio, salvo que se acredite que tienen otros ingresos provenientes de actividades exentas o no afectas a los referidos tributos”. Que, en lo netamente infraccional, conforme al inciso 1º del artículo 97 Nº 10 del Código Tributario, la infracción en análisis consiste en “El no otorgamiento de guías de despacho, de facturas, notas de débito, notas de crédito o boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes, el uso de boletas no autorizadas o de facturas, notas de débito, notas de crédito o guías de despacho sin el timbre correspondiente, el fraccionamiento del monto de las ventas o el de otras operaciones para eludir el otorgamiento de boletas, con multa del cincuenta por ciento al quinientos por ciento del monto de la operación, con un mínimo de 2 unidades tributarias mensuales y un máximo de 40 unidades tributarias anuales”. Noveno: Que, al tenor de dichas normas, los funcionarios fiscalizadores, que según los documentos que rolan de fojas 59 a 66 de autos y conforme al artículo 51 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, tienen el carácter de ministro de fe para los efectos de lo establecido en el artículo 86 del Código Tributario, notificaron administrativamente al reclamante la infracción materia del presente juicio, la cual se materializó a través del comprobante Nº 0903843, cuya fotocopia rola a fojas 4 de autos y su original rola a fojas 53 de autos. Dicho formulario describe la conducta detectada señalándose que “No otorgó documento legal boleta, factura, ni guía despacho por ventas de almuerzos y consumos de su giro. Emite boleta N° 85.733 a petición de funcionarios”. Se indica en dicho documento que el monto de la operación ascendió a $85.150.- (ochenta y cinco mil ciento cincuenta pesos). Décimo: Que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 165 Nº 6 del Código Tributario, la apreciación de la prueba en este procedimiento se debe remitir a lo dispuesto en el artículo 132 del mismo cuerpo legal, por lo que corresponde aplicar en su apreciación las reglas de la sana crítica, con las particularidades que dicha norma establece. En este sentido, el estándar de prueba que se adoptará será más exigente que la mera probabilidad preponderante, en razón de que lo que se pretende aquí, o la consecuencia lógica de este tipo de juicios, es establecer una responsabilidad de carácter infraccional, y aplicar, en este caso, no sólo una multa en dinero, sino que también la clausura de un establecimiento comercial. Décimo primero: Que, además, y previo a la valoración de la prueba, debe considerarse por esta magistratura que la aplicación de una sanción es la expresión del ius puniendi del Estado, por lo que es lógico y necesario aplicar los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República1, específicamente en el numeral 3º de su artículo 19, y en Tratados Internacionales como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” y la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, de forma tal de otorgar una debida tutela jurisdiccional a los derechos de las personas. En este orden de ideas, la reclamante está beneficiada con la presunción de inocencia, por lo que será el Servicio de Impuestos Internos el que deberá probar la efectiva comisión de la infracción reclamada. Sin perjuicio de lo anterior, los reclamantes, y también el Tribunal conforme a lo dispuesto en la parte final del inciso 1º del Nº 4 del Artículo 165 del Código Tributario, podrán allegar otras pruebas a la causa. Décimo segundo: Que, el Servicio de Impuestos Internos, con la finalidad de probar la concurrencia de todos los elementos del tipo infraccional sancionado en el inciso 1º del Nº 10 del artículo 97 del Código Tributario, aportó las pruebas indicadas en el considerando cuarto precedente. Además, la reclamante acompañó las pruebas indicadas en el considerando primero. Décimo tercero: Que, se estableció como primer hecho a probar, en la resolución de fojas 29, la efectividad que la diferencia de $85.150.- determinada en la fiscalización efectuada en el local del reclamante el 03.08.2011 por parte de funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, corresponde a vueltos de pagos de facturas realizadas por el actor ese mismo día. En relación a este hecho, existen elementos de juicio suficientes para negar que dicha diferencia, en efecto, corresponde a vueltos de pagos de facturas. Lo anterior se 1 Así lo ha señalado también el Excmo. Tribunal Constitucional en varios casos. Véase considerandos 5º, 6º y 7º, sentencia de 27.07.2006, causa rol Nº 480­2006; considerando 9º, sentencia 26.08.1996, causa rol Nº 244. sustenta en la prueba documental acompañada en autos de fojas 72 (Anexo 4, Declaración Jurada). En dicho documento consta la declaración jurada de la administradora del local comercial de propiedad del reclamante, quien señala a los funcionarios actuantes de la fiscalización practicada que el único retiro de caja correspondiente a las ventas del día fiscalizado es por la cantidad de $15.000.-, por concepto de compras de supermercado, y así lo afirman los fiscalizadores Tributarios don Eric Rojas y doña Alicia Navea. En el mismo sentido ha declarado como testigo la mencionada fiscalizadora tributaria, doña Alicia Navea a fojas 77 y siguientes, quien interrogada al tenor del punto de prueba N° 1 indicó respecto de los pagos o retiros de dinero efectuados de la caja el día de la fiscalización señaló que “…faltaban $15.000.-, dinero que habían sacado para hacer una compra en el supermercado, y de $38.350.- que correspondían a propinas de personas que trabajan en el local atendiendo. Se le preguntó si había otros pagos más, a lo que la administradora dijo que no habían más egresos.”. Luego agrega que “Si fue consultada (la administradora) respecto si fueron efectuados pagos de facturas antes que nosotros llegáramos al local y que los dineros que se hayan pagado hayan salido de caja, a lo cual respondió que no habían pagos de facturas.”. Por último, y a propósito del punto de prueba N° 2 indicó que “Nuevamente se le consultó a la Srta. Gálvez si existía pagos hechos que hubiese omitido anteriormente, y nos señaló que no. Le entregamos a ella el acta para que revisara la suma y el procedimiento efectuado, a fin de que explicara a qué se debía la diferencia, a lo cual señaló que no sabía…”. Respecto a este hecho a probar, es relevante dejar de manifiesto que el reclamante en su escrito de fojas 8 y siguientes, en donde descansa su pretensión materializada en el punto de prueba N° 1 fijado por este Tribunal, salvo su alegación formulada en el mismo reclamo, no allegó al proceso ningún otro antecedente que permitiera dar por acreditado este hecho sustancial y pertinente controvertido, por lo que este sentenciador, dada la ausencia de otras pruebas no dará por verdadera la aseveración de la reclamante y que era justamente el punto Nº 1 de la resolución de fojas 29. Décimo cuarto: Que, se estableció como el segundo hecho a probar en la resolución de fojas 29, la efectividad de que el reclamante no haya otorgado, en la oportunidad legal, boleta de ventas y servicios del giro por la suma de $85.150.-.En relación con este hecho, existen elementos de juicio suficientes para dar por acreditado que el reclamante no otorgó, en la oportunidad legal, boleta de ventas y servicios, por ventas del giro por $85.150.-. Lo anterior se sustenta en la prueba documental que rola a fojas 4, reiterada a fojas 53 (Notificación de Infracción Folio N° 0903843); a fojas 6 y 7, reiterada a fojas 70 y 71 (Anexo N° 2, Acta de Toma de Inventario de Caja); y a fojas 72 (Anexo N° 4, Declaración Jurada). En la documentación indicada precedentemente consta que el “Arqueo de Caja” practicado al local del reclamante dio como resultado $384.512.- (trescientos ochenta y cuatro mil quinientos doce pesos); que el saldo inicial de caja del local correspondiente al turno era de $98.350.- (noventa y ocho mil trescientos cincuenta pesos); que la sumatoria de las boletas de ventas en dicha fecha fue de $128.850.- (ciento veintiocho mil ochocientos cincuenta pesos); que los egresos justificados y verificados durante el turno correspondían a $53.350.- (cincuenta y tres mil trescientos cincuenta pesos); y que el ajuste por cheque restaurant correspondía a $18.812.- (dieciocho mil ochocientos doce pesos). Así además lo afirman los fiscalizadores Tributarios don Eric Rojas y doña Alicia Navea, ministros de fe actuantes, y doña Claudia Gálvez Castillo, administradora del local comercial fiscalizado. En el mismo sentido ha declarado como testigo la mencionada fiscalizadora tributaria, doña Alicia Navea a fojas 79 y siguientes, quien señaló al tenor del punto de prueba Nº 2 que “…en el acta de toma de inventario obtuvimos un total de ingresos de $384.512.-, lo cual estaba compuesto por dinero en efectivo, por voucher de tarjetas de débito y por vales de cheques de restaurant. A dicho monto le descontamos el saldo inicial de caja de apertura de $98.350.-, también se le descontó los $15.000.- retirados para la compra en supermercado y los $38.350 por concepto de propinas, y adicionalmente le restamos los cheques de restaurant, por cuanto ello se facturaría después. Se le sumó todas las boletas emitidas lo cual dio un monto de $128.850.-, y de allí al efectuar toda la resta le dio una diferencia de $85.150.-“. Por su parte, prestó también declaración don Wesley Cavieres Cortés, fiscalizador tributario, y coordinador de la actividad de Toma de Inventario practicada al reclamante, quien, a fojas 81, al tenor del punto de prueba N° 2 expuso que los ministros de fe actuantes en el proceso de fiscalización “…procedieron a notificar la resolución y a tomar la declaración jurada a la administradora del local en la cual se determina un saldo inicial de caja de $98.350.-. Posteriormente comienza la actividad contando el dinero en efectivo, a lo cual se le agrega también las ventas con tarjetas de débito y ventas con cheques de restaurant. A eso se le rebaja propinas que mantenían los mozos en la caja, también se rebajan pagos de supermercado, el monto de los cheques de restaurant que son posteriormente facturados, y también el saldo inicial de caja. Esto nos da una venta de $214.000.-, lo que comparado con las boletas emitidas del día, por un monto de $128.850.- nos da un diferencia de ventas no boleteadas por $85.150.-.”. Décimo quinto: Que, la simple aplicación de la aritmética permite concluir que del saldo de caja final del día 03.08.2011, determinado según el proceso de fiscalización ($384.512.-), descontado el saldo inicial de caja correspondiente al turno ( $98.350.-), los egresos justificados y verificados durante el turno ($53.350.-), y los cupones de restaurant ( $18.812.-), se obtiene que los ingresos percibidos por el contribuyente en dicha fecha ascendieron a $214.000.- (doscientos catorce mil pesos). Décimo sexto: Que, ambas partes no discuten que la sumatoria de las boletas del día 03.08.2011 ascendió a $128.850.- (ciento veintiocho mil ochocientos cincuenta pesos), por lo que se produce una diferencia de $85.150.- (ochenta y cinco mil ciento cincuenta pesos). Décimo séptimo: Que, conforme a los hechos que se han dado por probados en los considerandos 14° a 16° precedentes, que son razón suficiente, se presume que el mencionado monto correspondió a ventas y/o servicios del giro y que como tales debían tener como correlato los respectivos documentos tributarios (boletas o facturas), los que no se emitieron por parte de la reclamante en la oportunidad legal y que motivó la notificación de infracción Nº 0903843. Lo anterior, se encuentra en perfecta armonía con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 76 del D.L. Nº 825/74 que considera venta o servicio todas las diferencias de ingreso que determine el Servicio de Impuestos Internos, salvo que el contribuyente pruebe que se trata de actividades exentas o no gravadas. Décimo octavo: Que, a partir de lo razonado precedentemente y en razón de los hechos que se han tenido por verdaderos en este juicio, se arriba al convencimiento que se ha configurado el tipo sancionado en el inciso 1º del Nº 10 del artículo 97 del Código Tributario, en razón a lo cual se rechazará la reclamación opuesta. Décimo noveno: Que, en cuanto a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, la parte reclamada ha efectuado alegaciones en tal sentido en su contestación de fojas 18 y siguientes. Además, de acuerdo a los documentos acompañados y que rolan a fojas 38 a 49 de estos autos, es posible concluir la concurrencia de la circunstancia establecida en el N° 1 del artículo 107 del Código Tributario, esto es, “La calidad de reincidente en infracción de la misma especie”, la cual como se dirá más adelante, se tomará en consideración, para los efectos de la aplicación de la sanción que se imponga al reclamante. En este sentido, de la prueba documental mencionada, y que la reclamante no ha desvirtuado u opuesto algún tipo de objeción, se desprende que el ente fiscalizador durante el presente año comercial ha notificado, con anterioridad al presente caso, en dos ocasiones al contribuyente Mauricio Líbano Granada por infracciones al Nº 10 del artículo 97 del Código Tributario, las cuales no fueron reclamadas ni ante la autoridad administrativa ni ante este ente jurisdiccional, generando las correspondientes sanciones legales. Vigésimo: Que, finalmente, para regular la sanción que se aplicará, la Ley permite al Juez recorrer los márgenes sancionatorios que van del 50% al 500% del monto de la operación, con un mínimo de 2 unidades tributarias mensuales y un máximo de 40 unidades tributarias anuales. Además, se contempla la sanción de clausura de hasta 20 días. Vigésimo primero: Que las demás pruebas rendidas y antecedentes aportados en autos en nada alteran lo razonado y concluido precedentemente. Vigésimo segundo: Que, no se condenará en costas a la reclamante por estimarse que ha tenido motivo plausible para litigar. Por las consideraciones precedentes y visto además lo dispuesto en los artículos 97 Nº 10, 107, 115, 125, 130, 131, 131 bis, 132, 148 y 165 del Código Tributario; artículos 52, 53, 54, 55 y 76 del D.L. Nº 825/74; artículo 68 del Reglamento de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios; artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil y demás normas legales pertinentes, SE DECLARA: I.- Que, se rechaza en todas sus partes la reclamación interpuesta a fojas 8 y siguientes por don Mauricio Alejandro Líbano Granada, RUT Nº 12.613.582-3. En consecuencia, se confirma la denuncia de infracción folio Nº 0903843, notificada con fecha 03 de Agosto de 2011, por funcionarios de la II Dirección Regional de Antofagasta del Servicio de Impuestos Internos. II.- Aplíquese a don Mauricio Alejandro Líbano Granada, RUT Nº 12.613.582-3, en calidad de autor de la infracción tipificada y sancionada en el inciso 1º del artículo 97 Nº10 del Código Tributario, una multa ascendente al doscientos cincuenta por ciento del monto de la operación, esto es, una multa de $212.875 (doscientos doce mil ochocientos setenta y cinco pesos), habida consideración a su calidad de reincidente en infracciones de la misma especie, conforme lo dispone el artículo 107 N° 1 del Código Tributario. Asimismo, aplíquese una clausura por 5 días del establecimiento comercial en que se cometió la infracción, ubicado en Avenida Balmaceda N° 2355 20R-22R-24R, Antofagasta, correspondiente al local comercial denominado “Spell Cafe”, atendido el carácter de reincidente del infractor. III.- Ejecutoriada que se encuentre la presente sentencia, gírese la multa y ejecútese la clausura por funcionario del Servicio de Impuestos Internos legalmente habilitado. IV.- Que, por haber tenido motivo plausible para litigar, no se condenará en costas a la parte vencida. Anótese, regístrese y archívese en su oportunidad. Notifíquese la presente resolución a la parte reclamada mediante su publicación íntegra en el sitio en Internet, www.tta.cl, y dese aviso a la dirección de correo electrónico a la parte que lo haya solicitado. Notifíquese a la parte reclamante por medio de carta certificada al domicilio registrado en autos, de conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 131 bis del Código Tributario. Déjese testimonio en el expediente. RUC: 11-9-0000164-0 RIT: ES-03-00013-2011 Pronunciada en la ciudad de Antofagasta, con fecha cinco de Octubre de dos mil once, por don DAVID LAGOS FERNÁNDEZ, Juez Titular del Tribunal Tributario y Aduanero de la ciudad de Antofagasta. Autoriza don CLAUDIO ARAYA SALGADO, Secretario Abogado Titular. http://www.tta.cl/ 2011-10-05T12:15:58-0400 David Sebastian Lagos Fernandez