Procedimiento especial de sanciones: artículo 97 N° 16 del Código Tributario

Temuco, veintiséis de enero de dos mil dieciséis.- VISTOS: A fojas 1, comparece don LUIS IGNACIO PICHUN CARVAJAL, constructor civil, cédula de identidad N° 7.663.407-6, en representación de LUIS IGNACIO PICHUN CARVAJAL CONSTRUCCIONES E.I.R.L. o COLICO CONSTRUCCIONES E.I.R.L., sociedad del giro de su denominación, RUT 76.019.728-9, ambos domiciliados en calle Rafael Sanzio N° 01975, Temuco, quien dentro de plazo legal interpone reclamo en procedimiento especial de aplicación de ciertas multas en contra del acta de denuncia de infracción folio N° 77315006732, de 5 de noviembre de 2015, practicada por funcionarios de la IX Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos. Expone que el día 01 de octubre de 2015, aproximadamente a las 16:00 horas, se encontraba en la oficina de su Empresa ubicada en Calle Rafael Sanzio N° 01975, y se preparaba para salir rumbo a Lautaro, lugar en el cual debía entregar una factura por un trabajo que se encontraba realizando en dicho lugar, para su recepción y firma por un cliente. En razón de lo anterior y encontrándose su camioneta estacionada exactamente al frente de su oficina, subió al vehículo un bolso marca Saxoline que contenía las facturas sin emitir, además de talonarios de cheques, algunos inclusos firmados y otros papeles de su importancia y de la Empresa. Señala que una vez cargada la documentación que debía llevar, cerró la camioneta activando la alarma pues antes de salir tenía que revisar el correo electrónico en el Computador de la oficina e impartir las últimas instrucciones a dos funcionarios que se encontraban en dependencias del oficio. Indica que al momento de volver a la camioneta, se percató que la ventana trasera se encontraba fracturada y el bolso que contenía su documentación había sido sustraído. Señala que es relevante destacar que en todo el proceso desde que bajó de la camioneta, ingresó a la oficina y volvió a su camioneta no transcurrieron más de 15 minutos. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico Manifiesta que al percatarse del robo del que fue víctima, inmediatamente dio aviso a Carabineros de Chile realizando la denuncia pertinente, y a la Fiscalía local y procedió a tomar todos los resguardos con el fin que la documentación robada no fuese usada maliciosamente, entre ellos, el bloqueo telefónico y confirmación al otro día presencialmente de la denuncia en los Bancos Santander e Itau a los cuales pertenecían las chequeras robadas, denuncia del extravió de la documentación tributaria en el Servicio de Impuestos Internos, publicaciones en Diario Austral como medida de publicidad relativas al robo de las facturas, entre otros. Indica que el día 13 de octubre de 2015, acudió dentro del plazo legal, a realizar la denuncia del robo de las facturas en dependencias de la oficina del Servicio de Impuestos lnternos de Temuco. Continua señalando que con fecha 05 de Noviembre de 2015, le es notificada acta de denuncia de infracción por la cual se le comunica que se le aplicará la multa del articulo 97 n°16 inciso 1° del Código Tributario, en los siguientes términos "consistente en la perdida o inutilización de Facturas Folio N° 246 a N° 265, sin emitir, que habría ocurrido el 1 de octubre de 2015 y cuyo aviso lo realizo el 13 de octubre de 2015. Su capital propio $109.362.062.- según formulario 22 año tributario 2015. Dado que el contribuyente no empleó la debida diligencia en su custodia o resguardo indica Robo de talonario el día 01 de octubre de 2015, desde el interior de camioneta (adjunto parte policial y publicación días 09/10/2011; octubre 2015) y los antecedentes aportados relativos a las circunstancias en que se produjo la perdida son insuficientes que permitan eximirlo de responsabilidad, dicha perdida fue calificada como no fortuita; y de carácter grave". Indica que en virtud de lo anterior, se le invita a asistir a un procedimiento de aplicación de sanciones y concesión de condonaciones, para el día 12 de noviembre de 2015, día que asistió a la oficina del Servicio, lugar en el cual se le ofreció acogerse al procedimiento de atención de denuncias y condonación online, sin ser informado de los plazos y solo le fue entregado un papel con una escueta información al Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico respecto. A continuación cita el articulo 97 N° 16 del Código Tributario y articulo 45 del Código Civil. Señala que el Servicio realiza la calificación anterior sin considerar que el acaecimiento de un ilícito nunca responde a un normal estado de las cosas, menos aun si estos tienen lugar dentro de su esfera de resguardo como ocurrió en este caso. Indica que las circunstancias en que se produjo el delito fueron absolutamente imposibles de prever ni resistir y responden a una actitud delictiva sofisticada y desvergonzada en la cual el delincuente irrumpe violentamente en su vehículo en un horario de trabajo, a plena luz del día, temerariamente y con el riesgo de ser visto por las demás personas que se encontraban en la oficina, vecinos y las que pudiesen transitar por la calle a esas horas, de bastante tráfico vehicular en una calle que se encuentra a dos cuadras de Avenida Recabarren, y violando todos los sistemas de seguridad dispuesto en el automóvil para concretar su inconducta. Agrega que el hecho que las facturas estuviesen en la camioneta no responde a una actitud azarosa, descuidada o negligente de su parte, sino que tiene como fundamento, el hecho que debía realizar un viaje a Lautaro donde en virtud de actividades propias del giro de la empresa, haría uso del talonario de facturas, una de las cuales tenía que ser recepcionada y firmada por el cliente en el mismo talonario, por la debida copia que debe constar en el mismo según las exigencias legales en la materia. Indica que ha tomado todos los resguardos a fin que la documentación no sea utilizada en perjuicio del Fisco y no hay noticias que estos documentos se encuentren en la contabilidad de ningún tercero que se esté sirviendo de ellos maliciosamente. Manifiesta también que el inciso 1° del Articulo 97 N° 16, indica que cualquier pérdida de instrumentos se entiende fortuita y deberá sancionarse con la multa determinada en la letra a) o letra b), dependiendo de la obligación de determinación de capital propio del contribuyente. A su vez, el inciso segundo establece una presunción simplemente legal de pérdida no fortuita. Dichas circunstancias no se cumplen en autos, por ende, la pérdida es fortuita. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico Señala además que el Servicio no efectúo notificación o requerimiento alguno relacionado con las facturas de autos, por la que su calificación de no fortuita corresponde que sea debidamente fundada, lo que no ocurre en la especie, citando al efecto el articulo 11 y 16 de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, en virtud de lo anterior se originan dos efectos, por una parte la indefensión del contribuyente, dada la imposibilidad de conocer de manera cierta la razón de la infracción, sin tener que recurrir a otras fuentes o instancias para llegar a una acertada inteligencia, por lo que para el contribuyente es imposible venir a este judicatura y reclamar del fondo de la infracción impuesta pues desconoce los motivos que llevaron a la Administración a calificar la perdida como fortuita, y además constituye un actuar arbitrario por parte del órgano del Estado. En el primer otrosí del reclamo, señala el contribuyente que para el hipotético e improbable caso que el reclamo de autos no sea acogido, solicita aplicar al momento de determinar la multa las circunstancias atenuantes de responsabilidad reguladas en el art. 107 del Código Tributario, entre ellas, la calidad de reincidente en infracción de la misma especie; la calidad de reincidente en otras infracciones semejantes; el perjuicio fiscal que pudiere derivarse de la infracción; la cooperación que el infractor prestare para esclarecer su situación; y el grado de negligencia o el dolo que hubiere mediado en el acto u omisión. Concluye solicitando tener por presentado reclamo y que la pérdida del talonario de facturas se considere como fortuita. DILIGENCIAS DEL PROCESO: A fojas 31, se provee la reclamación confiriendo traslado al Servicio de Impuestos Internos por el término legal. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico A fojas 33 comparece don LUIS VERA RUIZ, Director Regional (S) de la IX Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, con domicilio para estos efectos en calle Claro Solar N° 873, 2° Piso, Temuco, quien evacúa el traslado conferido en autos, solicitando el rechazo del reclamo presentado, y la confirmación de la actuación sancionatoria del ente fiscalizador, en atención a los antecedentes de hecho y de derecho que expone: I. Antecedentes de la infracción reclamada: Manifiesta que el contribuyente reclamante debidamente representado, presentó con fecha 13 de octubre de 2015, un aviso de perdida de documentos, de las facturas 246 a la 265, mediante formulario 3238, adjuntando la denuncia efectuada en la Segunda Comisaria de Carabineros de Temuco. Indica que el Jefe de Departamento Plataforma de Atención y Asistencia de la IX Dirección Regional ante la presentación del aviso de pérdida referida anteriormente, resolvió levantar y notificar Acta de Denuncia, en razón de haberse considerado la pérdida como no fortuita. Se estima además, que la infracción es grave y que el capital propio es de $109.362.062, según Formulario 22, año tributario 2015, del contribuyente. En razón de lo anterior, se elabora la respectiva Acta de Denuncia por la infracción prevista y sancionada en el artículo 97 N° 16, del Código Tributario, Folio 77315006732, la que fue notificada personalmente al contribuyente, por medio de su representante legal, por la funcionaria del Servicio de Impuestos Internos doña Fabiola del Pilar Leiva Bascur. Señala que en dicho documento se indica que el capital propio asciende a la suma de $109.362.062.-, conforme a lo declarado por el contribuyente en su Formulario 22 del año tributario 2015 y que la perdida fue calificada como no fortuita y de carácter grave, ya que el contribuyente no empleo la debida diligencia en su custodia y resguardo e indica las causas. II. Improcedencia de los argumentos contenidos en el reclamo interpuesto por el contribuyente: Indica que el contribuyente describe el escenario en el que ocurrió el extravío de los documentos de que se trata, y al respecto los refiere como acaecidos el Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico primero de octubre del 2015, habiendo dejado las facturas extraviadas al interior de su vehículo frente a su oficina, que señala se encontraría ubicada en calle Rafael Sanzio 01975, de la ciudad de Temuco. Al respecto, indica que el señalado, no es su domicilio tributario, o al menos, no es el declarado como tal, ya que como se puede apreciar de su última declaración de impuesto a la renta, este sería el ubicado en calle Alcalde Bustos N°110, comuna de Temuco. Con lo cual, se puede establecer a priori que el vehículo donde dejo los documentos en cuestión, no se encontraba en frente a la oficina donde tenía la empresa sus dependencias. Continúa señalando, que frente al domicilio que indicó estacionó su vehículo, dejando una serie de documentos de relevancia como facturas sin emitir y talonarios de cheques firmados, lo cerró e ingreso nuevamente al citado domicilio para revisar un correo electrónico en su computador y efectuar un par de gestiones en su interior. Esto denota al menos, un contexto general de descuido en el actuar del reclamante, ya que no parece una actitud de precaución, el dejar documentación de tal relevancia como lo son cheques firmados y facturas sin emitir, al interior de un vehículo estacionado en la vía publica, sin resguardo, y por un lapso de tiempo suficiente en el cual podría cualquier persona ingresar al vehículo a la fuerza, tal y como ocurrió en la especie, y sustraer la documentación tributaria que se encontraba en su interior, más aun cuando ésta se encontraba junto a otras especies de valor, situación que podría generar la motivación por parte de un tercero de sustraer la referidas especies, tales como cheques, que se encontraban firmados según lo señalado por el reclamante, especialmente si dejar al interior del vehículo efectos de valor, constituía una práctica del contribuyente y otras personas se encontraban al tanto de ello. Agrega que respecto de la aseveración de dejar documentación al interior del vehículo y reingresar al inmueble para realizar diversas tareas, no aparece plausible para justificar esta falta de resguardo de los documentos extraviados por parte del contribuyente, ya que revisar un correo electrónico y dar un par de instrucciones a sus empleados, constituyen labores que podían haberse desempeñado antes del depósito de la documentación en el vehículo, Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico sin perjuicio de la existencia de otros medios fácilmente disponibles en la actualidad para ello, como teléfono celular, especialmente para aquellas personas que desarrollan labores en terreno. Así, y ante la obviedad de que el reclamante contaría con esos medios, pierde absolutamente de sentido el hecho de dejar desatendido los documentos tributarios, entre otros, en un vehículo sin vigilancia, fuera de un domicilio ajeno al de la empresa reclamante. Agrega que el reclamante indica que luego de una serie de medidas tomadas posteriormente al supuesto robo, referidas a actos de denuncia ante Carabineros y de interés personal, como lo son el bloqueo de tarjetas bancarias, aviso de robo de cheques y correspondientes publicaciones, como así también describe el aviso de extravío de documentos tributarios ante el Servicio transcurridos siete días hábiles del hecho denunciado, pero todas esas medidas corresponden a acciones realizadas con posterioridad a la sustracción de la documentación, lo que no acredita en ninguna medida que su actuar ha sido prolijo en el cumplimiento de la obligación legal de custodia y conservación de su documentación tributaria, según lo dispone el artículo 17 del Código Tributario. Manifiesta que estas circunstancias concretas de descuido respecto del resguardo de los documentos extraviados, son las que permiten al Director Regional de Servicio de Impuestos Internos calificar de no fortuita la mencionada perdida, tal como lo hace presente la Corte Suprema, que conociendo de un recurso de casación en el fondo en causa rol N° 1.403- 1998 estableció que: "puede observarse que la ley faculta al Director Regional para calificar la perdida como fortuita o no; y para tal cometido, lo dota de poder discrecional, en la medida que solo le prohíbe declarar fortuitas las pérdidas a que se refiere el inciso segundo en las condiciones que allí se señala, y en cuanto no establece cuales son los elementos de juicio para concluir en la fortuitidad, ni la oportunidad o medios para acreditarla", con lo cual tal y como lo hizo en este caso el Director Regional, este debe apreciar las circunstancias concretas que rodearon el momento y lugar en que acaecieron los hechos de la perdida de los documentos de acuerdo a la prudencia, y en consecuencia evaluar Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico si el contribuyente dio cumplimiento a la obligación de cuidado del mencionado artículo, pudiendo en caso contrario, declarar como no fortuita la perdida, declarando que el robo a consecuencia de dejar documentos de alta relevancia desatendidos en un vehículo frente a un domicilio ajeno al contribuyente, es un acto que adolece de falta de fortuitidad, y que en consecuencia se cumplen los requisitos de tipo infraccional del artículo 97 N°16 inciso primero. Continua señalando que dentro de las circunstancias fácticas suscitadas con posterioridad al extravío de los documentos, indica que al momento de apersonarse en el Departamento de Procedimientos Administrativos y Tributarios en la fecha fijada, por parte de los funcionarios del Departamento, solo se le habría ofrecido acogerse al procedimiento de atención de denuncias y condonación online y no se le informo de los plazos, habiéndose limitado, únicamente a entregársele un papel con instrucciones a seguir al efecto. Señala que lo señalado por la reclamante al respecto, no es efectivo ya que como se puede constatar del expediente formado por dicho Departamento del Servicio, en su última foja se encuentra la constancia de la inconcurrencia del contribuyente a la entrevista agendada para su atención; por lo que al aseverar que concurrió y no se le dio una respuesta asertiva para su problema, incurre en falsedad en sus dichos, lo que transforma su argumentación en poco veraz, más aun si se considera que los documentos a los que alude para tratar de acreditar que no se le atendió apropiadamente en la cita agendada, han sido sacados por el en la página de internet del Servicio de lmpuestos Internos, y en ningún caso han sido entregados por esta entidad fiscalizadora, que tiene todo un protocolo de atención presencial, dentro del cual no se contempla la entrega de documentos obtenidos de la página web, sino que la información es obtenida de un sistema computacional interno. Indica en cuanto al artículo 45 del Código Civil citado por el reclamante que es de relevancia tener presente que la institución del caso fortuito dentro de la normativa legal y jurisprudencial, se encuentra zanjado en materia de derecho común, en la que se ha establecido dos categorías para la "fuerza mayor o caso Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico fortuito" que es reseñada de manera muy asertiva por el libro sobre la Responsabilidad Extracontractual de Pablo Rodríguez Grez, en su página 437, a saber "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible de resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc." La doctrina, sin embargo, ha intentado fundar una distinción sobre la base de reservar la expresión caso fortuito para los hechos de la naturaleza (terremoto, inundación, sequia, etc.) y la expresión fuerza mayor para los actos de autoridad. Se advierte a este respecto una clara diferencia entre los hechos y sucesos producidos directamente por obra de la naturaleza y aquellos otros que provienen de la voluntad de personas investidas de poder para regular la conducta ajena." Indica que esta construcción doctrinaria aceptada por nuestros tribunales, es de relevancia en cuanto no obstante causar ambos la interferencia en la relación causal desviado el centro de imputación y, por lo mismo, eximiendo de responsabilidad a quien es víctima de él, en el caso de la fuerza mayor, podría invocarse la irresistibilidad del hecho cuando se hayan ejercido las acciones y derechos que procedan a anular el respectivo acto de autoridad, en cambio en el caso fortuito, al ser una denominación genérica que cubre todos los hechos de la naturaleza respecto de las cuales el sujeto es un ser pasivo e inerme, víctima de una consecuencia nociva fatal e inevitable, lo convierte en una exclusión de responsabilidad absolutamente insoslayable, a diferencia de la fuerza mayor. Con lo cual, para efectos de calificar el robo de los documentos como caso fortuito, habría que determinar si es un hecho de la naturaleza en que el contribuyente es un ser pasivo e inerme, víctima de una consecuencia nociva fatal e inevitable; y sin mediar un análisis muy exhaustivo al efecto, puede determinarse que ello no es así, de la sola constatación de la circunstancia que sin ser el robo un hecho de la naturaleza, a su vez tampoco sería de tal entidad que convierta al contribuyente en un ser inerme que no pudiera tomar las medidas de resguardo y seguridad tendientes a evitar el robo, ya que fácilmente pudo evitarse al no dejar en un vehículo en la vía publica y Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico desatendido, el maletín que contenía los ya mencionados importantes documentos. Indica que lo anterior se confirma en atención a los elementos propios del caso fortuito, y que deben encontrarse de manera copulativa, los cuales son: a) interferencia del acontecimiento, b) imprevisibilidad del mismo, c) irresistibilidad y, d) acontecimiento no imputable al demandado o persona asociada al daño. De entre estos, los que no se cumplirían en este caso son los de la imprevisibilidad o irresistibilidad del acontecimiento. Indica que queda de manifiesto que en el caso de autos, se cumple con el principio de tipicidad, aplicable a las infracciones, en términos de no constituir el numeral 16 inciso primero de artículo en cuestión, una ley penal, o para este caso infraccional en blanco, al encontrarse descrito el hecho sancionado de manera específica, y coincidir con dichos parámetros la conducta cometida por el contribuyente, quien incumpliendo su deber de cuidado de los documentos tributarios, los deja en un vehículo en la vía publica, sin vigilancia alguna por parte de él o de un tercero, en un contexto social en que los robos a los vehículos son frecuentes, más aun si junto con dichas facturas había dejado un talonario con cheques firmados y ello era en él una práctica que terceros pudieran percibir como frecuente; todo lo que convierte el acontecimiento del robo en un hecho previsible y resistible por el reclamante, y en consecuencia existen motivos facticos de sobra para que el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos calificara la perdida de documentos como no fortuita. Finalmente indica que cabe concluir que el contribuyente tiene la obligación legal de custodia y conservación de su documentación tributaria, según lo dispone el artículo 17 del Código Tributario. Dicha obligación, además, se complementa con aquella que establece el artículo 97 N° 16 del mismo cuerpo legal, en orden a dar aviso al ente fiscalizador dentro de los diez días siguientes a la perdida, lo cual implica que el contribuyente debe aportar al Servicio de lmpuestos Internos todos los antecedentes que permitan establecer si el extravío obedece a una conducta negligente o bien se trató de un caso fortuito que no reviste mérito para iniciar un procedimiento sancionatorio, antecedentes que son requeridos, Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico ya que en este caso no opera la presunción de no fortuitidad del inciso segundo de mismo artículo. En virtud de lo anterior, llegar a la conclusión que el contribuyente no ha acreditado el debido cuidado y diligencia con la custodia de la documentación tributaria, y que los hechos descritos en su reclamo no constituyen circunstancias suficientes que permitan acreditar que la perdida de sus documentos fue de tal modo fortuita, que le exime de toda responsabilidad, por lo que el Director Regional ha procedido según su mandato legal, a cursar la infracción. Concluye solicitando que la reclamación tributaria presentada por el contribuyente sea rechazada, y, en definitiva, se declare que se confirma la infracción sancionada con el articulo 97 N°16 inciso primero del Código Tributario, descrita en el acta de denuncia de Infracción folio N° 77315006732, de fecha 5 de noviembre de 2015, aplicando una multa de 60 unidades tributarias mensuales o la que este Tribunal determine, con expresa condena en costas. A fojas 41, se tuvo por evacuado el traslado de la parte reclamada. A fojas 43, atendido al mérito de autos, y existiendo hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se recibió la causa a prueba por el término legal. A fojas 48, la parte reclamada acompaña lista de testigos. A fojas 51, la parte reclamante interpone recurso de reposición en contra de la resolución que recibió la causa a prueba y acompaña lista de testigos. A fojas 53, se resuelve por este Tribunal no dar lugar al recurso de reposición interpuesto por la parte reclamante y se tiene por acompañada lista de testigos. A fojas, 59, la reclamada ratifica lista de testigos presentada. A fojas 65, rola acta de audiencia de prueba testimonial de la reclamada A fojas 66, la parte reclamada acompaña documentos y solicita su custodia. A fojas 70 y 89, la parte reclamante acompaña documentos en parte de prueba. A fojas 97, se ordena certificar por la Secretaria Abogado del Tribunal la existencia de diligencias pendientes. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico A fojas 99, rola certificación de la Sra. Secretaria Abogado Subrogante del Tribunal en el sentido que no existen diligencias pendientes y el término probatorio se encuentra vencido. A fojas 100, se trajeron los autos para fallo. Con lo relacionado y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, don Luis Ignacio Pichun Carvajal, en representación de LUIS IGNACIO PICHUN CARVAJAL CONSTRUCCIONES E.I.R.L. o COLICO CONSTRUCCIONES E.I.R.L., interpone reclamo en contra del acta de denuncia de infracción N° 77315006732, de 5 de noviembre de 2015, cursada por funcionarios de la IX Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, fundado en los argumentos y consideraciones ya expuestos en la parte expositiva del presente fallo, acompañando en apoyo de su defensa los siguientes documentos: 1.- Fotocopia del Estatuto constitutivo de la Empresa individual de Responsabilidad Limitada Luis Ignacio Pichun Carvajal Construcciones E.I.R.L. 2.- Copia del acta de denuncia de infracción folio 77315006732 3.- Copia de parte denuncia de fecha 1 de octubre de 2015 en Carabineros de Chile. SEGUNDO: Que, la reclamada evacuando el traslado conferido, solicita el rechazo del reclamo en todas sus partes, en base a los fundamentos y argumentos previamente referidos en la parte expositiva de la sentencia. I.- EN CUANTO A LA CALIFICACION DE PERDIDA NO FORTUITA.- Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico TERCERO: Que, la parte reclamante ha controvertido en autos la calificación de “no fortuita” que respecto de la pérdida de su documentación tributaria ha efectuado el Servicio de Impuestos Internos, hecho ocurrido el 5 de noviembre de 2015, fundando precisamente su reclamo en el hecho que las facturas del contribuyente se encontraban dentro de su vehículo desde donde fueron sustraídas, el que se encontraba estacionado en la vía pública, habiéndose efectuado oportunamente la denuncia del hecho a Carabineros y a la Fiscalía Local de Temuco, y habiéndose realizado las publicaciones del extravío en un diario de circulación nacional y formulado el aviso respectivo al Servicio de Impuestos Internos; y además ha señalado que la calificación de perdida no fortuita realizada por el Servicio de Impuestos Internos respecto de las facturas que le fueron sustraídas carece de fundamentación de conformidad lo establece la ley 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. CUARTO: Que, existiendo en la causa hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, este Tribunal recibió la causa a prueba fijándose como punto a probar los hechos y circunstancias que acrediten que el reclamante incurrió en los hechos consignados en el acta denuncia notificada por el Servicio de Impuestos Internos el 5 de noviembre de 2015 por infracción descrita y sancionada en el artículo 97 N° 16 del Código Tributario, al no haber empleado el contribuyente la debida diligencia en la custodia y resguardo de sus facturas número 246 a 265, perdidas el 1 de octubre de 2015. QUINTO: Que, el reclamante ha presentado durante el juicio prueba documental consistente en los antecedentes acompañados al reclamo, rolantes de fojas 10 a 30 de autos, ya individualizados en el considerando primero de esta sentencia y documentos que rolan de fojas 71 a 88, y de fojas 90 a 94, consistentes en Escritura de compraventa de inmueble ubicado en calle Rafael Sanzio N° 1975, Villa Italia de la ciudad de Temuco, celebrado entre Martin Fernández Aguayo y Luis Ignacio Pichun Carvajal Construcciones E.I.R.L. de Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico fecha 26 de abril de 2011; contrato de construcción a suma alzada de obra material Estación de Servicio Automotriz Lautaro celebrado entre Sodico Lautaro Limitada y Constructora Colico E.I.R.L. de fecha Agosto de 2015; boleta de luz eléctrica emitida por CGE Distribución S.A. a don Luis Ignacio Pichun Carvajal de fecha 15 de noviembre de 2015; Orden de compra de Ras Chile Limitada emitida a Luis Pichun Carvajal de fecha 12 de diciembre de 2014; comprobante de ingreso de petición administrativa de fecha 13 de octubre de 2015 y copias de publicaciones en Diario El Mercurio que figuran en el capítulo documentos nulos y señala “Nulas por robo facturas 246 a 265 timbrados sin emitir Colico Construcciones E.I.R.L. Rut 76.019.728-9”. SEXTO: Que, por su parte, la reclamada acompañó a fojas 66 el expediente administrativo que se tramitó con ocasión del denuncio cursado al reclamante, y además rindió prueba testimonial, consistente en la declaración del testigo don Rodrigo Roberto Salas Sepúlveda, Jefe del Grupo N° 1 de Atención a Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos IX Dirección Regional, quien en su atestado detalla el procedimiento administrativo que se genera con la recepción del aviso de pérdida o inutilización de documentos tributarios y que culminó con la infracción que se discute en autos. SEPTIMO: Que, son hechos establecidos y no discutidos en la causa, los cuales se acreditan con los antecedentes probatorios que en cada caso se señalan, los siguientes: 1.- Que, el inmueble ubicado en calle Rafael Sanzio 01975 de la ciudad de Temuco es de propiedad del reclamante Luis Ignacio Pichun Carvajal Construcciones E.I.R.L., lo cual consta de las declaraciones del reclamante consignadas en su escrito de reclamo y del documento consistente en fotocopia de escritura pública de compraventa por dicho inmueble y que rola a fojas 71 a 75 de autos. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico 2.- Que, el contribuyente Luis Ignacio Pichun Carvajal Construcciones E.I.R.L. a la fecha que acaecieron los hechos relatados en autos mantenía vigente un contrato de construcción a suma alzada en la comuna de Lautaro con la empresa Estación de Servicio Automotriz Lautaro, según da cuenta la cláusula quinta del mencionado contrato el cual establece que la obra deberá finalizar el día 15 de octubre de 2015, lo anterior según consta de las declaraciones del reclamante y del documento rolante a fojas 77 a 86 de autos. 3.- Que, el reclamante Luis Ignacio Pichun Carvajal Construcciones E.I.R.L. dio aviso de pérdida de su documentación tributaria ante el Servicio de Impuestos Internos con fecha 13 de Octubre de 2015, según consta de documento conductor de petición administrativa que se encuentra adjunto al expediente administrativo, según comprobante que rola a fojas 67 de autos. OCTAVO: Que, respecto del hecho controvertido, constituido en el presente caso por la calificación del extravío de documentos tributarios efectuada por el ente fiscalizador, cabe señalar que para establecer la configuración de un caso fortuito es preciso acudir a la definición del artículo 45 del Código Civil, norma que establece que el hecho de que se trate, representado en la presente causa por el extravío o pérdida de facturas, debe tener las características de imprevisible e irresistible, es decir que racionalmente no exista manera de representarse la eventual ocurrencia del hecho y que quien lo sufra, atendidas las circunstancias concurrentes, pueda evitarlo adoptando oportunamente las medidas adecuadas de resguardo. NOVENO: Que, a este respecto, cabe hacer notar que durante el transcurso del proceso, la reclamante según se consignó en el considerando séptimo de la presente sentencia e independientemente del domicilio que mantenía registrado a la fecha en el Servicio de Impuestos Internos ha demostrado en estos autos que el domicilio de calle Rafael Sanzio 01975 de la ciudad de Temuco, es de su propiedad, inmueble en el que según los propios dichos del reclamante se Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico encontraba estacionada al frente y en la vía publica el vehículo en el que se encontraban las facturas que le fueron sustraídas junto a otros documentos de valor. En ese mismo sentido, ha demostrado el reclamante en estos autos que a la fecha en que le fueron sustraídas las facturas del interior de su camioneta, mantenía vigente un contrato de construcción en la comuna de Lautaro, lo anterior, en relación a su relato de que al momento del robo habría dejado la documentación dentro del vehículo, ya que se encontraba próximo a viajar a la comuna de Lautaro a entregar una factura y que le firmaran la recepción de la misma, por una obra que ejecutaba en dicho lugar, dichos del reclamante que resultan concordantes con la documentación aportada en estos autos. Sin embargo, el reclamante no ha acompañado antecedentes probatorios que acrediten sus alegaciones y que permitan a este Tribunal Tributario y Aduanero determinar que la pérdida de la documentación tributaria comunicada al Servicio de Impuestos Internos efectivamente fue fortuita y que el contribuyente adoptó todos los resguardos necesarios para evitarla. En este sentido, los documentos acompañados, constituidos por la denuncia efectuada ante Carabineros de Chile y los antecedentes relacionados con las publicaciones hechas en un diario de circulación nacional dando cuenta del extravío de facturas, sólo permiten establecer la conducta adoptada por el reclamante con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, pero no revisten el suficiente mérito probatorio para concluir, sin lugar a dudas, que éste tomó todas las medidas necesarias para evitar que le fueran sustraídas las referidas facturas desde su vehículo estacionado en plena vía pública encontrándose de esta manera su documentación tributaria fuera de su esfera de resguardo y custodia. DECIMO: Que, asimismo, como lo hace ver la parte reclamada, debe considerarse como se señaló anteriormente, que la sustracción de las facturas se produjo cuando el vehículo del representante legal se encontraba estacionado en la vía publica fuera del inmueble de su propiedad, por lo que puede concluirse que una conducta cuidadosa y esperable de quien se encontraba a cargo de Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico dichos documentos hubiese consistido en guardarlos en el referido domicilio y no al interior de un vehículo estacionado en la vía pública a las 16 horas del día, por cuanto es evidente que, en las circunstancias descritas, el riesgo de que fueran sustraídas las especies que se encontraban al interior del vehículo era alto. El anterior razonamiento es el mismo que aplicó el ente fiscal, según consta de acta de declaración de don Rodrigo Roberto Salas Sepúlveda Jefe del Grupo N° 1 de Atención de Contribuyentes, cuyo atestado rola a fojas 65 de autos, el cual en lo pertinente señala “analizados los antecedentes se estimó que no había un debido resguardo y custodia de la documentación, ya que el vehículo no se encontraba en un estacionamiento privado, ni bajo custodia del contribuyente o con algún guardia que lo protegiera, también en el parte policial se indica que efectivamente en la vía publica ocurrió el robo, además que no existen testigos presenciales del hecho. Debido a esa circunstancia y a que este contribuyente posee inicio de actividades desde el año 2008, ante el Servicio de Impuestos Internos, por lo tanto no es un contribuyente inexperto en estas materias, se estimó que el hecho no era inevitable ni impredecible, ni tampoco irresistible por parte de él, para evitar que ocurriera dicho robo o disminuir el riesgo de que ocurriera”. UNDÉCIMO: Que, en este punto, debe considerarse que recae sobre el contribuyente la obligación legal de custodia y conservación de su documentación tributaria, según lo dispone el artículo 17 del Código Tributario. Dicha obligación, además, se complementa con aquella que establece el artículo 97 N° 16 del mismo cuerpo legal y Circular N° 58 del 19 de octubre del 2006 dictada por el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, en orden a dar aviso al ente fiscalizador dentro de los diez días siguientes a la pérdida, lo cual implica que el contribuyente deba aportar al Servicio de Impuestos Internos todos los antecedentes que permitan establecer si el extravío obedece a una conducta negligente o bien se trató de un caso fortuito que no reviste mérito para iniciar un procedimiento sancionatorio. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico DUODÉCIMO: Que, según lo expresado, y teniendo presente que la alegación que plantea el reclamante respecto de la infracción que se conoce en autos, descrita y sancionada en el inciso 1° del artículo 97 N° 16 del Código Tributario, se funda exclusivamente en la circunstancia que la pérdida de su documentación tributaria es fortuita, sin aportar en su reclamo ni en el transcurso del proceso antecedentes ciertos y verificables que permitan establecer que efectivamente adoptó todas las medidas a su alcance para evitar el robo o hurto de su documentación, considerando que la misma, según sus dichos, se encontraba en un vehículo estacionado en la vía pública, cabe desechar la reclamación formulada por don Luis Ignacio Pichun Carvajal, en representación del contribuyente Luis Ignacio Pichun Carvajal Construcciones E.I.R.L., tal como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. DECIMO TERCERO: Que, respecto de la alegación realizada por el reclamante en cuanto a la falta de fundamentación por parte del Servicio de Impuestos Internos de la calificación realizada como perdida no fortuita de su documentación tributaria, cabe señalar que el autor del libro “Infracciones Tributarias” don Pedro Massone Parodi – autor y texto que es citado por el mismo reclamante – al referirse a la infracción descrita y sancionada en el artículo 97 N° 16 del Código Tributario, señala en las páginas 418 y 419 del libro ya mencionado, que respecto de este tipo de infracción existen dos modalidades, las que son importantes para los fines de la sanción y la prueba. Señala que la primera modalidad se refiere cuando de la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad o documentos mencionados, se de aviso de este hecho con anterioridad a una notificación o cualquier otro requerimiento del Servicio de Impuestos Internos que diga relación con dichos libros y documentación; y la segunda modalidad cuando el aviso referido anteriormente se dé con posterioridad a la notificación o requerimiento por parte del ente fiscal. De esta forma indica que “Por exclusión (ausencia de descripción), la pérdida o Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico inutilización de los libros de contabilidad o documentos mencionado, configura la "primera modalidad" cuando se dé aviso de este hecho con anterioridad a una notificación o cualquier otro requerimiento del SII que diga relación con dichos libros y documentación (art. 97 N°16, inc. 2° CT). Respecto a la prueba, no hay en este caso ninguna norma particular, por lo que habrá que aplicar las normas generales. En esta modalidad, la infracción será sancionada con multa de 1 UTM a 20 UTA, sin exceder del 15% del capital propio (art. 97 N° 16, inc. 1°, letra a), CT) Si el contribuyente [infractor] no debe determinar capital propio, resulta imposible su determinación o aquel es negativo, la multa fluctuara entre media UTM y 10 UTA (art. 97 N° 16, inc. 1°, letra b), CT)" DECIMO CUARTO: Que, en virtud de lo señalado anteriormente, de lo consignado en los considerandos séptimo a décimo segundo de la presente sentencia, del examen del acta de denuncia de infracción acompañado por el reclamante y la reclamada en expediente administrativo del contribuyente reclamante, según comprobante que rola a fojas 67 de autos, queda de manifiesto tal como lo ha señalado el ente fiscal en su escrito de evacua traslado, que se cumple con el principio de tipicidad, aplicable a las infracciones, en términos de no constituir el numeral 16 inciso primero de artículo en cuestión, una ley penal, o para este caso infraccional en blanco, al encontrarse descrito el hecho sancionado de manera específica, y coincidir con dichos parámetros la conducta desplegada por el contribuyente, quien incumpliendo su deber de cuidado de los documentos tributarios, los deja en un vehículo en la vía pública, sin vigilancia alguna por parte de él o de un tercero, todo lo que convierte el acontecimiento del robo en un hecho previsible y resistible por el reclamante, y en consecuencia existen motivos facticos de sobra para que el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos calificara la perdida de documentos como no fortuita, motivo por el cual será desechada la alegación planteada en este sentido por el reclamante, tal como se dirá en la parte resolutiva de la presente sentencia. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico II.- EN CUANTO A LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD DÉCIMO QUINTO: Que, en cuanto a lo solicitado por el reclamante en el primer otrosí de su escrito de reclamo, referido a las circunstancias modificatorias de responsabilidad que concurren en el caso de autos, se deberá tener presente para los efectos de la aplicación de la sanción, lo dispuesto en el N° 6 del artículo 107 del Código Tributario, en cuanto a la cooperación que el infractor prestare para esclarecer su situación, ya que como se advierte de la documentación acompañada, éste dio aviso de pérdida de documentos ante el Servicio de Impuestos en el plazo establecido en el artículo 97 N°16 del Código Tributario, interpuso la denuncia correspondiente ante Carabineros de Chile y efectuó oportunamente las publicaciones en un diario de circulación nacional. Asimismo, se debe considerar lo dispuesto en el N° 5 del artículo 107 del Código Tributario, en cuanto al perjuicio fiscal que pudiera derivarse de la infracción, ya que entre la documentación extraviada se cuentan facturas autorizadas (timbradas) por el Servicio de Impuestos Internos sin emitir, según se advierte del formulario de aviso de pérdida, el que se encuentra adjunto en el expediente administrativo según comprobante de fojas 67, por lo que se trata de documentos traslaticios de crédito fiscal del Impuesto al Valor Agregado que podrían ser utilizados indebidamente por terceros. DÉCIMO SEXTO: Que, para los efectos de la aplicación de la sanción que corresponde a la infracción denunciada, el artículo 97 N° 16 del Código Tributario permite al Juez recorrer los márgenes sancionatorios que van desde una unidad tributaria mensual hasta veinte unidades tributarias anuales, lo que en todo caso no podrá exceder de 15% del capital propio del contribuyente. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico DÉCIMO SEPTIMO: Que, no se condenará en costas al reclamante, no obstante haber sido vencido en autos, por estimarse que ha tenido motivos plausibles para litigar. En consecuencia, por las consideraciones precedentes y las razones legales ya expuestas; y visto, además, lo dispuesto en los artículos 97 N° 16, 107, 115,131 bis, 132, 144, 148 y 165 del Código Tributario; artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, y demás normas legales, SE RESUELVE: I.- NO HA LUGAR a la reclamación interpuesta a fojas 1 y siguientes por don Luis Ignacio Pichun Carvajal, en representación del contribuyente “Luis Ignacio Pichun Carvajal Construcciones E.I.R.L”. II.- CONFÍRMASE el acta de denuncia folio N° 77315006732, de fecha 5 de noviembre de 2015, por infracción sancionada en el artículo 97 N° 16, inciso primero del Código Tributario, cursada por la IX Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos. III.- APLÍQUESE al contribuyente “Luis Ignacio Pichun Carvajal Construcciones E.I.R.L”, RUT 76.019.728-9, una multa ascendente a cuatro (4) unidades tributarias mensuales. IV.- GÍRESE la multa aplicada por parte del Servicio de Impuestos Internos, una vez ejecutoriada la presente sentencia. V.- NO SE CONDENA en costas a la parte reclamante, por estimarse que tuvo motivos plausibles para litigar. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico NOTIFIQUESE la presente resolución a la parte reclamada mediante su publicación íntegra en el sitio de internet del Tribunal. NOTIFIQUESE a la parte reclamante por medio de carta certificada remitida al domicilio registrado en autos, de conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 131 bis del Código Tributario. Dese aviso a la dirección de correo electrónico de la parte que lo haya solicitado. ANÓTESE, REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. RUC: 15-9-0001534-5 RIT: ES-08-00090-2015 Pronunciada por doña Gabriela Merino Perez, Juez Subrogante del Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de la Araucanía. Autoriza doña María Lorena Ávila Núñez, Secretaria Abogado Subrogante. Gabriela Andrea Merino Perez Incorpora Firma Electrónica Avanzada Juez(S) Tribunal de la Araucanía Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 26-01-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 9f51044e-b28a-41d2-b1e0-15c2a5178241 Timbre Electrónico 2016-01-26T11:22:56-0300 ATTA SACTA