Reclamo tributario: liquidación

“ENERSIS S.A. CON SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS” RIT: GR-15-00180-2015 RUC: 15-9-0001746-1 Santiago, veintisiete de diciembre de 2017 VISTOS: Que a fojas 2 comparece Marcos Cruz Sanhueza, cédula nacional de identidad N° 10.702.983-4, abogado, en representación, de Enersis S.A., RUT N° 94.271.000-3, ambos domiciliados para estos efectos en Santa Rosa N° 76, Piso 2, comuna de Santiago, Región Metropolitana, quien encontrándose dentro del plazo legal y de acuerdo a lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Tributario, interpone reclamo en contra de la Liquidación N° 270, de fecha 31 de agosto de 2015, notificada con fecha 04 de septiembre de 2015, por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, solicitando se sirva dejarlas sin efecto, por las razones de hecho y de derecho que expone: A. ASPECTOS PRELIMINARES l. Antecedentes del proceso de fiscalización y del acto reclamado Señala que con motivo de la ejecución del programa de fiscalización sobre Impuesto Adicional asociado a la distribución de dividendos a accionistas sin domicilio ni residencia en Chile por el año Tributario 2013, a través de la Notificación N°487- 14/G5 de fecha 11.11.2014 se requirió al contribuyente para que con fecha 19.11.2014 presentase al Servicio una serie de antecedentes, con el fin de verificar entre otros: • La correcta determinación del Impuesto Adicional de los artículos N°58 N°s 1 y 2 y 60 inciso primero de la Ley sobre Impuesto a la Renta, aplicable a personas que no tengan residencia ni domicilio en Chile, en concordancia con lo establecido en los artículos 74 N° 4 y 79° de la misma ley (norma vigente para el año tributario 2013). 1 Timbre Electrónico • La correcta determinación de la restitución del crédito de Primera Categoría otorgado por las sociedades anónimas y en comandita por acciones respecto de sus accionistas e imputado contra el Impuesto Adicional del artículo 58° N° 2 de la LIR, que al término del ejercicio resulte improcedente, según lo establece la parte final del art. 74 N° 4 de la LIR (norma vigente para el año tributario 2013) Con fecha 02.12.2014 según acta de recepción de la misma fecha, habría presentado los siguientes antecedentes: - Análisis con la determinación del Impuesto Adicional asociado a dividendos distribuidos durante el año comercial 2012. - Formularios 50 con la declaración y pago de Impuesto Adicional asociado a dividendos distribuidos durante el año 2012. - Individualización de accionistas extranjeros y bancos custodios relacionados con inversionistas extranjeros. - Registro de accionistas por la distribución de dividendos por el año comercial 2012. - Análisis con la determinación de la restitución del Crédito de Primera Categoría otorgado en exceso a la fecha de la distribución de dividendos a accionistas sin domicilio ni residencia en Chile, por el año comercial 2012. - Copia de Originales: RLI, registro FUT, registro FUNT, todos por el AT 2013. - Rectificatoria F22 AT 2013. La rectificación de la declaración de impuesto a la renta correspondiente al AT 2013 efectuada con fecha 08.05.2014, habría dado lugar a modificaciones en el registro de fondo de utilidades tributables al 31.12.2011 ("FUT rectificado"), y a su vez, a cambios en la calificación tributaria de los dividendos distribuidos en el año comercial 2012. Bajo dicho escenario, se originaron diferencias en la retención del impuesto adicional respecto a la distribución de dividendos a accionistas sin domicilio ni residencia en Chile efectuadas en el año comercial 2012, especialmente en los meses de enero y mayo. En la situación anterior se fundamentó la Citación N° 8 de fecha 06.02.2015 notificada al contribuyente con fecha 10.02.2015. La Referencia N° 1 de la Citación, hace alusión al dividendo distribuido en enero del 2012, mientras que la referencia N° 2, hace alusión al dividendo distribuido en mayo 2012. 2 Timbre Electrónico Antecedentes que fundan la Liquidación de Impuestos III.- Dividendo distribuido en Enero de 2012. (Referencia 1 de la Citación) a. Antecedentes En el mes de enero de 2012, la Liquidación señala que Enersis distribuyó dividendos por la cantidad de $ 47.853.549 .571. De acuerdo a la Liquidación, al momento de la distribución del dividendo, el contribuyente determinó un remanente proveniente del año anterior en el Registro de Fondo de Utilidades Tributables (FUT), imputándose el total del dividendo a dicho remanente. En ese momento el contribuyente declaró y pagó la retención de Impuesto Adicional en los Formularios 50 folios N° 5002083652 de fecha 27.01.2012 por $ 6.123 .958.118.- y N° 5002145652 de fecha 13.02.2012 por $ 168.407.518. Con ocasión del FUT rectificado, el monto de la retención del Impuesto Adicional sobre los dividendos distribuidos a accionistas sin domicilio ni residencia en Chile en enero 2012, se vio también modificado. En efecto, el Impuesto Adicional declarado por el contribuyente a través de los formularios 50 por la distribución del dividendo del mes de enero 2012, fue determinado por él mismo mediante el siguiente cálculo: Imputación Dividendo (contribuyente) Monto Total Monto por acción Dividendo imputado a Utilidades s/crédito $5.481 .823.702 $0,167890593063 Dividendo imputado a Utilidades c/crédito 17% $33.419.907713 $1,023544066912 Dividendo imputado a Utilidades c/crédito 20% $8.951625 .367 $0,274159435517 Dividendo imputado a Utilidades c/crédito 16,5% $186 .913 $0,000005724543 Dividendo imputado a Utilidades c/crédito 16% $1.943 $0,000000059508 Dividendo imputado a Utilidades c/crédito 15% $3.932 $0'000000120424 Total $47.853.549.50 $1,465599999966 3 Timbre Electrónico Créditos Monto Total Monto por acción Crédito 1• Categoría - definitivo $9.265.420.323 $0,283769963710 Crédito Art . 41 C definitivo $961.153.700 $0,029437040200 Cálculo retención Monto Total Monto por acción Base Imponible $58 .080.123.593 $ 1,778807003876 Impuesto Tasa 35% $20 .328 .043.257 $0,62258245 1357 Crédito de 1a Categoría definitivo -$9.265.420 .323 -$0,283769963710 Crédito Art.41 C -$961 .153 -$0,029437040200 Impuesto a retener $10.101.469 .235 $0,309375447447 Cantidad acciones en manos de no residentes 20.338.930.220 Impuesto total a retener (contribuyente) $6.292.365.636 Impuesto pagado F50 $6.292.365.636 De acuerdo al FUT modificado, el monto de la retención de Impuesto Adicional sobre el dividendo distribuido en enero 2012 a accionistas sin domicilio ni residencia en Chile, y aquellos considerados por el contribuyente en su declaración, debe ser la siguiente: Cantidad acciones en manos de no residentes 20.338.930.220 Impuesto total a retener (contribuyente) $6.464.551.160 Impuesto pagado F50 $6.292.365.636 Diferencia de Impuesto 172.185.524 De acuerdo a la tabla anterior inserta en la Citación, respecto del dividendo de enero 2012, el contribuyente debió declarar como Impuesto Adicional la cantidad de $6.464.551.160.-, sin embargo, declaró la cantidad de $ 6.292.365.636.-, produciéndose una diferencia de impuesto de $172.185.524.- respecto de los RUT considerados por el contribuyente en su declaración. 4 Timbre Electrónico Respecto de la restitución del crédito de Primera Categoría de la norma legal establecida en el Artículo 74 N° 4 de la LIR, dado que el total del dividendo fue imputado a utilidades tributables definitivas, no existió la obligación tributaria de restituir. Adicionalmente, en la Citación, también se solicitaron al contribuyente, antecedentes que fundamenten la ausencia de retención respecto del accionista Pioneer Funds, RUT N° 47.005.054-3, quien es titular de 2.135 .772 acciones del contribuyente. b. Respuesta a la Citación. Indica que en escrito presentado el 10.04.2015 se refirió a los tres puntos esbozados en la Referencia 1° de la Citación. Respecto de la diferencia determinada por la cantidad de $172.185.524.- la Liquidación, habría indicado estar “de acuerdo con dicha conclusión, en el sentido que de acuerdo al nuevo FUT, el impuesto total a pagar es la cantidad de 6.464.551.160, sin embargo, mi representada declaró $ 6.292.365.636, produciéndose una diferencia de impuesto adicional $172.185.524. Lo anterior, se originó por la modificación del FUT generándose una modificación en la calificación de los dividendos o recalificación de los dividendos, hecho que produjo tal diferencia impositiva." Respecto de la ausencia de retención del accionista Pioneer Funds, RUT N° 47.005.054-3, titular de 2.135.772 acciones del contribuyente, habría señalado que “el Servicio se encuentra en un error ya que la retención se efectuó correctamente por la suma de $660.755, lo cual consta en el Formulario 50 de Declaración y Pago Simultáneo Mensual de Impuestos ", Folio N° 5002145652 en que se declaró una retención de $168.407.518." Por último, la contribuyente se habría referido al deber de restitución, indicando que coincide con el Servicio "en el sentido que no existe la obligación tributaria de diferencia impositivas finales o como lo denomina el SII en su citación diferencia de restitución del crédito de Impuesto de Primera Categoría otorgado en la retención del impuesto adicional, en virtud de que el total del dividendo fue imputado a utilidades tributables definitivas, todo de conformidad a la norma legal establecida en el art. 74 N° 4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, o sea la obligación impositiva de los accionistas queda totalmente pagada con la retención ya que los dividendos son imputados a utilidades acumuladas." En virtud de lo expuesto, habría solicitado conciliar esta Referencia N°1 de la Citación. c.- Análisis Fiscal. 5 Timbre Electrónico Respecto de la ausencia de retención del Impuesto Adicional correspondiente al accionista extranjero Pioneer Funds, RUT N°47.005.054.-3, titular de 2.135.772 acciones del contribuyente, el Servicio reconocería su error pues verificó que la retención de impuesto adicional fue efectuada. En virtud de lo expuesto esta partida se encuentra conciliada puesto que fue girada la diferencia de impuesto. 11.2. DIVIDENDO DISTRIBUIDO EN MAYO 2012 (Referencia 2° de la Citación) a.- Descripción de la partida y motivo de la Citación y Liquidación, según el Servicio. En el mes de mayo 2012, el contribuyente distribuyó dividendos por la cantidad de $139.880.862.253. Enersis, a la fecha del pago de este dividendo, aún contaba con remanente de FUT proveniente del año anterior, sin embargo, al no haber sido suficiente, parte de dicha imputación fue considerada como dividendo imputado a utilidades tributables con crédito de Primera Categoría del propio ejercicio en carácter de provisorio. El contribuyente declaró y pagó la retención de Impuesto Adicional en los formularios 50 folios N° 5002542542 de fecha 24.05.2012 por $ 14.946.452.843.- y N° 5002614132 de fecha 12.06.2012 por $ 782 .691.784. Señala la Liquidación que el contribuyente no accedió a rectificar su declaración de Impuesto Adicional por este dividendo considerando el FUT rectificado, argumentando en su respuesta a través de correo electrónico de fecha 22.01.2015 que "su calificación es provisoria, ya que su monto no se cubre con el saldo inicial de FUT. Así, para la restitución declarada en el F22 anual, su diferencia es apróx. de MM$2, ya que para la restitución de AT 2013 se calculó una retención definitiva de 19,33%, resultando con los saldos FUT rectificados una retención de 19,34%". Agrega la Liquidación que, el contribuyente en su rectificatoria de declaración de impuesto anual a la renta del año tributario 2013, determinó y declaró por concepto de restitución de crédito de Primera Categoría la cantidad de $1.887.694.300. Al igual que el dividendo distribuido en enero 2012, se determinó diferencia en la retención de Impuesto Adicional por el dividendo distribuido en mayo 2012 en virtud del FUT rectificado a la fecha de distribución. 6 Timbre Electrónico El Impuesto Adicional declarado por el contribuyente a través de los formularios 50 mencionados, por la distribución del dividendo del mes de mayo, lo determinó en virtud del siguiente cálculo: Imputación Dividendo Monto total Monto por acción Dividendo imputado utilidades c/crédito 17% $9.076.437 .243 $0,277982021032 Dividendo imputado utilidades c/crédito 20% $46.999 .138.466 $1,439432141464 Utilidades Financieras con crédito provisorio del ejercicio $83.805.286.544 $2,566685837513 (20%) (*) Total $139.880.862.253 $4,284100000009 Créditos Monto Total Monto por acción Crédito 1a Categoría (definitivo y provisorio) $35.112.974 .258 $1,075397238750 Crédito Art.41 C definitivo $2.277.990.431 $0,069767505350 Total $37.390.964.689 $1,145164744100 Cálculo retención Monto Total Monto por acción Base Imponible $177.271.826.942 $5,429264744109 Impuesto Tasa 35% $62 .045.139.430 $1,900242660438 Crédito 1a categoría (definitivo y provisorio) -$35 .112.974.258 $1,075397238750 Crédito art.41 C -$2.277 .990.431 $0,069767505350 Impuesto a retener $24.654.174 .740 $0,755077916338 (*) Tasa utilizada por el contribuyente, como provisional. Cantidad acciones en manos de no residentes 20.831.154.356 Impuesto total a retener (contribuyente) $15.729.144.627 Impuesto pagado F50 -$15.729.144.627 7 Timbre Electrónico Según el Servicio, de acuerdo al FUT rectificado, la determinación de la retención de Impuesto Adicional sobre el dividendo distribuido en mayo 2012 a accionistas sin domicilio ni residencia en Chile, considerados por el contribuyente en su declaración, debe ser la siguiente: Imputación Dividendo Monto Total Monto por acción Dividendo Imputado Utilidades s/crédito $6.929.400.414 $0,212225202473 Dividendos Imputado Utilidades c/crédito 17% $11.607.063.079 $0,355486934638 Dividendos Imputado Utilidades c/crédito 20% $48.687.820.978 $1,491151044487 Utilidades financieras con crédito provisorio del ejercicio (18,5%) (*) $72.656.577.782 $2,225236818411 Total $139.880.862.253 $4,284100000009 Créditos Monto Total Monto por acción Crédito 1" categoría- definitivo $14.852.459.428 $0,454882965481 Crédito 1" categoría- Provisorio $16.492.316.591 $0,505106505411 Crédito Art.41 C definitivo $1.468.560.842 $0,044977285684 Total $32.813.336.861 $1,004966756575 Cálculo retención Monto Total Monto por acción Base Imponible $172.694.199.114 $5,289066756584 Impuesto tasa 35% $60.442.969.690 $1,851173364805 Crédito 1acategoría definitivo -$14.852.459.428 -$0,454882965481 Crédito 1a categoría provisorio -$16.492.316591 -$0,505106505411 Crédito Art.41 C -$ 1.468.560.842 -$0,044977285684 Impuesto a retener $27.629.632.829 $0,846206608229 (*) La tasa del período vigente a la fecha de retención era 18,5%, en virtud de la Ley 20.455 publicada con fecha 31.07.2010. Diferencia retención: 8 Timbre Electrónico Cantidad acciones en manos de no residentes 20.831.154.356 Impuesto total a retener (contribuyente) $17.627460.473 Impuesto pagado F50 -$15.729.144.627 Diferencia de Impuesto $1.898..315.846 El Servicio continúa señalando en su Liquidación que, de acuerdo a la tabla anterior, Enersis S.A. debió declarar bajo el concepto de Impuesto Adicional, de acuerdo al nuevo registro FUT, la cantidad de $17.627.460.473, sin embargo, declaró la cantidad de $ 15.729.144.627, produciéndose una diferencia de impuesto de $1.898.315.846. Respecto de la restitución de crédito de Primera Categoría de acuerdo a la norma legal establecida en el artículo 74 N° 4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (norma legal vigente) no se determinó diferencia a cobrar. En conclusión, en virtud de lo expuesto el Servicio estima que los cambios que generó el FUT rectificado (principalmente en lo que respecta al saldo inicial proveniente del año anterior), modificaron la calificación tributaria del dividendo distribuido en mayo de 2012, situación que originaría diferencias en el cálculo del Impuesto Adicional. b. La posición de Enersis. Señala que respecto de esta partida la obligación tributaria se encuentra cumplida en su totalidad desde el momento que el impuesto adicional es un impuesto que, cuando se ha aplicado de forma provisoria según las normas legales, tiene la obligación de ser liquidado en forma anual, y en este caso éste habría sido absolutamente pagado mediante la presentación del F22 rectificatorio del año tributario 2013 en el mes de mayo del año 2014 por Enersis S.A. y el Servicio habría aceptado y validado la rectificatoria de fecha 08.05.2014 y el pago de impuesto que en dicha rectificatoria se realizó, y por ende no existen diferencias a título de impuesto adicional que deban ser pagadas por la sociedad. Agrega que al igual que el Impuesto a la Renta de las empresas, que contempla anticipos mensuales o retenciones mensuales llamadas PPM o pagos provisionales mensuales, en que estos no tienen otro objetivo que solucionar la obligación tributaria de carácter anual, y no son más que meros adelantos o anticipos a la obligación tributaria final que es de carácter anual, en ese mismo sentido deben entenderse las retenciones mensuales de impuesto adicional respecto de la sociedad cuando estas se han aplicado en carácter provisorio por así disponerlo la norma tributaria pertinente, las cuales quedan liquidadas y solucionadas en forma definitiva al hacer la declaración y entero en arcas fiscales del 9 Timbre Electrónico impuesto en el mes de abril del año siguiente. En este caso, tal liquidación final ha ocurrido con la rectificatoria del F22 presentado y validado por el SIl en mayo de 2014. Por lo anterior, Enersis S.A. al hacer la declaración de impuesto a la renta del año tributario 2013, folio rectificado 50836793 presentado con fecha 08.05.2014, incluyendo la rectificación del FUT, habría solucionado y enterado la obligación tributaria en forma total, declarando y pagando un monto total de $ 1.887.694.300. Agrega que lo señalado se encontraría amparado por los Art .74 N° 4, 69, 72, 75, 79 y 95 de la Ley de la Renta. Explica que en el caso en particular se produjo la situación que al momento de efectuar la imputación del dividendo a Utilidades de la empresa no existía saldo FUT del año anterior o inicial que significaran utilidades tributables suficientes para cubrir dicho reparto o distribución de utilidades. Por lo anterior, la retención de impuesto adicional pasó a tener la calidad de provisoria a la espera de las utilidades definitivas del ejercicio para poder hacer su imputación y calificación final. Con posterioridad, al hacer el recálculo del FUT y su rectificatoria con fecha 08.05.2014 (2 años más tarde de la distribución del dividendo) más las utilidades que se obtuvieron del ejercicio, se efectuó la imputación total a utilidades tributables quedando el dividendo con una "calificación de definitivo ". A continuación hace referencia a la Circular N° 53 de 1990, señalando que en este caso para poder definir la situación del impuesto adicional es indudable que debe esperarse al fin del ejercicio con el objeto de determinar si es que existen utilidades tributables las cuales se les puedan imputar los dividendos y por ende al existir una calificación provisoria del dividendo también existe una "retención del impuesto adicional de carácter provisoria" que al resolverse al fin del ejercicio se pone solución finalmente a la obligación tributaria en el mes de abril del año siguiente , cuando se presenta la declaración de renta anual. Según el Servicio la diferencia de retención fue: Cantidad acciones en manos no residentes 20.831.154 .356 Impuesto Total a retener $17.627.460.473 Impuesto Pagado -$15.729.144.627 Diferencia de Impuesto $1.898.315.846 10 Timbre Electrónico El Servicio señala que, según la tabla anterior, Enersis S.A. debió declarar a título de Impuesto Adicional, de acuerdo al nuevo registro FUT, la cantidad de $ 17.627.460.473, sin embargo, declaró la cantidad de $15.729.144.627, produciéndose una diferencia de impuesto de $1.898.315 .846. Al contrario, la posición Enersis S.A. es que al hacer la declaración rectificatoria de impuesto a la renta del año tributario 2013, folio rectificado 50836793 presentado con fecha 08.05.2014 que contiene rectificación del FUT, solucionó y enteró la obligación tributaria en forma total, declarando y enterando en arcas fiscales un monto total de $1.887.694.300, solucionando en definitiva la obligación tributaria. Hace presente que la rectificatoria de la declaración de renta presentada y el pago efectuado, con fecha 08.05.2014 por el folio N° 50836793, la cual se acompaña, ya fue aceptada y validada por el Servicio tanto así que ya se autorizó y emitió cheque N° 500759 de devolución a Enersis por el Servicio de Tesorerías por la cantidad de $6.672.703.308 (reajustado a la fecha de emisión) y el pago que nuestra representada hizo se encuentra validado. Arguye que si el Servicio sostuviera y mantuviera su posición que Enersis S.A. debe pagar la retención mensual a cuenta de los accionistas como agente retenedor, considerando que ya se validó la declaración rectificatoria y el consecuente pago que en esta se hizo de $1.887.694.300 se produciría un pago en exceso por sobre lo que corresponde legalmente pagar, se produciría un doble pago del mismo impuesto. Y por otra parte, no tendría lógica y sería del todo ineficiente que el Servicio estuviere planteando que debe hacerse el pago en exceso para que luego el contribuyente recurra a obtener la devolución del Servicio, lo que es contrario a toda economía tributaria. c. Posición Fiscal en la Liquidación. 1) Calidad Provisoria del dividendo: Según el Servicio, de acuerdo a los datos extraídos del FUT rectificado y de los análisis del contribuyente que respaldan lo declarado como Impuesto Adicional de retención por el período mayo 2012, se puede concluir que la diferencia de Impuesto Adicional que se determinó en la Citación se produce únicamente en la parte del dividendo definitivo y no en el provisorio, determinándose respecto de este último incluso un menor impuesto de retención. Es decir, el FUT rectificado, en virtud de rectificatoria de fecha 08.05.2014, ocasionó un mayor impuesto de retención por la imputación a las utilidades tributables provenientes del año anterior, esto es, dividendos definitivos. 11 Timbre Electrónico Dado lo anterior, no sería posible considerar los argumentos del contribuyente en el sentido que la parte de imputación provisoria puede ser solucionada en abril del siguiente año, por cuanto el FUT rectificado originó una mayor retención definitiva, es decir, se encuentra en la misma situación del período de enero de 2012, analizado en el punto anterior, lo cual deviene en la obligación de retener en términos definitivos el Impuesto Adicional. La posición de Enersis es que la obligación tributaria se encuentra cumplida en su totalidad desde el momento que el impuesto adicional es un impuesto que, cuando se ha aplicado de forma provisorio según las normas legales, tiene la obligación ser liquidado en forma anual, y en nuestro caso éste fue absolutamente pagado mediante la presentación del F22 rectificatoria del año tributario 2013 realizada en el mes de mayo del año 2014 por Enersis S.A. y el Servicio aceptó y validó la rectificatoria de fecha 08.05.2014 y el pago de impuesto que en dicha rectificatoria se realizó, y por ende no existen diferencias a título de impuesto adicional que deban ser pagadas por la sociedad . Afirma que el Servicio con su posición estría exigiendo y sancionando al contribuyente por una conducta que es imposible de cumplir por cuanto a la fecha en que debió haberse retenido el impuesto adicional (junio 2012) era imposible que el contribuyente supiera algo que iba a acontecer 2 años después (08.05.2014) con la rectificación del FUT derivada de la fiscalización del Servicio que implicaría una modificación del monto retenido en su oportunidad. No obstante, lo anterior, Enersis al hacer la rectificatoria (08.05.2014) pagó y solucionó por completo la obligación tributaria que el Servicio reclama. 2) Rectificatoria F22 por el AT 2013 folio N° 50836793 de fecha 08.05.2013 (08.05.2014) Enersis señala que la retención provisoria de mayo 2012 queda liquidada y solucionada en forma definitiva al hacer la declaración de impuesto a la renta, y señala que tal liquidación ocurrió con la rectificatoria del F22 del AT 2013 y validado por el SII con fecha 08.05 .2015 (2014), ya que tal rectificatoria fue aceptada y validada por el Servicio. El Servicio señala en la Liquidación que tal rectificatoria del F22, folio N°50836793 de fecha 08.05.2013 (2014) concluyó un proceso de fiscalización respecto del denominado "Programa selectivo de fiscalización S01/S06 AT 2013", cuyo objetivo principal fue la verificación de la solicitud realizada por el contribuyente a través de formulario 22 del pago provisional por utilidades absorbidas (PPUA). Dicho programa de fiscalización sólo se habría refrido a la determinación de la pérdida tributaria declarada por dicho período tributario, el registro FUT para efectos de la imputación de dicha pérdida, la determinación de la solicitud del PPUA y por último otros efectos que se puedan derivar de la revisión que se relacionen con el impuesto de primera categoría y único del inciso tercero del art. 21 (norma legal vigente para dicho año tributario). 12 Timbre Electrónico Asegura que el Servicio al aprobar y validar la rectificatoria lo hizo en todas sus partes. Jamás notificó al contribuyente que se aprobaba la rectificatoiria sólo en la parte del programa de fiscalización mencionado. En efecto, de acuerdo a las notificaciones que establece el Código Tributario, el Servicio pudo y debió haber observado o haber hecho alguna anotación señalando lo dicho en los párrafos precedentes, que la rectificatoria sólo tiene efecto respecto del "programa de fiscalización de pérdida" A continuación cita la Circular 49 de 2010. Afirma que, el Servicio al amparo del deber de información contenido en el artículo 8 bis del Código Tributario, sobre derechos del contribuyente debió informar al contribuyente que la rectificatoria validada y aceptada no lo era en todas sus partes. El Servicio continúa señalando que de acuerdo a sus instrucciones del Suplemento Tributario por el AT 2013, es que la restitución del crédito otorgado en exceso señalada en la norma legal Art. 74 N° 4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta debe ser declarada en el F22 del año tributario respectivo, en el código 20 de dicho formulario, es decir, como si fuera impuesto de Primera Categoría. Lo anterior asegura está vinculado con la siguiente alegación. 3) Pago por $1.887.694.300: El Servicio señala que las diferencias que se originaron con ocasión del FUT rectificado originaron un aumento de la retención de Impuesto Adicional en aquella parte que fue imputada a utilidades tributables definitivas y no en la imputación provisoria, y es sólo respecto de esta última que cabría la posibilidad de verificar el crédito otorgado en exceso. Y en abril del año siguiente nace el deber de restituir, pero solo respecto del otorgado provisoriamente y determinado finalmente en exceso total o parcialmente, pero no en el crédito imputado a dividendos definitivos. La posición de Enersis es que, si el Servicio mantiene su posición de cobrarle la diferencia de retención, considerando que ya se encuentra la declaración rectificatoria y pago que ella hizo por $1.887.694.300.- se produciría un pago doble, en exceso y además no tendría "lógica" y sería "ineficiente", pues como contribuyente debería solicitar devolución. Hace presente, que el cambio en la imputación a utilidades definitivas y por ende a una retención definitiva ocurrió a raíz de la fiscalización del SII en el programa de fiscalización de pérdidas, que según el propio Servicio sólo afectaría a dicho programa pero que en realidad llevó al cambio y rectificación del FUT en el año 2014 el cual afectó directamente en la imputación a utilidades definitivas del nuevo remanente FUT rectificado y por ende la 13 Timbre Electrónico calificación definitiva de los dividendos y una diferencia de retención de impuesto adicional, efectuando el contribuyente un pago de impuestos por la rectificatoria ascendente a la suma de $1.887.694.300. Entonces, a su juicio, parece a lo menos llamativo que el SII no haya puesto atención al pago del impuesto que se estaba haciendo en la aceptación y validación de la rectificatoria. Explica que es por lo anterior que este monto ya pagado al Fisco en mayo de 2014, momento en que se hizo la rectificatoria, debe imputarse al pago del impuesto de retención final liquidado en forma anual en dicha rectificatoria, ya que sólo en ese momento se tuvo conocimiento de la modificación del Saldo FUT debido a la rectificatoria efectuada en el propio Servicio y que la rectificatoria arrojó impuesto a pagar. De otra manera, asegura pagaría la diferencia de impuesto adicional que señala el Servicio, pero debería solicitar la devolución del monto ya pagado lo que no tiene ninguna lógica ni economía procesal. Impuesto declarado $15.729.144 .627 Impuesto determinado por Servicio $17.627.460 .473 Diferencia de Impuesto a Liquidada $1.898.315.846 Impuesto Pagado en Rectificatoria 2014 $1.887.694.300 Diferencia a Pagar $10.621.546 III. Argumentos que apoyan la posición de Enersis. III.I Afirma haber aplicado de buena fe las instrucciones oficiales impartidas por el propio Servicio en su Circular 53 de 1990. Asegura que las imputaciones efectuadas por el Servicio mediante la Liquidación que somete ahora a este procedimiento de reclamo, han sido emitidas con infracción a lo dispuesto por el artículo 26 del Código Tributario. Así la Circular 53 de 1990 señalaría en el N° 2, de la letra C), de su apartado XII, que "si las citadas sociedades al 31 de diciembre del año presente, no registran un Fondo de Utilidades Tributables u otros ingresos o cantidades no afectas a dicho tributo, para imputar las distribuciones efectuadas, o tales rentas o cantidades a la fecha indicada no son suficientes para cubrirlas,...para definir la situación tributaria de las mencionadas distribuciones frente al impuesto adicional del artículo 58 N° 2 de la ley, deberá esperarse el resultado tributario definitivo obtenido por la sociedad al término del ejercicio comercial respectivo, observando al efecto, el orden de imputación establecido anteriormente". La misma Circular señalaría un poco antes que "la imputación de las distribuciones de renta a las utilidades tributables e ingresos o cantidades no gravadas con impuestos, acumuladas en las empresas, se efectúa en el momento mismo de la distribución del dividendo, 14 Timbre Electrónico considerando para tales fines el Fondo de Utilidades Tributables (FUT) existente al 31 de diciembre del año Inmediatamente anterior..." Ese orden de imputación que la Circular ordena volver a efectuar al término del ejercicio comercial respectivo no es otra cosa que la instrucción a la sociedad anónima respectiva para que confirme la naturaleza de la utilidad tributaria, o no tributaria, que ha sido definitivamente distribuida al accionista sin domicilio ni residencia en Chile. Luego, esa instrucción, a su juicio no puede tener otro efecto que el de permitir a la sociedad calcular el impuesto que en definitiva correspondía aplicar a tales contribuyentes, y en el evento que de dicho cálculo llegase a determinarse que se ha deducido un crédito en exceso, éste debe ser restituido por la sociedad, por cuenta de los accionistas sin domicilio ni residencia en Chile, tal como lo indica la Ley y la misma Circular. Afirma que, no interpretar de esta forma la Circular 53, de 1990, significaría que estas instrucciones, en la parte aquí explicada, carecerían de aplicación práctica. Explica que la interpretación de buena fe que ha hecho Enersis de la Circular N°53, de 1990, es que al ordenar el Servicio hacer la rectificatoria por la modificación del FUT ha entendido que la obligación final anual ha quedado cumplida respecto de las retenciones provisorias efectuadas del impuesto adicional, una vez efectuada la Rectificatoria ordenada por el propio Servicio, la cual generó pago de impuestos por la suma de $ $1.887.694.300 y que autorizó la devolución y se emitió cheque N° 500759 de devolución a nuestra representada por el Servicio de Tesorerías por la cantidad de $6.672.703.308 (reajustado a la fecha de emisión) y el pago que nuestra representada hizo se encuentra validado. Hace presente que tal como lo señalan las propias instrucciones del Servicio, los accionistas sin domicilio ni residencia en Chile de sociedades anónimas constituidas en nuestro país, por los dividendos que reciban en esa calidad cumplen su obligación tributaria en el momento mismo del pago de los dividendos a través de los mecanismos de retención, y eventual restitución de crédito, que establece el artículo 74, N° 4. Por lo tanto, tales contribuyentes, por las citadas rentas, no tienen otra instancia para declarar y pagar el Impuesto Adicional que los afecta. El propio Servicio, a través de sus facultades legales, ha eximido a estos contribuyentes de presentar una declaración anual de sus rentas. En consecuencia, si hubiese que restituir el 100% del crédito aplicado provisoriamente ¿en qué oportunidad el accionista podría presentar una declaración de impuesto para liquidar su impuesto adicional y solicitar la devolución del impuesto pagado en exceso que se produjo al haberse restituido al Fisco, a través de la sociedad anónima, aquella parte del crédito que si tenía derecho a deducir? Pues, bien esa instancia no existe porque aquellos contribuyentes están eximidos de presentar una declaración de impuesto anual. 15 Timbre Electrónico A continuación, cita el artículo 26 del Código Tributario, indicando que dicho artículo establece en buenas cuentas que, si un contribuyente de buena fe (sin necesidad de un acto de reconocimiento expreso de su parte) se ajusta en la celebración de un acto o contrato a una interpretación oficial de la ley tributaria emanada del Director del Servicio, vigente a dicha fecha, el SII no podrá aplicar en forma retroactiva otro criterio a actos o contratos que se habían celebrado bajo la vigencia de dicha interpretación. III.2 Justificación que entrega el Servicio El Servicio señala que la modificación del FUT efectuada por el programa selectivo de revisión de pérdidas tributarias y otros, sólo afecta al tema en revisión y por ende al validarse la Rectificatoria no se está validando el pago de los demás impuestos o ítems que contiene la Rectificatoria. De esta forma si se produce un exceso de pago de impuesto, debe ser solicitada su devolución por el accionista al Fisco conforme al artículo 126 del Código Tributario. Señala que el conocimiento del contribuyente sólo nace a partir de la rectificación del FUT que cambia el monto retenido lo cual ocurre en mayo de 2014, por lo anterior tampoco procede el cobro de multas por el N° 11 del art .97 del Código Tributario, ya que no hubo retardo en la retención desde que se tomó conocimiento del FUT rectificado. III.3. Principio de no confiscatoriedad de los tributos. Explica que la no confiscatoriedad del sistema tributario debe entenderse como un límite de las facultades impositivas públicas, en el sentido que es inconstitucional todo tributo que, en la generalidad de los casos, suponga la destrucción del patrimonio que los contribuyentes ostentaban antes de su entrada en vigor. Agrega que la doctrina ha considerado que un impuesto será confiscatorio en la medida por ejemplo que su tasa sea irrazonable. Este quántum es irrazonable cuando equivale a una parte sustancial del valor del capital, o de su renta, o de la utilidad, o cuando ocasiona el aniquilamiento del derecho de propiedad en su sustancia o en cualquiera de sus atributos. En este caso la razonabilidad tiene que ver con que los medios empleados por el Estado, sean rectamente apropiados en todas sus circunstancias, tanto su oportunidad y conveniencia de los mismos. Señala que mediante este principio se busca dar seguridad y certeza a los contribuyentes que los órganos del Estado respetaran sus patrimonios, fundados en el derecho de propiedad que a cada uno le asiste, toda vez que, de acuerdo al principio de legalidad, una vez establecido el hecho gravado, su base imponible, la tasa afecta y el mecanismo de 16 Timbre Electrónico cálculo por la ley, no puede la administración ni ningún órgano del Estado alterar dicha situación. El principio anterior no se ha cumplido, a su juicio, desde el momento que se efectúa, acepta y valida una declaración rectificatoria con pago de impuesto, pero posteriormente el Servicio señala que tiene valor sólo en parte. III.4. Principio de buena fe. A continuación, reitera lo señalado respecto del artículo 26 del Código Tributario. III.5. Inexistencia de perjuicio fiscal. Afirma que, en el presente caso, la obligación tributaria de los accionistas sin domicilio ni residencia en Chile, respecto de los dividendos pagados a ellos por Enersis, en el año 2012, se encuentra cumplida, no adeudando diferencia alguna de impuestos por dicho concepto al Fisco, al haberse hecho pago del impuesto en la Rectifcatoria del F22 el 08.05.2014. En consecuencia, como la obligación tributaria principal está totalmente cumplida, de aceptar la posición de los fiscalizadores se llegaría al absurdo de que la suma que habría que reintegrar al Fisco ahora en concepto de restitución de crédito sería la misma suma que el accionista tendría que solicitar devolución en concepto de impuesto pagado en exceso, derecho éste último que nacería sólo si se aceptara y pagara lo pretendido por el Servicio, porque antes de este hecho no ha existido impuesto alguno pagado en exceso. C) PETICIONES CONCRETAS. Tener por interpuesto el reclamo tributario, admitirlo a tramitación, acogerlo y en definitiva, dejar sin efecto la Liquidación N° 270, de fecha 31 de Agosto de 2015, emitida por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho expresados precedentemente. Documentos Acompañados al Reclamo: 1.- Copia de Citación N° 8 del SIl, emitida con fecha 06 de febrero de 2015 y notificada con fecha 10 de febrero de 2015, solicitud de prórroga y resolución que aprueba la prórroga. 2.- Respuesta a la Citación de mi representada, de fecha 10 de abril de 2015. 3.-Copia de la Liquidación N° 270 de 31 agosto 2015, emitida por la Dirección de Grandes Contribuyentes del SII. 17 Timbre Electrónico 4.- Copia de Notificación N°1034 de fecha 04 de septiembre 2015, efectuada por la Dirección de Grandes Contribuyentes del SII. 5.- Formulario 50 "Declaración y Pago Simultáneo Mensual de Impuestos", folios N° 5002542542 de fecha 24 .05.2012 por $14.946.452 .843 y folio N° 5002614 132 de fecha 12.06.2012 por $782.691.784, por el período tributario mayo 2012, correspondientes al dividendo de mayo 2012. 6.- Formulario 22 de Rectificatoria Folio N° 50836793, de fecha 08.05 .2014 que se encuentra validada y aceptada por el SII. 7.- Determinación de la Renta Líquida Imponible al 21 de diciembre de 2012. 8.- Fondo de Utilidades Tributables al 31 de diciembre de 2012. 9.- Consulta de Estado de Declaración de Renta 2013, en que señala que la Rectificatoria se encuentra aceptada y con orden de emisión de cheque N° 500759. 10.- Copia de Escritura Pública Repertorio N°10.863- 2015, de la Notaría Pública de don lván Torrealba Acevedo, donde consta la delegación de poderes tributarios y la representación judicial en los apoderados nivel tres quienes tienen el patrocinio y poder de los litigios de Enersis S.A, de fecha 23 de julio 2015. 11.- Copia de Escritura Pública, Repertorio N° 10.830-2015, de la Notaría Pública de don Iván Torrealba Acevedo, donde consta la Nueva estructura de Poderes de Enersis S.A., Otorgamiento y Revocación de Poderes. 12.- Copia de Escritura Pública, Repertorio N° 10.831-2015, de la Notaría Pública de don Iván Torrealba Acevedo, donde consta Actualización de Estructura de Poderes de Enersis S.A. N° Sesenta y ocho/ dos mil quince. EVACUA TRASLADO. A fojas 126 comparece María Francisca Villamán Rodríguez, abogado, en representación del Servicio de Impuestos Internos, quien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código Tributario, evacúa el traslado conferido para contestar el reclamo tributario en contra de la Liquidación N° 270 del 31 de agosto de 2015, emitida por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos, interpuesto por el contribuyente Enersis S.A., RUT N° 94.271.000-3, solicitando el rechazo del mismo, con costas, en mérito de los fundamentos de hecho y de derecho que expone: 18 Timbre Electrónico A.- ANTECEDENTES DE LA FISCALIZACIÓN. El contribuyente Enersis S.A., en el año tributario 2013, mediante declaración de impuesto a la renta, Formulario 22, folio rectificado N° 50836793, presentado con fecha 08 de mayo de 2014, solicitó devolución de impuestos por un monto de $6.465.184.664.-, monto compuesto por la restitución de crédito de impuesto de primera categoría otorgado en exceso por un monto de $1.887.694.300.-, impuesto único artículo 21 por un monto de $217.779.319.-, menos crédito por gasto de capacitación por un monto de ($52.470.250), pagos provisionales mensuales por un monto de ($1.872.888.784) y pago provisional por utilidades absorbidas por un monto de ($6.645 .299.249). Esta rectificación voluntaria del contribuyente del Formulario 22 y FUT, se efectuó con anterioridad a la fiscalización que dio origen a la liquidación reclamada. En lo referente al impuesto adicional, en los períodos de Enero y Mayo del año 2012, el contribuyente declaró y pagó la retención de impuesto adicional sobre dividendos distribuidos a personas sin domicilio ni residencia en Chile, en los formularios 50, conforme al siguiente detalle: Formulario 50, Enero 2012 Folio /fecha Glosa Código Valor 5002083652 de 2710112012 Impuesto Art .58/N. 2 102 6.123. 958. 118 5002145652 de 1310212012 Impuesto Art. 58/N.2 102 168.407.518 total 6.292.365. 636.- Formulario 50, Mayo 2012 Folio /fecha Glosa Código Valor 5002542542 de 2410512012 Impuesto Art. 58/N.2 102 14.946.452. 843 5002614132 de 12/0612012 Impuesto Art. 58/N.2 102 782.691.784 total 15. 729. 144. 627.- La fiscalización tuvo su origen en el programa de fiscalización sobre impuesto adicional asociado a distribución de dividendos a accionistas sin domicilio ni residencia en Chile por el año tributario 2013. En cumplimiento de dicho programa, a través de Notificación N° 487- 14/G5 del 11 de noviembre de 2014, se requirió al contribuyente para que con fecha 19 Timbre Electrónico 19.11.2014, presentara ante el Servicio una serie de antecedentes, con el fin de verificar la correcta determinación del impuesto adicional de los artículos N° 58 Nos. 1 y 2 y 60 inciso primero de la Ley sobre Impuesto a la Renta, aplicable a personas que no tengan residencia ni domicilio en Chile, en concordancia con lo establecido en los artículos N° 74 N° 4 y 79° de la misma ley, vigente para el año tributario 2013, y la correcta determinación de la restitución del crédito de primera categoría otorgado por las sociedades anónimas y en comandita por acciones respecto de sus accionistas e imputado contra el impuesto adicional del Art. 58° N° 2 de la LIR, que al término del ejercicio resulte improcedente, según lo establece la parte final del artículo 74 N° 4 de la LlR (norma vigente para el año tributario 2013). El contribuyente con fecha 02 de diciembre del 2014, según acta de recepción de la misma fecha, habría presentado los antecedentes que indica. Del análisis de los antecedentes aportados, también los que obran en poder del Servicio y de las declaraciones de impuestos efectuadas, se detectaron diferencias en la retención del impuesto adicional, originada en la rectificación de la declaración de Impuesto a la Renta, año tributario 2013, folio 50836193, efectuada por el contribuyente el 08 de mayo de 2014, modificándose el FUT al 31 de diciembre de 2011 y, en consecuencia , originando cambios en la calificación tributaria de los dividendos distribuidos en el año comercial 2012. En razón de lo anterior, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 63 del Código Tributario, se emitió la Citación N° 8 del 06 de febrero del 2015, por concepto de diferencias en la retención del impuesto adicional respecto de la distribución de dividendos a accionistas sin domicilio ni residencia en Chile efectuadas en los meses de enero y mayo del año comercial 2012, originadas por la modificación del registro FUT a la fecha de distribución. Conforme a las declaraciones realizadas en los Formularios 50 del período de Mayo de 2012, se aprecia que el contribuyente registró los siguientes valores, por concepto de retención de impuesto adicional sobre dividendos distribuidos a personas sin domicilio ni residencia en Chile. Formulario 50, Mayo 2012 Folio /fecha Glosa Código Valor 5002542542 de 24/05/2012 Impuesto Art.58/N .2 102 14.946.452.843 5002614132 de 12/06/2012 Impuesto Art .58/N.2 102 782.691 .784 total 15.729.144.627.- 20 Timbre Electrónico La determinación del Impuesto Adicional declarado por el contribuyente a través de los formularios 50 señalados precedentemente, por la distribución del dividendo del mes de mayo, la efectuó conforme al siguiente cálculo: Imputación Dividendo Monto total Monto por acción Dividendo imputado Utilidades c/crédito 17% $ 9.076.437.243 $ 0,277982021032 Dividendo imputado Utilidades c/crédito 20% $46.999.138 .466 $ 1,439432141464 Utilidades financieras con crédito provisorio del ejercicio (20%) (*.) $ 83 .805 .286.544 $ 2,56668 5837513 Total $ 139.880.862.253 $ 4,284100000009 Créditos Monto total Monto por acción Crédito de 1ª categoría (definitivo y provisorio) $ 35 .112.974.258 $ 1,075397238750 CCrrédito Art . 41 C definitivo $ 2.277.990.431 $ 0,069767505350 éTotal $37.390.964. 689 $ 1,145164744100 dC álculo retención Monto total Monto por acción Base Imponible $ 177.271.826 .942 $ 5,429264744109 Impuesto tasa 35% $ 62.045 .139.430 $ 1,900242660438 C rédito 1ª categoría (definitivo y provisorio) -$ 35.112.974.258 -$ 1,075397238750 Crédito Art . 41 C -$ 2.277 .990.431 -$ 0,069767505350 Impuesto a retener $24.654.174. 740 $ 0,755077916338 (*) Tasa utilizada por el contribuyente, como provisoria. Cantidad de acciones en manos 20.831.154.356 Impuesto total a retener $ 15.729.144.627 Impuesto pagado -$ 15.729.144 .627 Sin embargo, de acuerdo al FUT rectificado por el contribuyente, la determinación y cálculo de la retención de Impuesto Adicional sobre el dividendo distribuido en mayo de 2012, a accionistas sin domicilio ni residencia en Chile, debía ser la siguiente: Imputación Dividendo Monto total Monto por acción Dividendo imputado Utilidades s/crédito $ 6.929.400.414 $ 0,212225202473 Dividendo imputado Utilidades c/crédito 17% $ 11.607.063.079 $ 0,355486934638 Dividendo imputado Utilidades c/c rédito 20% $ 48.687 .820.978 $ 1,491151044487 Utilidades financieras con crédito provisorio del ejercicio (18,5%) (*) $ 72.656 .577.782 $ 2,2252 36818411 Total $ 139.880.862.253 $ 4,284100000009 Créditos Monto total Monto por acción Crédito 1o categoría - definitivo $ 14.852.459.428 $ 0,45488296548 1 Crédito 1o categoría -Provisorio $ 16.492.316.59 1 $ 0,5051065054 11 Crédito Art. 41 C definitivo $ 1.468.560.842 $ 0,044977285684 Total $ 32.813.336.861 $ 1,004966756575 21 Timbre Electrónico Cálculo retención Monto total Monto por acción Base Imponible $ 172.694.199.114 $ 5,289066756 584 Impuesto tasa 35% $ 60 .442 .969.690 $ 1,851173364805 Crédito 1o categoría definitivo -$ 14.852.459.428 -$ 0,454882965481 Crédito 1" categoría provisorio -$ 16.492.316.591 -$ 0,505106505411 Crédito Art. 41 C -$ 1.468.560.842 -$ 0,044977285684 Impuesto a retener $ 27.629 .632.829 $ 0,846206608229 (*) La tasa del penado vigente a la fecha de retención era de 18,5%, en virtud de la Ley N° Ley 20.455 publicada con fecha 31.07.2010. Diferencia retención: Cantidad de acciones en manos 20.831.154.356 Impuesto total a retener $ 17.627.460.473 Impuesto pagado -$15.729.144.627 Diferencia de impuesto $ 1.898.315.846 Por lo tanto, el contribuyente debió declarar bajo el concepto de Impuesto Adicional, de acuerdo al FUT rectificado, la cantidad de $17.627.460.473, y no $15.729.144.627, produciéndose una diferencia de impuesto por $1.898.315.846. Considera relevante recalcar que las diferencias originaron un aumento en la retención del impuesto adicional en aquella parte que fue imputada a utilidades tributables definitivas, y no en la imputación provisoria. En efecto, conforme a los cálculos considerando el FUT rectificado, el monto a retener en calidad de provisorio, es incluso menor al determinado por el contribuyente. El contribuyente no habría accedido a rectificar su declaración de Impuesto Adicional por este dividendo considerando el FUT rectificado, argumentando en su respuesta a través de correo electrónico de fecha 22 de enero de 2015 que "su calificación es provisoria, ya que su monto no se cubre con el saldo inicial de FUT. ..". Finalmente, respecto de la restitución del crédito de Primera Categoría de acuerdo al Artículo 74 N° 4 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, el contribuyente en su rectificatoria de Impuesto a la Renta AT 2013 determinó y declaró por dicho concepto la cantidad de $1.887.694.300.- en el código 20 del Formulario 22. Analizados los antecedentes no se determinó diferencia a cobrar. Por otra parte señala que el contribuyente dio respuesta a la citación, allanándose a lo dispuesto en la Referencia N°1. 22 Timbre Electrónico Del análisis de la respuesta presentada por el contribuyente, de los antecedentes aportados y de la información recopilada por este Servicio , respecto de la Referencia N° 2, relativa al dividendo distribuido en mayo de 2012 , se concluyó que no había sido desvirtuada, por lo que se practicó la Liquidación N° 270, de 31 de agosto de 2015, por concepto de diferencias en la retención del Impuesto Adicional respecto de la distribución de dividendos a accionistas sin domicilio ni residencia en Chile efectuadas en el AT 2013, artículo 74 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el Artículo 1° del D.L. 824 de 1974. Señala además que, el mismo contribuyente Enersis S.A., interpuso con anterioridad reclamos en contra de las Liquidaciones N°4, de 30.04.2014, N° 6 de 09.06.2014, y N° 151 de 28.08.2012, y en contra de la Resoluciones Exentas N° 63 de 30.04.2014, N° 95 de 09.06.2014 y N° 222 de 28.08.2012, todas emitidas por la Dirección de Grandes Contribuyentes, ante el 1° Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana, los cuales fueron acumulados en causa RIT GR-15-00065 -2014, dictándose sentencia definitiva con fecha 31.12.2015 a través de la cual resuelve no dar lugar en todas sus partes a los reclamos interpuestos. 8.- ANTECEDENTES DEL RECLAMO Y ARGUMENTOS DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS PARA SOSTENER SU IMPROCEDENCIA. Con fecha 23 de diciembre de 2015, el contribuyente interpuso reclamo tributario en contra de la Liquidación N°270, solicitando se deje sin efecto y condenando en costas a la reclamada, reiterando los argumentos señalados en su respuesta a la Citación, y añadiendo otros que serán abordados a continuación: 8.1.- Supuesta calidad de provisorio del dividendo distribuido en mayo de 2012. Explica que las discrepancias con el contribuyente radican básicamente en la interpretación y cálculo que éste hace respecto de la imputación de los dividendos en carácter de definitivos y provisorios, para los efectos de la retención del Impuesto Adicional. Afirma que la reclamante hace una interpretación errada de las normas contenidas en los artículo 58 N°2 y artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, como también de las instrucciones impartidas por el Servicio mediante la Circular 53 de 1990, toda vez que entiende que cuando no existe suficiente FUT sobre el cual imputar los dividendos al tiempo de la distribución, todo su monto debe ser considerado o entendido como provisorio, y no solamente la parte no cubierta por el FUT del año anterior. Así el reclamante no considera el FUT rectificado para hacer los cálculos e imputaciones, ya que insiste en que los dividendos tienen el carácter de provisorios. 23 Timbre Electrónico Indica que la contribuyente centra la discusión en los dividendos provisorios efectuados con cargo a las utilidades generadas en el ejercicio en marcha, en circunstancias que las diferencias determinadas por el Servicio dicen relación con el aumento en la retención del Impuesto Adicional en aquella parte que fue imputada a utilidades tributables definitivas, y no en la imputación provisoria. En relación con lo anterior aduce que de acuerdo a los nuevos cálculos, considerando el FUT rectificado, el monto a retener en calidad de provisorio es incluso menor al determinado por el contribuyente. Añade que la interpretación efectuada por el reclamante, es contraria a las disposiciones legales vigentes sobre la materia. De la simple lectura del artículo 14 letra A) N°2 y artículo 58 inciso 1, N°2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se advierte en primer término que todas las distribuciones de dividendos que obtengan los accionistas sin domicilio o residencia en el país, que provengan de sociedades anónimas chilenas, se gravan con impuesto adicional con tasa de 35%, con independencia del monto a que ascienda el FUT al momento de efectuar la distribución. En este orden de ideas, las distribuciones que realice la S.A. se deben imputar a las rentas o ingresos acumulados en la empresa a la fecha de la distribución en el orden de imputación que indica el artículo 14 de la ley. Explica que la Circular 53 del año 1990, previene expresamente que la imputación de las distribuciones de renta a las utilidades tributables o ingresos o cantidades no gravadas con impuestos, acumuladas en las empresas, se efectuará en el momento mismo de la distribución del dividendo, considerando para tales fines el FUT existente al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, vale decir el FUT rectificado. En consecuencia, es en dicha oportunidad, que quedó definida la situación tributaria de los dividendos distribuidos respecto del impuesto adicional y no como pretende el reclamante, al momento de efectuar la declaración rectificatoria. Indica que en la especie, Enersis S.A. no registraba FUT suficiente para cubrir la imputación de la distribución de dividendos efectuada, (considerando el FUT rectificado) de esta forma la parte de dichos repartos no cubiertos con las referidas rentas tributables, consideró que corresponden a dividendos provisorios efectuados con cargo a las utilidades generadas en el propio ejercicio en marcha, dando estricto cumplimiento a las instrucciones impartidas en la circular 53 del año 1990. Explica que es solamente la parte de los repartos no cubiertos con el FUT proveniente del año anterior, la que se considera que corresponden a dividendos provisorios, y no como asevera el reclamante, todo el dividendo el que pasa a tener la calidad de provisorio. El hecho de no existir FUT suficiente, o que el monto del dividendo no se cubre con el saldo inicial de FUT, no habilita al contribuyente para afirmar que todo el dividendo pasa a tener la calidad de provisorio a la espera de las utilidades definitivas del ejercicio para poder hacer 24 Timbre Electrónico su imputación y calificación final. Afirma que haciendo una correcta aplicación de las normas vigentes sobre la materia, estimó que a la fecha de la distribución del dividendo, Enersis S.A. aún contaba con remanente de FUT rectificado proveniente del año anterior, se imputó en su mayor parte a dicho remanente, quedando ese monto a la fecha de la distribución, como dividendo definitivo, y la diferencia o parte no cubierta, se consideró que corresponde a dividendo provisorio efectuado con cargo a las utilidades generadas en el propio ejercicio en marcha, determinándose que el monto a retener en calidad de provisorio, es incluso menor al determinado por el contribuyente. De esta forma, asegura que las diferencias determinadas en la liquidación dicen relación con el aumento en la retención del impuesto adicional en aquella parte que fue imputada a utilidades tributables definitivas, y no en la imputación provisoria. Por lo tanto, las argumentaciones referidas a la calidad de provisorios de los dividendos son del todo impertinentes, ya que no dicen relación con las diferencias de impuestos determinadas. No es posible, agrega, considerar los argumentos de la reclamante, en el sentido de que la parte de la imputación provisoria puede ser solucionada en abril del siguiente año, por cuanto ya se señaló el FUT rectificado originó una mayor retención definitiva, y no provisoria. Explica que la diferencia de impuesto adicional consignada en la liquidación, se produce únicamente en la parte del dividendo definitivo y no en el provisorio. El FUT rectificado ocasionó un mayor impuesto de retención por la imputación a las utilidades tributables provenientes del año anterior, lo cual obligaba a la sociedad a retener en términos definitivos el impuesto adicional, quedando definida la tributación del dividendo. Asegura que la reclamante se contradice con sus propias alegaciones, ya que de sus propios cálculos, si bien no considera el FUT rectificado para los efectos de la retención, se advierte que éste al no haber suficiente FUT, igualmente hace la imputación al remanente de utilidades tributables, quedando ese monto como dividendo definitivo, y la diferencia no cubierta, lo considera como provisorio , y no considera que toda la retención del impuesto adicional pasó a tener la calidad de provisoria como asevera en su reclamo. Agrega que no es efectivo que la obligación tributaria se encuentra solucionada. La comparación que hace el reclamante entre la diferencia de retención de impuesto adicional determinada por el Servicio, de $1.898.315.846.- y la restitución del crédito de primera categoría otorgado en exceso, declarada en la rectificatoria del F22, Folio 50836793, de $1.887.694.300.-, es totalmente improcedente, toda vez que son conceptos diversos. Así el impuesto determinado en la liquidación es por concepto de diferencias en la retención del 25 Timbre Electrónico impuesto adicional respecto de la distribución de dividendos a accionistas sin domicilio ni residencia en Chile. En cambio, el monto declarado y pagado en el código 20, de la declaración rectificatoria AT 2013, corresponde a la restitución del crédito de primera categoría otorgado en exceso, que la reclamante, por cuenta de los accionistas extranjeros, se encontraba obligado por mandato legal a restituir. El impuesto adicional y el crédito de primera categoría otorgado en exceso son dos conceptos absolutamente diversos, siendo el crédito la cantidad equivalente al impuesto de primera categoría que se rebajó provisoriamente de la retención del impuesto adicional, y que posteriormente resultó ser improcedente, ya sea total o parcialmente, por encontrarse la sociedad en una situación de pérdidas tributarias. Por lo tanto, no es posible igualar la retención del impuesto adicional con la restitución del crédito de primera categoría otorgado en exceso, para aseverar que la obligación se encuentra pagada. Rectificatoria F22 por el AT 2013 folio N° 50836793 de fecha 08 de mayo de 2013. Hace presente, que respecto de la declaración rectificatoria, el Servicio puede ejercer sus facultades fiscalizadoras, conforme se desprende de los artículos 59, 60 y 63, en consecuencia, mientras pendan los plazos de prescripción las declaraciones de impuestos, siempre tendrán el carácter de provisorias y el Servicio podrá examinarlas. Dado lo anterior, la alegación de la reclamante consistente en que la obligación queda liquidada y solucionada en forma definitiva con la declaración rectificatoria efectuada en mayo de 2014, resultaría errada, toda vez que toda declaración de impuestos siempre podrá ser revisada mientras se encuentren pendientes los plazos de prescripción del artículo 200 del Código Tributario. A lo anterior agrega que la declaración rectificatoria del F22, folio N°50836793, tiene su origen en el proceso de fiscalización denominado "Programa selectivo de fiscalización S01/S06 AT 2013", cuyo objetivo principal fue la verificación de la solicitud realizada por el contribuyente a través dé formulario 22 del pago provisional por utilidades absorbidas (PPUA). En consecuencia, la rectificatoria se refiere únicamente a la pérdida tributaria, y registro FUT en relación con la solicitud de PPUA. En cambio, lo declarado por el contribuyente respecto de la obligación de restitución establecida en el artículo 74 N°4 de la LIR, no habría sido en ningún caso validado ni revisado por el Servicio, pues no formó parte de la fiscalización realizada. La liquidación reclamada tiene su origen en el programa de fiscalización denominado "Control impuesto adicional dividendos y retiros obtenidos por no residentes AT 2013", destinado a verificar que el impuesto adicional de los artículos 58 N°s 1 y 2 junto con el 60 inciso 1° de la Ley sobre Impuesto a la Renta, aplicable a personas que no tengan residencia ni domicilio en Chile haya sido retenido, declarado y pagado correctamente por 26 Timbre Electrónico los obligados a su retención y pago de acuerdo a las normas del artículo 74 N°4 y 79 de la ley. De lo anterior concluye que no existe vulneración alguna al artículo 8 bis del Código Tributario, toda vez que dando cumplimiento a dicha disposición legal, el Servicio, en ambos procesos de fiscalización habría informado al contribuyente que se había iniciado un proceso sobre determinada materia, indicándole el o los impuestos que se revisarían, y el o los períodos o años que se auditarían. Pago por $1.887.694.300.-. La reclamante señala que el Servicio en su posición de cobrar la diferencia de retención, cuando con la declaración rectificatoria se pagó un monto ascendente a $1.887.694.300.-, estaría produciendo un pago doble, lo que a su juicio no tendría sentido dado que se pagaría la diferencia de impuesto adicional, pero deberían solicitar la devolución del monto ya pagado. Afirma, que el monto ya pagado al Fisco en mayo de 2014, debe imputarse al pago del impuesto de retención final liquidado en forma anual en dicha rectificatoria, ya que sólo en ese momento se tuvo conocimiento de la modificación del Saldo FUT. Sobre el particular, reitera que las diferencias que se originaron con ocasión de la rectificación del FUT originaron un aumento de la retención de impuesto adicional en aquella parte imputada a utilidades tributables definitivas y no en la imputación provisoria. Sólo respecto de esta última, cabe la posibilidad de verificar el crédito otorgado en exceso, debiendo la sociedad en abril del año siguiente restituir dicho crédito otorgado en exceso, pero solo respecto del otorgado provisoriamente y determinado finalmente en exceso total o parcialmente. pero no el crédito imputado a dividendos definitivos. Indica que el impuesto adicional y el crédito de primera categoría otorgado en exceso son dos conceptos absolutamente diversos. Por lo tanto, no es posible igualar la retención del impuesto adicional con la restitución del crédito de primera categoría otorgado en exceso, para aseverar que la obligación se encuentra pagada. Agrega por otra parte que en lo referente al pago en exceso, sólo sería procedente respecto de a los accionistas extranjeros del contribuyente, situación totalmente ajena a la discusión, ya que en ese caso los accionistas deberían solicitar la devolución conforme al artículo 126 del Código Tributario. Sin embargo, estos hechos ni siquiera fueron materia de la fiscalización llevada a cabo. Enersis afirma que ha aplicado de buena fe las instrucciones oficiales impartidas por el propio Servicio en su Circular 53, de 1990. Respecto a dicha alegación, hace presente que no existe infracción a lo previsto en el artículo 26 del Código Tributario, ya que el Servicio se ajustaría y daría cumplimiento a las 27 Timbre Electrónico instrucciones impartidas en la Circular N° 53 de 1990, misma circular que contiene la interpretación oficial de la ley tributaria emanada del Director del Servicio, que invoca el contribuyente. El Servicio no aplicaría en forma retroactiva otro criterio, sino que precisamente aplica y da cumplimiento estricto a las instrucciones impartidas en la referida Circular. Por otra parte, lo aseverado por el reclamante importaría, según su criterio, un error de apreciación al momento de aplicar las normas del N° 4 del artículo 74 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y la Circular 53 del año 1990, ya que en ninguno de ellos señala que al momento de determinar la calidad de dividendo definitivo al término del ejercicio, en razón o no de la existencia de FUT u otros ingresos o cantidades no gravadas con impuestos, se debe volver a recalcular el impuesto determinado al momento de la distribución del dividendo. Tanto la norma jurídica como la instrucción del Servicio, hacen alusión exclusivamente a la restitución del crédito si la deducción del mismo resultare indebida, total o parcialmente, pero nunca se refiere a la posibilidad de llevar a cabo un nuevo cálculo respecto del impuesto ya determinado. Menciona que este Tribunal al resolver mediante sentencia de 31 de diciembre de 2015, los reclamos presentados por esta misma reclamante, acumulados en causa RIT GR-15- 00065-2014, confirma y ratifica la Posición fiscal. En lo referente a la aplicación de multas por infracción al artículo 97 N°11 del Código Tributario, hace presente que el Servicio dio cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos dispuestos en la norma, para sancionar la omisión en la declaración de impuestos sujetos a retención. En efecto, se trata diferencias en la retención del impuesto adicional, que fueron detectadas en un proceso de fiscalización, teniendo la omisión su origen en la rectificación del FUT, que se efectuó de manera voluntaria por el contribuyente y que devino en diferencias en la retención del impuesto adicional, por lo que resulta del todo procedente. Principio de no confiscatoriedad de los tributos. En este punto, reitera lo ya señalado anteriormente respecto de la declaración de impuestos rectificatoria realizada por el contribuyente, de conformidad con lo previsto en los artículos 59, 60 y 63 del Código Tributario, el SII puede ejercer sus facultades fiscalizadoras, mientras pendan los plazos de prescripción. Agrega que la declaración de impuestos constituye una mera expectativa para el recurrente no siendo, en caso alguno, titular de un derecho indubitado ya que esas declaraciones tienen el carácter de provisorias debido a que el Servicio de Impuestos Internos tiene facultades para examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes mientras se encuentren pendientes los plazos de prescripción. Inexistencia de perjuicio fiscal. 28 Timbre Electrónico Afirma que la alegación referida a la inexistencia de perjuicio fiscal, resulta del todo improcedente, ya que en el presente caso no se determinaron diferencias a cobrar respecto de la restitución del crédito de primera categoría de acuerdo al Artículo 74 N° 4 de la LIR. Las diferencias determinadas en la liquidación son por concepto de retención del impuesto adicional y no por restitución del crédito de primera categoría, por lo tanto, esta alegación debe ser desestimada de plano. Peticiones Concretas. Se rechace el reclamo en todas sus partes con expresa condena en costas. CONTENIDO Y DILIGENCIAS DEL PROCESO. A fojas 1 y siguientes rola escrito de reclamo de fecha 23 diciembre de 2015. A fojas 126 y con fecha 22 de enero de 2016 rola escrito del Servicio de Impuestos Internos mediante el cual evacúa el traslado del reclamo. A fojas 139 y con fecha 13 de enero del presente, rola resolución que recibe la causa a prueba, cuyo comprobante de notificación consta a fojas 141. A fojas 145 y con fecha 8 de febrero del año en curso, rola escrito mediante el cual la reclamante acompaña determinados documentos. A Fojas 248 consta escrito presentado por el SII con fecha 7 de abril del año en curso, mediante el cual asume la representación del órgano fiscalizador Lucio Martínez Cisternas, abogado, Subdirector Jurídico subrogante del Servicio de Impuestos Internos. A Fojas 253 y con fecha 4 de noviembre del año en curso se dicta Autos para Fallo. Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, la reclamante sostiene en síntesis que la rectificación de la declaración de Impuesto a la Renta AT 2013 efectuada con fecha 8 de mayo de 2014 dio lugar a modificaciones en el registro de Fondo de utilidades tributables (FUT), y a su vez, a cambios en la calificación tributaria de los dividendos distribuidos durante el año comercial 2012. Dado lo anterior se habrían originado diferencias en la retención del impuesto adicional respecto a la distribución de dividendo a accionistas sin domicilio ni residencia en Chile, efectuadas en el año comercial 2012, especialmente en los meses de enero y mayo. Los hechos anteriores serían el fundamento de la Citación N° 8 de fecha 06 de febrero de 2015, 29 Timbre Electrónico y en la cual la Referencia N° 1 haría alusión al dividendo distribuido en enero de 2012, mientras que la Referencia N° 2 al dividendo distribuido en mayo del mismo año. Respecto de la referencia N°1, esto es, el dividendo distribuido en enero de 2012, señala la liquidación que, con motivo del FUT rectificado, el monto de la retención del Impuesto adicional sobre estos dividendos distribuidos en enero de 2012, se vio también modificado. Respecto de la restitución del crédito por impuesto de primera categoría que establece el artículo 74 N° 4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, señala la liquidación que dado que el total del dividendo fue imputado a utilidades tributables definitivas, no existió obligación tributaria de restituir. Además, en la Citación se le habría solicitado al contribuyente fundamentar con la documentación necesaria la ausencia de retención respecto del accionista Pioneer Funds. El contribuyente en su respuesta a la citación se habría allanado a la diferencia de retención del Impuesto Adicional determinada por el Servicio de Impuestos Internos. Asimismo, habría coincidido con el ente fiscalizador en el sentido que, habiéndose imputado la totalidad del dividendo a utilidades tributables definitivas, no existiría obligación de restitución de crédito por Impuesto de Primera Categoría otorgado en exceso en la retención del Impuesto Adicional. Finalmente, respecto del accionista Pioneer Funds el contribuyente habría argumentado que se trataría de un error del SII, allanándose este último a dicho argumento. En consecuencia, respecto de la Referencia N° 1 se habría producido una “conciliación”, no siendo un hecho controvertido en estos autos. Respecto de la Referencia N° 2, esto es el dividendo distribuido en mayo de 2012, a la fecha de su pago el contribuyente aún contaba con remanente de FUT, proveniente del año anterior, sin embargo, al no haber sido suficiente, parte de dicha imputación fue considerada como dividendo imputado a utilidades tributables con crédito de Primera Categoría del propio ejercicio en carácter de provisorio. Al igual que el dividendo distribuido en enero de 2012, se habría determinado diferencia en la retención del Impuesto Adicional en la distribución de este dividendo, en virtud del FUT rectificado. Además de acuerdo a la Liquidación no se habrían determinado diferencias a cobrar respecto de la restitución del crédito por Impuesto de Primera Categoría. Al respecto señala en síntesis que la obligación tributaria se encuentra cumplida, toda vez que, el Impuesto Adicional cuando se aplica en forma provisoria debe ser liquidado en forma anual, lo que habría ocurrido mediante la presentación del F22 rectificatorio del año tributario 2013, de 8 de mayo de 2014, la cual habría sido aceptada y validada por el SII, incluyendo el pago del impuesto que en dicha rectificatoria se contenía. Agrega que al igual que el Impuesto a la Renta que contempla pagos provisionales mensuales o PPM, los 30 Timbre Electrónico cuales constituyen un anticipo de una obligación tributaria de carácter anual, en ese mismo sentido deben entenderse las retenciones mensuales de impuesto adicional respecto de la sociedad cuando estas se han aplicado en carácter de provisorio, las cuales quedarían liquidadas y solucionadas en forma definitiva al hacer la declaración y entero en arcas fiscales del impuesto en el mes de abril del año siguiente, lo que habría ocurrido en este caso con la rectificatoria del F22 presentada en mayo de 2014. Lo anterior se encontraría amparado en los artículos 74 N° 4; 69; 72; 75; 79 y 95 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Aclara que en el caso particular se produjo la situación que al momento de efectuar la imputación del dividendo a utilidades de la empresa, no existían en el saldo FUT del año anterior utilidades tributables suficientes para cubrir dicha distribución de utilidades. Dado lo anterior la retención del impuesto adicional habría pasado a tener el carácter de provisoria a la espera de las utilidades definitivas del ejercicio para poder hacer su imputación y calificación final. Sin embargo, al hacer el recálculo del FUT y su rectificatoria con fecha 8 de mayo de 2014, más las utilidades que se obtuvieron en el ejercicio, se habría efectuado la imputación total a utilidades tributables quedando el dividendo con calificación de definitivo. Luego hace referencia a la Circular N° 53 de 1990. Afirma que según el SII, Enersis debió declarar a título de impuesto adicional, de acuerdo al nuevo registro FUT, la cantidad de $17.627.460.473, sin embargo declaró la cantidad de $15.729.144.627, produciéndose una diferencia de impuesto de $1.898.315.846. Por el contrario la posición de Enersis consistiría en que al hacer la declaración rectificatoria de Impuesto a la Renta del año tributario 2013, que contiene la rectificación del FUT, solucionó y enteró la obligación tributaria en forma total declarando y enterando en arcas fiscales un monto total de $ 1.887.694.300, solucionando en definitiva la obligación tributaria. Plantea que si el Servicio mantuviera su posición que Enersis S.A. debe pagar la retención mensual a cuenta de los accionistas como agente retenedor, considerando que ya se validó la declaración rectificatoria y el consecuente pago que en esta se hizo de $ $1.887.694.300 se produciría un pago en exceso por sobre lo que corresponde legalmente pagar, se produciría un doble pago del mismo impuesto, por lo que no tendría lógica y sería del todo ineficiente, toda vez que luego el contribuyente debería recurrir a obtener la devolución del Servicio, lo que sería contrario a toda economía tributaria, y cita Ordinario N°1506 de 1988. Aduce que con su posición el SII le estaría exigiendo y sancionando al contribuyente por una conducta que era imposible de cumplir, toda vez que, en la fecha en que debió retenerse el impuesto adicional (junio de 2012) era imposible que el contribuyente supiera algo que iba acontecer 2 años después (08 de mayo de 2014) con la rectificación del FUT, derivada de la fiscalización del SII. Indica que el SII al aprobar y validar la rectificatoria lo hizo en todas sus partes y que nunca notificó al contribuyente el hecho de que solo la 31 Timbre Electrónico aprobaba en la parte referida a la fiscalización que indica. Al respecto cita la Circular N° 49 de 2010, aludiendo a una supuesta infracción al artículo N° 8 bis N° 3 del Código Tributario. Explica que, el cambio en la imputación a utilidades definitivas y por ende a una retención definitiva ocurrió a raíz de la fiscalización del SII en el programa de fiscalización de pérdidas, que según el propio Servicio sólo afectaría a dicho programa pero que en realidad llevó al cambio y rectificación del FUT en el año 2014 el cual afectó directamente en la imputación a utilidades definitivas del nuevo remanente FUT rectificado y por ende la calificación definitiva de los dividendos y una diferencia de retención de impuesto adicional, efectuando el contribuyente un pago de impuestos por la rectificatoria ascendente a la suma de $1.887.694.300. Entonces, a su juicio, parece a lo menos llamativo que el SII no haya puesto atención al pago del impuesto que se estaba haciendo en la aceptación y validación de la rectificatoria. Sostiene que es por lo anterior que este monto ya pagado al Fisco en mayo de 2014, momento en que se hizo la rectificatoria, debe imputarse al pago del impuesto de retención final liquidado en forma anual en dicha rectificatoria, ya que sólo en ese momento se tuvo conocimiento de la modificación del Saldo FUT debido a la rectificatoria efectuada en el propio Servicio y que la rectificatoria arrojó impuesto a pagar. De otra manera, sostiene pagaría la diferencia de impuesto adicional que señala el Servicio, pero debería Enersis solicitar la devolución del monto ya pagado lo que no tiene ninguna lógica ni economía procesal. Afirma haber aplicado de buena fe las instrucciones oficiales impartidas por el propio Servicio en su Circular 53 de 1990 y que las imputaciones efectuadas por el Servicio mediante la Liquidación que somete ahora a este procedimiento de reclamo, han sido emitidas con infracción a lo dispuesto por el artículo 26 del Código Tributario. La buena fe consistiría en entender que la obligación final anual ha quedado cumplida respecto de las retenciones provisorias efectuadas del impuesto adicional, una vez efectuada la rectificatoria ordenada por el SII y que generó el pago de impuestos por la suma de $1.887.694.300. Señala que en el presente caso se vulnera el principio de no confiscatoriedad de los tributos. Asegura además que no existiría perjuicio fiscal desde el momento que la obligación tributaria se encuentra cumplida, no adeudando diferencia alguna de impuesto. SEGUNDO: Que por su parte el SII señala en síntesis que el contribuyente Enersis S.A. en el año tributario 2013 mediante Formulario 22, folio rectificado N° 50836793 presentado con fecha 8 de mayo de 2014 habría solicitado devolución de impuestos por un monto de $ 6.465.184.664. Agrega que dicha rectificación voluntaria del contribuyente del formulario 22 32 Timbre Electrónico y del FUT, se habría efectuado con anterioridad a la fiscalización que dio origen a la liquidación reclamada. Relata que la fiscalización habría tenido su origen en el programa de fiscalización sobre Impuesto Adicional asociado a distribución de dividendos por el año tributario 2013, en cumplimiento del cual se habría notificado a Enersis con fecha 11 de noviembre de 2014 para que presentara al SII ciertos documentos con el fin de verificar la correcta determinación del impuesto adicional y la correcta determinación de la restitución del crédito de Impuesto de Primera Categoría otorgado a los accionistas. Señala que del análisis de los antecedentes aportados se detectaron diferencias en la retención del impuesto adicional, originada en la rectificación de la declaración de Impuesto a la renta, año tributario 2013, efectuada con fecha 08 de mayo de 2014, modificándose el FUT al 31 de diciembre de 2011, y originando en consecuencia cambios en la calificación tributaria de los dividendos distribuidos en el año comercial 2012. En virtud de lo anterior se emitió la Citación N° 8 de fecha 6 de febrero de 2015 por concepto de diferencias en la retención del Impuesto Adicional respecto de la distribución de dividendos efectuada en los meses de enero y mayo del año comercial 2012, y originadas por la modificación del registro FUT a la fecha de distribución. Así conforme a las declaraciones efectuadas en los Formularios 50 del periodo de mayo de 2012, Enersis habría retenido y pagado un monto de $15.729.144.627, no obstante que de acuerdo al FUT rectificado la retención del Impuesto Adicional debía ser de un monto equivalente a $17.627.460.473, produciéndose en consecuencia una diferencia en la retención y pago del Impuesto Adicional de $ 1.898.315.846. Afirma que las diferencias originaron un aumento en la retención del Impuesto Adicional en aquella parte que fue imputada a utilidades tributables definitivas, y no en la imputación provisoria. Señala que considerando el FUT rectificado el monto a retener en calidad de provisorio es incluso menor al determinado por el contribuyente. Agrega que el contribuyente no accedió a rectificar su declaración de Impuesto Adicional por este dividendo considerando el FUT rectificado, argumentando en respuesta mediante correo electrónico de fecha 22 de enero de 2015 que “su calificación es provisoria, ya que su monto no se cubre con el saldo inicial del FUT.”. Por otra parte, respecto de la restitución del Crédito de Primera Categoría de acuerdo al artículo 74 N° 4 de la LIR, el contribuyente en su rectificatoria de Impuesto a la Renta AT 2013, determinó y declaró por dicho concepto la cantidad de 1.887.694.300 en el código 20 del formulario 22. Asegura que el reclamante realiza una interpretación errada de las normas contenidas en los artículos 58 N° 2 y artículo 14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, como también de las instrucciones impartidas mediante la Circular N° 53 de 1990, toda vez que entendería que cuando no existe suficiente FUT sobre el cual imputar los dividendos al tiempo de la distribución todo su monto debe ser considerado como provisorio y no solamente la parte no cubierta por el FUT del año anterior. Así el reclamante no consideraría el FUT rectificado para hacer los cálculos e imputaciones, ya que insiste en que los dividendos tienen el carácter de provisorios. Agrega que la contribuyente centra la discusión en los dividendos provisorios efectuados con cargo a las utilidades generadas en el ejercicio en marcha, en circunstancias que las diferencias 33 Timbre Electrónico determinadas por el SII dirían relación con el aumento del impuesto adicional en aquella parte que fue imputada a utilidades tributables definitivas, y no en la imputación provisoria. Luego hace alusión al orden de imputación de los dividendos que establece el artículo 14 letra A) N°2, y explica que en conformidad a la Circular N° 53 de 1990 la imputación se efectuará en el momento mismo de la distribución del dividendo, considerando para tales fines el FUT existente al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, vale decir el FUT rectificado, quedando en esa oportunidad definida la situación tributaria de los dividendos distribuidos respecto del impuesto adicional, y no como pretendería la reclamante, al momento de efectuar la declaración rectificatoria. Reitera que de acuerdo a la citada Circular solo la parte de las distribuciones no cubiertas con el FUT proveniente del año anterior, es la que se considera que corresponde a dividendos provisorios, y no como afirmaría la reclamante, todo el dividendo el que pasa a tener la calidad de provisorio. Asegura que el SII haciendo una correcta aplicación de las normas vigentes, estimó que a la fecha de distribución del dividendo, Enersis aún contaba con remanente de FUT rectificado proveniente del año anterior, se imputó en su mayor parte a dicho remanente, quedando ese monto a la fecha de la distribución como dividendo definitivo, y la diferencia o parte no cubierta, se consideró que corresponde a dividendo provisorio, efectuado con cargo a las utilidades generadas en el propio ejercicio en marcha, determinándose que el monto a retener en calidad de provisorio, era incluso menor al determinado por el contribuyente. De esta forma las diferencias determinadas en la liquidación dicen relación con el aumento en la retención del Impuesto Adicional en aquella parte que fue imputada a utilidades tributables definitivas y no en la imputación provisoria. Así, el FUT rectificado ocasionó un mayor impuesto de retención por la imputación a las utilidades tributables provenientes del año anterior, lo cual obligaba a Enersis a retener en términos definitivos el Impuesto Adicional, quedando definida la tributación del dividendo. Por otra parte afirma que la obligación tributaria no se encuentra solucionada ya que la comparación que hace el reclamante entre la diferencia de retención de Impuesto Adicional determinada por el SII, de $1.898.315.846, y la restitución del crédito de primera categoría otorgado en exceso y declarado en la rectificatoria del F22, de 1.887.694.300, sería improcedente por tratarse de conceptos distintos, siendo el crédito la cantidad equivalente al impuesto de primera categoría que se rebajó provisoriamente de la retención del impuesto adicional, y que posteriormente resultó ser improcedente, ya sea total o parcialmente, por encontrarse la sociedad en una situación de pérdidas tributarias. Respecto de la declaración rectificatoria, hace presente que el SII puede ejercer sus facultades fiscalizadoras, conforme se desprende de los artículos 59, 60 y 63 del Código Tributario, y por lo tanto mientras pendan los plazos de prescripción, las declaraciones de 34 Timbre Electrónico impuestos siempre tendrán el carácter de provisorias y el SII podría examinarlas. Dado lo anterior afirma que la alegación de la reclamante consistente en que la obligación queda liquidada y solucionada en forma definitiva con la declaración rectificatoria efectuada en mayo de 2014, resulta errada, toda vez que toda declaración de impuestos siempre podrá ser revisada mientras se encuentren pendientes los plazos de prescripción del artículo 200 del Código Tributario. Agrega que la declaración rectificatoria del F22, tiene su origen en el proceso de fiscalización denominado “Programa selectivo de fiscalización S01/S06 AT 2013”, cuyo objetivo principal habría sido la verificación de la solicitud realizada por el contribuyente a través de formulario 22 del PPUA. Este programa de fiscalización, que fue previo al programa que dio origen a la liquidación reclamada, solo se refirió a la determinación de la pérdida tributaria declarada por dicho periodo tributario, el registro FUT para la imputación de dicha pérdida, la determinación de la solicitud de PPUA, entre otros, y en consecuencia la rectificatoria se refiere únicamente a la pérdida tributaria, y registro FUT en relación con la solicitud de PPUA. En cambio lo declarado por el contribuyente respecto de la obligación de restitución establecida en el artículo 74 N° 4 de la LIR, no fue en ningún caso validado ni revisado por el SII, pues no habría formado parte de la fiscalización realizada. La liquidación reclamada tiene su origen en el programa de fiscalización denominado “Control Impuesto Adicional dividendos y retiros obtenidos por no residentes AT 2013”. Por todo lo anterior señala que no existiría vulneración al artículo 8 bis del Código Tributario, toda vez que, en ambos procesos de fiscalización el SII habría informado al contribuyente de los alcances de cada uno de ellos. A continuación reitera que las diferencias que se originaron con ocasión de la rectificación del FUT originaron un aumento de la retención de impuesto adicional en aquella parte imputada a utilidades tributables definitivas y no en la imputación provisoria, y sólo respecto de esta última, cabe la posibilidad de verificar el crédito otorgado en exceso, debiendo la sociedad en abril del año siguiente restituir dicho crédito otorgado en exceso, pero solo respecto del otorgado provisoriamente y determinado finalmente en exceso total o parcialmente. pero no el crédito imputado a dividendos definitivos. Agrega que el impuesto adicional y el crédito de primera categoría otorgado en exceso son dos conceptos absolutamente distintos. Por lo tanto, no es posible igualar la retención del impuesto adicional con la restitución del crédito de primera categoría otorgado en exceso, para aseverar que la obligación se encuentra pagada. Respecto al hecho de haber actuado la contribuyente de buena fe señala que no existe infracción al artículo 26 del Código Tributario, ya que el SII no aplica de forma retroactiva otro criterio, sino que aplica y da cumplimiento a la Circular 53 de 1990. Explica que la contribuyente incurre en un error de apreciación al momento de aplicar las normas del N° 4 del artículo 74 de la Ley sobre Impuesto a la Renta y la Circular 53 del año 1990, ya que en ninguno de ellos señala que al momento de determinar la calidad de dividendo definitivo al término del ejercicio, en razón o no de la existencia de FUT u otros ingresos o cantidades no gravadas con impuestos, se debe volver a recalcular el impuesto determinado al 35 Timbre Electrónico momento de la distribución del dividendo. Tanto la norma jurídica como la instrucción del Servicio, hacen alusión exclusivamente a la restitución del crédito si la deducción del mismo resultare indebida, total o parcialmente, pero nunca se refiere a la posibilidad de llevar a cabo un nuevo cálculo respecto del impuesto ya determinado. En cuanto al principio de no confiscatoriedad de los tributos, reitera lo señalado respecto de las facultades de fiscalización del SII, en conformidad a los artículos 59, 60, 63 y 200 del Código Tributario, en lo que dice relación con la declaración rectificatoria. En cuanto a la inexistencia de perjuicio fiscal, señala que la alegación, referente a que de aceptar la liquidación se llegaría al absurdo de que la suma que habría que reintegrar al Fisco ahora en concepto de restitución de crédito sería la misma suma que el accionista tendría que solicitar devolución en concepto de impuesto pagado en exceso, derecho éste último que nacería sólo si se aceptara y pagara lo pretendido por el Servicio, porque antes de este hecho no ha existido impuesto alguno pagado en exceso. Señala que resulta del todo improcedente, ya que en el presente caso no se determinaron diferencias a cobrar respecto de la restitución del crédito de primera categoría de acuerdo al Artículo 74 N° 4 de la LIR, si no que las diferencias determinadas en la liquidación son por concepto de retención del impuesto adicional y no por restitución del crédito de primera categoría, por lo tanto, esta alegación debe ser desestimada de plano. TERCERO: Que según consta en página 8 de la Liquidación reclamada, a fojas 59 vta., como conclusión, se concilia la referencia N° 1 de la Citación, esto es, lo correspondiente al dividendo distribuido en enero de 2012, dado que habría sido girada la diferencia. En consecuencia, dicha referencia no resulta controvertida. CUARTO: Que, respecto del dividendo distribuido en mayo del año 2012, consta tanto en la Citación N° 8 de fecha 6 de febrero de 2015 a fojas 31, como en la Liquidación reclamada que “Al igual que el dividendo distribuido en enero de 2012, se determinó diferencia en la retención del impuesto adicional por el dividendo distribuido en mayo de 2012 originado por la modificación del registro FUT a la fecha de distribución”, es decir, la diferencia se produce al modificar el FUT, en la imputación a utilidades tributables, esto es, en la imputación definitiva, hecho que por lo demás no fue controvertido por la reclamante. QUINTO: Que, lo anterior también se ve ilustrado en los cuadros explicativos que constan en la Liquidación a fojas 60 vuelta y 61, donde se aprecia, tal como afirma el SII, que la imputación a utilidades financieras con crédito provisorio del ejercicio es incluso menor a la determinada por la contribuyente, previo a la declaración rectificatoria que incide en la modificación del FUT. Así a fojas 60 vuelta se observa que la imputación hecha por el contribuyente corresponde a un monto total de $ 83.805.286.544, y por acción de $ 36 Timbre Electrónico 2,566685837513, mientras que de acuerdo al FUT rectificado la imputación hecha a utilidades financieras con crédito provisorio del ejercicio corresponde a un monto total de $ 72.656.577.782 y por acción de $ 2,225236818411. De este modo queda claro que la diferencia se produce en la imputación definitiva. SEXTO: Que expresado lo anterior corresponde analizar las normas que regulan la materia. SÉPTIMO: Que, el artículo 58 N° 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta dispone, en lo pertinente que: “Se aplicará, cobrará y pagará un impuesto adicional a la renta, con tasa del 35% en los siguientes casos: 2. Las personas que carezcan de domicilio o residencia en el país, pagarán este impuesto por la totalidad de las utilidades y demás cantidades que las sociedades anónimas o en comanditas por acciones respecto de sus accionistas, constituidas en Chile, les acuerden distribuir a cualquier título, en su calidad de accionistas…” OCTAVO: Que, el Artículo 63 inciso primero del mismo cuerpo legal disponía antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.630 de 2012, en lo pertinente que: “A los contribuyentes del impuesto adicional se les otorgará un crédito equivalente al monto que resulte de aplicar a las cantidades gravadas conforme a los artículos 58, 60 inciso primero y 61, la misma tasa de primera categoría que las afectó.” NOVENO: Que, por su parte el texto del artículo 74 N° 4 de la LIR, vigente hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.630 de 2012, disponía en lo pertinente que: “Estarán igualmente sometidos a las obligaciones del artículo anterior: 4. Los contribuyentes que remesen al exterior, retiren, distribuyan o paguen rentas afectas al impuesto adicional de acuerdo con los artículos 58, 59, 60 y 61…No obstante tratándose de la remesa, retiro distribución o pago de utilidades o de las cantidades retiradas o distribuidas a que se refiere el artículo 14 bis, la retención se efectuará con tasa del 35%, con deducción del crédito establecido en el artículo 63. En el caso de los dividendos pagados por sociedades anónimas o en comandita por acciones, si la deducción del crédito resultare indebida, total o parcialmente, la sociedad deberá restituir al Fisco el crédito deducido en exceso, por cuenta del contribuyente de impuesto adicional.” DÉCIMO: Que, la Circular N° 53, de 1990 del SII, dispone en lo pertinente que: “a) En el caso de estas sociedades, cabe tener presente que la imputación de las distribuciones de renta a las utilidades tributables e ingresos o cantidades no gravadas con impuestos, acumuladas en las empresas se efectúa en el momento mismo de la distribución del dividendo, considerando para tales fines el fondo de utilidades tributables (FUT) existente 37 Timbre Electrónico al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior…” “En consecuencia, en esa oportunidad queda definida la situación tributaria de los dividendos distribuidos respecto del Impuesto Global Complementario o Adicional conforme al orden de imputación establecido en la letra d) del N° 3 del Párrafo A) del artículo 14 de la Ley de la Renta, en el sentido de que estos se imputarán, en primer término a las rentas o utilidades afectas a dicho tributo, comenzando por las más antiguas, y luego, a las rentas o cantidades no gravadas con los citados tributos….” “b) Si la mencionada distribución de acuerdo al orden de imputación antes señalado, en el caso de los contribuyentes del impuesto adicional del artículo 58 N°2 de la ley, se efectúa con cargo a rentas o utilidades tributables, los referidos dividendos quedarán afectos al citado gravamen, tributo que se cumple mediante su retención, con tasa del 35%, dispuesto por el artículo 74 N° 4 de la ley, con derecho a rebajar en contra de dicha retención, como crédito, con la tasa que corresponda, el impuesto de primera categoría que haya afectado a las citadas rentas o utilidades tributables, incrementadas éstas previamente en una suma equivalente a la mencionada rebaja tributaria…” UNDÉCIMO: Que, según consta en el proceso la distribución de dividendos se efectuó en mayo del año 2012, por lo tanto, de acuerdo a la Circular, la imputación de tales distribuciones se efectúa en el momento mismo de la distribución, considerando para tales efectos, el FUT existente al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, esto es, al 31 de diciembre del año 2011 y por lo tanto en esa oportunidad queda definida la situación tributaria de los dividendos respecto del Impuesto Adicional. Ahora bien según consta tanto en el reclamo como en el escrito mediante el cual el SII evacúa el traslado del mismo, así como en la Citación y en la Liquidación, la contribuyente presentó una rectificación a la declaración de Impuesto a la Renta correspondiente al AT 2013 efectuada con fecha 8 de mayo de 2014, lo que dio lugar a modificaciones al FUT al 31 de diciembre del año 2011, es decir, en el FUT a considerar para efectos de la imputación de los dividendos distribuidos en mayo de 2012, debiendo en consecuencia haber modificado su declaración mensual de impuesto adicional, considerando el FUT rectificado, toda vez que, como se mencionó, la situación tributaria de dichos dividendos queda definida al momento de la distribución y considerando el FUT al 31 de diciembre de 2011. DUODÉCIMO: Que respecto al hecho de no modificar su declaración mensual de impuesto adicional, considerando el FUT rectificado debido a la calificación provisoria de los dividendos distribuidos en mayo de 2012, la Circular señala en lo pertinente que: “Ahora bien, si las citadas sociedades al 31 de diciembre del año precedente, no registran un Fondo de Utilidades Tributables u otros ingresos o cantidades no afectas a dicho tributo, para imputar las distribuciones efectuadas, o tales rentas o cantidades a la fecha indicada no son suficientes para cubrirlas, la parte de dichos repartos no cubiertos con las referidas 38 Timbre Electrónico rentas tributables o ingresos no gravados, según sea el caso, se considerará que corresponden a dividendos provisorios efectuados con cargo a las utilidades generadas en el propio ejercicio en marcha. En este caso, para definir la situación tributaria de las mencionadas distribuciones frente al impuesto adicional del artículo 58 N° 2 de la ley, deberá esperarse el resultado tributario definitivo obtenido por la sociedad al término del ejercicio comercial respectivo, observando al efecto, el orden de imputación establecido anteriormente. No obstante, lo anterior, en la situación descrita, de todas manera deberá practicarse la retención del impuesto adicional que dispone el N° 4 del artículo 74 de la ley, con tasa de 35%, con derecho a deducir también de esta retención, el crédito por impuesto de primera categoría, con la alícuota que corresponda, aunque tales rentas o cantidades a la fecha del reparto todavía no hayan sido afectadas con el citado tributo de categoría.” DÉCIMO TERCERO: Que, consta en el proceso que, al momento de la distribución de dividendos en mayo de 2012, si bien existía remanente de FUT proveniente del año anterior, este no era suficiente para cubrir el total de los dividendos distribuidos. Sin embargo, de acuerdo a la Circular “la parte de dichos repartos no cubiertos con las referidas rentas tributables o ingresos no gravados, según sea el caso, se considerará que corresponden a dividendos provisorios efectuados con cargo a las utilidades generadas en el propio ejercicio en marcha. En este caso, para definir la situación tributaria de las mencionadas distribuciones frente al impuesto adicional del artículo 58 N° 2 de la ley, deberá esperarse el resultado tributario definitivo obtenido por la sociedad al término del ejercicio comercial respectivo”. En consecuencia, tal como señala el SII, solo la parte del dividendo no cubierta por las utilidades tributables se considera que tiene el carácter de provisorio, y no todo el dividendo. DÉCIMO CUARTO: Que, lo señalado en el considerando anterior es de toda lógica y se condice con lo señalado en los considerandos octavo y noveno, toda vez que, la situación tributaria de la parte del dividendo cubierta por las utilidades tributables del ejercicio inmediatamente anterior quedó definida al momento mismo de la distribución, es decir, en mayo de 2012, considerando para tal efecto el FUT al 31 de diciembre del año 2011, y la parte no cubierta de dichos dividendos se considera que corresponde a dividendos provisorios, debiendo en consecuencia esperar el resultado del ejercicio en marcha para determinar su situación tributaria. DÉCIMO QUINTO: Que, en cuanto a la alegación de la contribuyente referente al hecho de que en la rectificatoria de Declaración de Impuesto a la renta del AT 2013, la cual acompaña a fojas 71, presentada con fecha 8 de mayo de 2014, que comprende el FUT rectificado, solucionó y enteró la obligación tributaria en forma total, es necesario señalar que lo declarado por el contribuyente en dicha rectificatoria, en código 20 a fojas 72, corresponde a la restitución del crédito por Impuesto de Primera Categoría pagado en exceso, no 39 Timbre Electrónico obstante que la propia Citación en su página 14, así como la Liquidación reclamada en su página 12 establecen que no existen diferencias por este concepto. DÉCIMO SEXTO: Que, corrobora lo anterior la Circular en comento al señalar en lo pertinente que “En el evento que la deducción del referido crédito por impuesto de primera categoría al final del ejercicio resulte improcedente, ya sea total o parcialmente, por encontrarse las referidas sociedades a la fecha indicada, en una situación de pérdida tributaria, las respectivas empresas por cuenta del accionista extranjero, deberán restituir a las arcas fiscales el total o el exceso del crédito rebajado indebidamente de la retención de impuesto adicional practicada en su oportunidad. Dicha cantidad se restituirá en la misma fecha en que la sociedad respectiva deba presentar su declaración anual de Impuesto a la renta…” DÉCIMO SÉPTIMO: Que tanto la Circular 53 de 1990 como el texto del artículo 74 N° 4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta vigente hasta el 31 de diciembre de 2012, establecen de manera inequívoca que lo que debe restituir la sociedad, por cuenta del contribuyente, al Fisco, es el crédito deducido en exceso de la retención del impuesto adicional. DÉCIMO OCTAVO: Que, no obstante, según se analizó en los considerandos precedentes las diferencias determinadas por el SII, dicen relación con la retención del Impuesto adicional, al haber el FUT rectificado dado lugar a diferencias en la imputación a utilidades tributables provenientes del ejercicio anterior, esto es, en los dividendos cuya situación tributaria quedó definida en forma definitiva al momento de la distribución. DÉCIMO NOVENO: Que la reclamante hace una interpretación errónea de las normas que rigen la materia, lo que queda en evidencia al señalar en la página 6 de su reclamo, que: “en el sentido que no existe la obligación tributaria de diferencias impositivas finales o como lo denomina el SII en su citación diferencia de restitución de crédito por Impuesto de Primera Categoría otorgado en la retención del Impuesto Adicional…”, es decir, asimila dos conceptos distintos. Asimismo, a fojas 12, en la página 21 del reclamo, la contribuyente deja en evidencia la interpretación errada que efectúa de la Circular 53 de 1990, al señalar “luego esa instrucción no puede tener otro efecto que el de permitir a la sociedad calcular el impuesto que en definitiva correspondía aplicar a tales contribuyentes”. VIGÉSIMO: Que, refrenda lo anterior el nuevo texto del artículo 74 N° 4 que comenzó a regir el 1° de enero de 2013 con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.630 de 27 de septiembre de 2012, que dispone en lo pertinente: “4. Los contribuyentes que remesen al exterior, retiren, distribuyan, abonen en cuenta, pongan a disposición o paguen rentas o cantidades afectas al Impuesto Adicional de 40 Timbre Electrónico acuerdo con los artículos 58, 59 y 60, casos en los cuales la retención deberá efectuarse con la tasa de Impuesto Adicional que corresponda, con derecho al crédito establecido en el artículo 63…. Si la deducción del crédito establecido en el artículo 63 resultare indebida, total o parcialmente, la sociedad deberá pagar al Fisco, por cuenta del contribuyente de Impuesto Adicional, la diferencia de impuesto que se determine al haberse deducido indebidamente el crédito, sin perjuicio del derecho de la sociedad de repetir contra aquél. VIGÉSIMO PRIMERO: Que, confrontados ambos textos del artículo 74 N° 4 de la LIR, se puede observar que previo a la modificación de la Ley 20.630, la sociedad debía restituir el crédito deducido en exceso, mientras que en el nuevo texto de dicho artículo deberá pagar la diferencia de impuesto. VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, así las cosas, habiéndose determinado en la Liquidación reclamada diferencias en la retención del Impuesto Adicional, que dichas diferencias dicen relación con la imputación de dividendos en carácter de definitiva, que no se determinaron diferencias por concepto de restitución de crédito por Impuesto de Primera Categoría otorgado en exceso, resulta evidente que la reclamante debió modificar su declaración mensual de retención de Impuesto Adicional. VIGÉSIMO TERCERO: Que, respecto del hecho de producirse un pago en exceso o excesivo del impuesto adicional, es menester señalar que el artículo 126 del Código Tributario dispone en lo pertinente que: “No constituirán Reclamo las peticiones de devolución de impuestos cuyo fundamento sea: 2. obtener la devolución de sumas pagadas doblemente, en exceso o indebidamente a título de impuestos, reajustes, interés o multas. VIGÉSIMO CUARTO: Que consecuencia de lo anterior entiende este sentenciador que dicha alegación no puede ser objeto del presente reclamo, toda vez que además no consta en el proceso el hecho de haberse solicitado la devolución pertinente. VIGÉSIMO QUINTO: Que, respecto a la supuesta infracción al artículo 26 del Código Tributario, esta deberá ser desechada toda vez que ha quedado demostrado que el contribuyente realizó una errónea interpretación de las normas, ajustándose el actuar del SII a las mismas. 41 Timbre Electrónico VIGÉSIMO SEXTO: Que respecto del Principio de no Confiscatoriedad por los motivos señalados en los considerandos vigésimo segundo, vigésimo tercero, y vigésimo cuarto, y teniendo en consideración que en el caso de marras no se determinaron diferencias que digan relación con la restitución del crédito otorgado indebidamente o en exceso, y que la contribuyente podrá solicitar la devolución de la suma pagada indebidamente, también será desechada esta alegación. VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, respecto de la alegación relacionada con el hecho de haberse aprobado y validado por el SII la declaración rectificatoria en todas sus partes, y por lo tanto el SII habría validado el pago hecho por el contribuyente, esto no resulta efectivo desde el momento en que, según el relato de ambas partes, la rectificatoria del Formulario 22 de fecha 8 de mayo de 2014 es la consecuencia de un proceso de fiscalización que tuvo por objeto revisar la procedencia de la solicitud de devolución de Pago Provisional del Impuesto de Primera Categoría por Utilidades Absorbidas, lo que implica revisar entre otras, la correcta determinación de las pérdidas tributarias, así como los créditos acumulados en el FUT. En cambio, tal como lo reconocen ambas partes, la Liquidación reclamada tiene su origen en un programa de fiscalización que tuvo por objeto verificar la correcta determinación del Impuesto Adicional y la correcta determinación de la restitución del crédito por Impuesto de Primera Categoría, siendo esta fiscalización posterior a aquella que concluyó con la rectificatoria en virtud de la cual se modificó el FUT y se declaró por el contribuyente la restitución del crédito por Impuesto de primera categoría otorgado en exceso. Siendo posterior entonces, y habiéndose declarado la restitución en dicha rectificatoria, no cabe sino concluir que no fue objeto del primer programa de fiscalización ni de revisión. Así las cosas, de acuerdo al artículo 59 del Código Tributario “Dentro de los plazos de prescripción, el Servicio podrá examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes”, y es así, que dicha declaración fue objeto del segundo programa de fiscalización, por lo que esta alegación también será desechada. VIGÉSIMO OCTAVO: Que, en virtud de lo razonado en el considerando anterior, es forzoso concluir que tampoco existe infracción a lo dispuesto en el artículo 8 bis N° 3 del Código Tributario, toda vez que, el contribuyente habría recibido información al inicio ambos programas de fiscalización, acerca de la naturaleza y materia objeto de las mismas, cuestión que no desconoce la reclamante. VIGÉSIMO NOVENO: Que, respecto a la procedencia de la multa por infracción de lo dispuesto en el N° 11 del artículo 97, dicha norma dispone que: “El retardo en enterar en Tesorería impuestos sujetos a retención o recargo, con multa de un diez por ciento de los impuestos adeudados. La multa indicada se aumentará en un dos 42 Timbre Electrónico por ciento por cada mes o fracción de mes de retardo, no pudiendo exceder el total de ella del treinta por ciento de los impuestos adeudados. En los casos en que la omisión de la declaración en todo o en parte de los impuestos que se encuentren retenidos o recargados haya sido detectada por el Servicio en procesos de fiscalización, la multa prevista en este número y su límite máximo, serán de veinte y sesenta por ciento, respectivamente.”, de la simple lectura de la norma, se aprecia que el caso de autos se encuadra en la hipótesis de dicha norma, toda vez que, lo declarado por el contribuyente en el código 20, del Formulario 22, folio rectificado N°50836793, de fecha 8 de mayo de 2014 se refiere a la restitución del crédito por impuesto de primera categoría otorgado en exceso y respecto del cual no se determinaron diferencias, pues como ha quedado establecido las diferencias determinadas por el SII dicen relación con la retención del impuesto adicional, es decir, un impuesto sujeto a retención. Por lo tanto esta alegación también será desechada. Por tanto, en mérito de las consideraciones de hecho precedentes, las razones legales ya expuestas, ponderada la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tomando en especial consideración su multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión con las pruebas o antecedentes del proceso, que se trata de un contribuyente Sociedad Anónima, de primera categoría de la ley de impuesto a la renta, sujeto a contabilidad completa, y visto además lo dispuesto en los artículos, artículos 2, 16, 17, 21, 24, 59, 60, 63, 123 y siguientes, 131 bis, ,132, 148 y 200 del Código Tributario, artículo 25 del Código de Comercio, artículos 2, 14, 58, 63, 74, del D.L. N° 824 sobre Impuesto a la Renta, artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, auto acordado sobre la forma de las sentencias, principios, doctrinas y jurisprudencia invocadas y demás normas pertinentes, ponderando preferentemente la contabilidad, Ley 20.322 y demás normas legales pertinentes, ponderando preferentemente la contabilidad. SE RESUELVE: I.- NO HA LUGAR EN TODAS SUS PARTES al reclamo de fecha 23 de diciembre de 2015 EN CONSECUENCIA: I.- CONFÍRMASE LA LIQUIDACIÓN reclamada en este proceso, emitida por la Dirección de Grandes Contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos. III.- NO SE CONDENA EN COSTAS, por haber tenido motivo plausible para litigar. 43 Timbre Electrónico ANÓTESE, REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. Pronunciada por don LUIS ALFONSO PÉRÉZ MANRÍQUEZ, Juez Titular del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Autorizada por don JAVIER ALARCÓN ROJAS, Secretario (S) del Primer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. “ENERSIS S.A. CON SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS” RIT: GR-15-00180-2015 RUC: 15-9-0001746-1 Luis Alfonso Pérez Manríquez 44 Juez Tribunal R. Metropolitana. Primero Incorpora Firma Electrónica Avanzada Timbre Electrónico