Reclamo tributario: resolución

INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA con SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS XV DIRECCIÓN REGIONAL SANTIAGO ORIENTE . RIT N° : GR-17-00133-2015. RUC N° : 15-9-0000741-5. En Providencia, a doce de octubre de dos mil dieciséis. VISTOS: El escrito de 31.07.14, en que compareció don Mario Silva Poblete, en representación de la sociedad INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA ante el Tribunal Tributario, Servicio de Impuestos Internos Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente, ejerciendo su Derecho de Opción respecto al reclamo que fue presentado el 20.09.12 y que se encontraba pendiente de resolución en dicha sede. Por resolución de 07.08.15, este Tercer Tribunal Tributario tuvo por recibidos los autos que le fueron remitidos mediante Ord. N° 208, de 29.05.15, y se reinició la tramitación del reclamo tributario de 31.07.14, en que comparece don Rodrigo Javier Arias Suárez, gerente, RUT N° 7.920.989-9, en representación legal de la sociedad INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA, RUT N° 76.447.620-4, del giro de su denominación, ambos domiciliados en Avenida El Golf N° 40, piso 20, comuna de Las Condes, Región Metropolitana, quien deduce reclamo tributario en contra de la Resolución Exenta N° 3053, de 25.04.12, emanada del SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS XV DIRECCIÓN REGIONAL SANTIAGO ORIENTE, RUT N° 60.803.315-7, representado legalmente por don Claudio Ambiado Araya, Director regional Santiago Oriente, según Resolución SIIPERS N° 704, de 14.12.12, ambos domiciliados en calle General del Canto N° 281, piso 10, oficina N° 1.003, comuna de Providencia, Región Metropolitana. Rolan en autos, A fojas 1 a 216, Comprobante de Distribución de Causa. Expediente Rol 10.438- 12, del Tribunal Tributario del Servicio de Impuestos Internos que contiene: Consulta de reclamo, reclamo tributario y documentación adjunta consistente en Notificaciones, Comprobantes de atención, Resolución EX SII N° 215000000352, de 23.12.11; Res. N° Ex 3053, de 25.04.12; Determinación de Renta Líquida; FUT; FUNT; Cálculo créditos; Conciliación estado de resultados; Análisis de cuenta; Determinación Capital Propio; Estados de resultados mensual; Corrección monetaria; Registro operaciones 18 ter, régimen general, etc.; Registro de dividendos percibidos; Facturas; Cartas de diversas fechas y años; Valor Tributario de Acciones; Formulario 22; Resolución EX. N° 12407; Resolución Ex. N° 17697, de 13.09.12; Res. Exenta N° 3053, de 25.04.12; Memos N° 9/7, de 19.07.13, 12, de enero 20012, N° 10 de 10.02.12, N°297/2012, de 07.07.12; Informe N° 136/7, de 17.07.13, N° 5615/2012, de 12 de septiembre; Ficha de Resumen de Auditoría A67 (PP por Utilidades Absorbidas); Sistema de Apoyo Crediticio, DataCred; Comunicación derecho a retiro; solicitud de revisión de la actuación fiscalizadora y escrito; Escritura pública de revocación y otorgamiento de poderes; Oficios; Circulares; Copias de cédulas de identidad; y, Constan diversas presentaciones del reclamante y resoluciones emitidas en el Tribunal Tributario del Servicio de Impuestos Internos. A fojas 217 a 255, ORD. N° 208, por el cual se remite expediente tributario a este Tribunal Tributario y Aduanero, de 29.05.15; Escrito de asume representación de la parte reclamante y documentos adjuntos relativos a la representación que se invoca; Resolución que tiene por recibido expediente y confiere traslado al Servicio con comprobante de notificación por el sitio de internet del Tribunal al reclamante y por correo electrónico al Servicio; Certificado de Secretaria; y, Documento, escrito con resolución y testimonio de notificación. A fojas 256 a 287, Escrito en que el Servicio asume representación con Resolución SIIPERS N° 704. de 14.12.12; Escrito en que el Servicio evacúa traslado; y, resolución que lo provee con testimonio de notificación. Escrito de la reclamante y resolución con testimonio de notificación. A fojas 288 a 364, Resolución que recibió la causa a prueba, con testimonio de notificación por el sitio de internet del Tribunal al Servicio y por carta certificada a la parte reclamante; Diversas presentaciones de ambas partes, dentro de las cuales la reclamante y el Servicio dedujo reposición con apelación en subsidio en contra de la resolución que recibió la causa a prueba; Resolución que lo provee rechazando la reposición y concediendo la apelación subsidiaria para ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, con testimonio de notificación; Lista con testigo ofrecida por el reclamado, despacho de aviso y acta en que consta haber concurrido a declarar, de 18.05.16; Escritos de delega poder, asume representación de ambas partes, reiteran prueba y acompañan otra, con las resoluciones respectivas y sus testimonios de notificación; compulsas devueltas por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago quien, conociendo del recurso, por resolución de 22.06.16, modificó el punto 3).- de prueba, confirmándose en lo demás; resolución que tiene por recibidas compulsas, decreta el Cúmplase y abre un término probatorio especial por el punto modificado, con testimonio de notificación por el sitio de internet del Tribunal al Servicio y por carta certificada a la reclamante. A fojas 365 y 366, Resolución de 05.10.16, que decretó Autos para Fallo, con testimonio de notificación. A fojas 367 a 377, Escrito de téngase presente y se dicte sentencia, de la parte reclamante; Resolución que lo provee con testimonio de notificación. Con lo relacionado y, CONSIDERANDO. PRIMERO: Que, en el de 31.07.14, compareció don Mario Silva Poblete, en representación de la sociedad INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA ante el Tribunal Tributario, Servicio de Impuestos Internos Dirección Regional Metropolitana Santiago Oriente, ejerciendo su Derecho de Opción respecto al reclamo que fue presentado el 20.09.12 y que se encontraba pendiente de resolución en dicha sede. Por resolución de 07.08.15, este Tercer Tribunal Tributario tuvo por recibidos los autos que le fueron remitidos mediante Ord. N° 208, de 29.05.15, y se reinició la tramitación del reclamo tributario de 20.09.12, en que comparece don Rodrigo Javier Arias Suárez, gerente, en representación legal de la sociedad INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA, RUT N° 76.447.620-4, ya individualizados, quien deduce reclamo tributario en contra de la Resolución Exenta N° 3053, de 25.04.12, emanada del SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS XV DIRECCIÓN REGIONAL SANTIAGO ORIENTE, RUT N° 60.803.315-7, representado legalmente por don Claudio Ambiado Araya, ambos igualmente individualizados con antelación, por los antecedentes y fundamentos que expone y que enseguida se transcriben sucintamente. I. En primer término, señala los hechos en los cuales circunscribe su reclamo, iniciando la referencia a su Declaración de Impuesto a la Renta del Año tributario 2011, en que solicitó una devolución de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas, por la suma de $399.006.579.-, de la que se le devolvió el monto de $209.933.953.-, el 26.05.11, quedando pendiente de devolución la cantidad de $189.072.626.- El 28.06.11, se le emitió requerimiento de antecedentes N° 110200903, para que acreditara la procedencia de la devolución, requiriéndosele una serie de antecedentes contables que asegura haber presentado el 12 de julio de 2011, pero que no se le certificó la entrega; y que el 18.11.11, volvió a presentar documentación. Así, el 23.12.11 se emitió la resolución que reclama por no haber presentado la documentación requerida, acto respecto al cual interpuso Revisión de la Actuación Fiscalizadora probando la ilegalidad y que, por Resolución Exenta N° 12467, la Dirección Regional le dio lugar a su solicitud aceptando la pérdida del ejercicio y devolución de PPUA en relación a la declaración de renta del Año Tributario 2011, pero por Resolución Exenta N° 3053, de 25.04.12, se denegó la solicitud original. Luego, por Resolución Exenta N° 17697, de 13.09.12, el Jefe del Departamento Jurídico Regional, negó lugar a la corrección de vicios manifiestos. II. En segundo lugar, expone las normas de derecho en que basa su accionar. a. Cita y transcribe los artículos 8 bis N° 2 y artículo 59 del Código Tributario; artículos 14, 21 29 a 33, particularmente el artículo 31 N° 3, artículos 93 a 97, todos de la Ley de la Renta, en cuyo mérito se hace procedente la devolución que ha solicitado pues, por la venta de acciones se le produjo una pérdida que ha imputado al FUT en el orden que la ley establece y luego, la pérdida de ejercicios anteriores, se imputó a las utilidades del ejercicio y, en su ausencia, a las utilidades tributables de ejercicios anteriores, originándose la devolución de los impuestos que éstas pagaron. b. En otro capítulo y amparado en las normas antes mencionadas analiza el origen de la pérdida en cuyo mérito procede la devolución, esto es, por la venta de acciones de sociedad anónima abierta de la Compañía Tecno industrial S.A. –C.T.I- adquiridas por canje obtenidas en la fusión con Frimetal S.A., que fue absorbida en un 100% por CTI S.A., posteriormente enajenadas el 18.03.10, operación respecto a la cual el Servicio señaló en la Resolución que cumple con los requisitos para optar al artículo 18 ter de la Ley de la Renta, pesándole a su parte acreditar lo contrario, lo que hace en virtud de lo dicho en el punto N° 6 de la misma, que declara que las acciones de Frimetal S.A. no tenían presencia bursátil y que, producto de la fusión de Frimetal S.A. con C.T.I. S.A., se generó el canje de las acciones entendiéndose que tales son asimilables a acciones de mago de primera emisión causadas en la constitución de una nueva sociedad anónima; sin embargo, considera que adquirir acciones por canje no implica que la sociedad que las adquiere deba modificar las características legales de sus acciones producto de la fusión, pues, en virtud del principio de legalidad tributaria, para modificar la situación, naturaleza de una sociedad o sus efectos, debe existir norma legal expresa que lo establezca, lo que no ocurre en autos. Que la Resolución intenta cambiar las características legales de las acciones por el sólo hecho del canje, aun cuando el propio Servicio ha sostenido que ese en un simple acto material. Confirma ese criterio en los Oficios N° 741, de 04.03.02; y, 4966, de 27.12.06, que cita y transcribe, para concluir que la Resolución sub-lite lo que hace es desconocer la facultad exclusiva y excluyente de interpretación del Director e ignorar que su parte se acogió a lo dispuesto en el artículo 26 del Código del Ramo y acompañó documentos para acreditarlo. c. Añade vulneración de derechos en la fiscalización, pues el ente fiscalizador ha prescindido de los antecedentes proporcionados por su parte desconociendo su declaración de impuestos liquidándole uno distint o al declarado y al acreditado con la documentación que acompañó en sede administrativa, todo conforme dispone el artículo 21 del Código Tributario, razón por la cual en su caso debió citar. Agrega en este capítulo que la Resolución N° 12407, que anuló la Exenta N° 215000000352, de 23.12.11, se emitió mientras existía un procedimiento de fiscalización en desarrollo, sin considerar la necesidad de citar, impidiéndose la bilateralidad a que tiene derecho. Por su parte, asegura que la Resolución recurrida tasa la base imponible sin observar las normas del artículo 64 del Código Tributario. Al efecto cita y transcribe los artículos 21, 22, 27 y 63 del Código Tributario; la Ley N° 20.322; la Circular N° 63, de 2000; y, Resolución N° 19.697, del Servicio, señalando que en su caso era obligatoria la citación, de manera que al no haber obrado así el Servicio en su caso, procede que la resolución de marras sea anulada por concurrir a su respecto vicio o error manifiesto de legalidad. Adiciona argumentos en cuanto a que la Resolución que deja sin efecto la otra, pese a ser característico del acto invalidatorio y sus efectos, reconoce una ausencia de contradicción por falta de bilateralidad pues, sin esperar más trámite se le emitió una nueva resolución desconociendo el derecho a obtener la devolución, vulnerándose el principio de buena fe y sus derechos adquiridos, considerando, además, que su parte tiene legítimo derecho a la devolución en comento. Después de referirse a doctrina, concluye en la ilegalidad del pronunciamiento y procedimiento seguido por el Servicio en la retención de la devolución a que su parte tiene derecho y la consiguiente dictación de la Resolución Exenta N° 3.053, de 25.04.12. En virtud de lo que se viene relatando y normas legales citadas, solicita que se tenga por interpuesto reclamo tributario, darle tramitación y, en definitiva, se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 3.053, de 25.04.12, liberando la devolución solicitada por su parte en su declaración de Impuesto a la Renta contenida en el Formulario 22, Folio 99654111, por concepto de pagos provisionales por Impuesto de Primera Categoría por Utilidades Absorbidas, en la suma de $189.072.626.-, con costas. SEGUNDO: Que, el Servicio de Impuestos Internos evacuando el traslado conferido, solicitó el rechazo del reclamo en todas sus partes, con expresa condena en costas, por los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I. En primer lugar, refiere al proceso de fiscalización originado por la solicitud de devolución contenida en el Formulario 22 del Año Tributario 2011, presentado por la contribuyente. Reconoce que el 26.05.11 se le concedió parcialmente derecho a la devolución por la suma de $209.933.953.-, quedando un saldo pendiente por la cantidad de $189.072.626.- El 12.07.11 se registra un trámite de contribuyente donde aporta documentación y el 18.11.12 con “trámite SII” se deja constancia del aporte total de documentación quedando pendiente de verificación por la fiscalizadora a cargo. Luego, el 23.12.11, se emitió la Resolución Ex. N° 215000000352, que deniega la devolución pendiente de $189.072.626.-, señalando que no aportó los antecedentes solicitados a la Notificación N° 110200903, Resolución que fue anulada por la N° 12.407, de 26.03.12 recaída en proceso RAF y por encontrarse en proceso de revisión la contribuyente. Enseguida, hace presente que la contribuyente registra una pérdida según balance de $2.400.125.884.-, y tributaria por $2.802.488.182.-, por lo que revisó sus antecedentes constatando que dicha pérdida se produce por la venta de acciones de la sociedad anónima abierta CTI, cuyas acciones fueron adquiridas por canje producto de la fusión con Frimetal S.A., sociedad de la cual poseía 524.412.399.- acciones, que fue absorbida en un 100% por CTI S.A., correspondiéndole una acción de CTI por cinco de Frimetal, permitiéndole obtener 104.882.481.- acciones de CTI, que enajenó con fecha 18.03.10 de acuerdo a Factura N° 544236, emitida por Larraín Vial S.A. Corredora de Bolsa, determinando en esa operación una pérdida tributaria de $2.909.064.854.-, respecto a la cual la contribuyente le dio el tratamiento del régimen general de Primera Categoría. Al efecto, apunta en siguiente cuadro explicativo: Venta de Acciones CTI S.A. Costo tributario -4.950.622.537.- Comisión -3.650.697- Venta 2.054.208.380.- Pérdida en Venta de Acciones 2.909.064.854.- Indica que esa operación fue calificada por el Servicio como de aquéllas reguladas por el artículo 18 ter, actual 107, de la Ley de la Renta, ya que las acciones de canje emitidas en procesos de fusión por incorporación de una sociedad anónima abierta sin presencia bursátil en otra sociedad anónima abierta con presencia bursátil, se acoge al artículo 18 ter, porque se asimilan a acciones de pago de primera emisión, por lo que la operación efectuada por el contribuyente no tiene la calidad de una pérdida tributaria de régimen general, siendo improcedente la devolución del pago provisional por impuesto de primera categoría en ese concepto. Basó su calificación en la Circular N° 35, de 16.06.08 y en criterio confirmado por el Departamento Jurídico a través de Memo N° 10, de 10.02.12 previa consulta de enero de 2012 mediante Memo N° 12, dictado antes de emitir la resolución objeto de reclamo. Luego, transcribe la determinación de la Renta Líquida de la contribuyente que sustentó su Formulario 22, Folio N° 99654111 y señala que de los ajustes que efectuó la contribuyente, la pérdida la imputó a utilidades sin crédito de $6.537.872.-, y la cantidad de $237.249.802.-, con tasa del 10% a las del año 2006 y conforme al FUT Folio 427, determinándose un PPUA de $23.724.980.-, y una devolución total de $44.583.307.-, lo que compara con el siguiente cuadro: Por ello fue que se emitió la Resolución Exenta N° 3.053, de 25.04.12, reclamada en autos, denegando el saldo retenido por el Servicio ascendente a la suma de $189.072.626.-, debidamente notificada. II. En segundo lugar, expone los argumentos señalados en el reclamo, en los términos indicados en el considerando que antecede. III. En tercer lugar, manifiesta las razones que ameritan rechazar el reclamo de marras, en los siguientes términos: A. Alegaciones de forma. 1. El Servicio ejerció las facultades de fiscalización que le son propias al tenor de lo dispuesto en el artículo 1° del D.F.L. N° 7; artículos 1°, 59 y 63 del Código Tributario y que fue en virtud de ellas que le requirió a la contribuyente que acreditara tener derecho a la devolución impetrada, lo que no ocurrió totalmente pese a ser de su carga. 2. Validez del acto administrativo impugnado: En este punto invoca la presunción de legalidad de que gozan los actos de la administración del Estado, conforme al artículo 3° de la Ley N° 19.880, en cuyo mérito, cualquier ilegalidad que la reclamante invoque (de fondo o de forma) deberá probarla en términos suficientes que permitan restarle validez a la Resolución. Hace presente que la reclamante omite señalara cualquier tipo de error, vicio o ilegalidad de la resolución, careciendo de fundamento tanto en los hechos como en el derecho. 3. Refiere a otros aspectos a considerarse al momento de resolver, esto es: - Que la carga de la prueba pesa sobre el reclamante según lo dispuesto en el artículo 21 inciso primero y parte final del artículo 21, del Código Tributario y conforme a jurisprudencia que cita y transcribe. - Que en esta sede no procede una nueva auditoría; - Que el principio inquisitivo en materia tributaria obliga a acreditar a la reclamante, resultando inaplicable lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la Ley N° 19.880. B. Apunta las alegaciones de fondo en cuya virtud correspondería rechazar el reclamo de marras, por las siguientes razones: 1. La operación de venta de acciones no se tasó de acuerdo a la facultad consagrada en el artículo 64 del Código Tributario y no existe, en el caso, obligación de emitir Citación pues la operación se analizó en base al costo determinado por la contribuyente, respaldado en Facturas de Compra Nos 240689 y 241187; y el valor de venta y comisión registrados en la factura N° 544236, ajustando a nivel de Renta Líquida Imponible, como agregado, el costo financiero registrado en Balance, Folios 445 y 446, cuenta N° 4-1-10- 10, por $3.727.317.910.-, y la comisión pagada en la operación registrada en la cuenta 4- 1-10-03 por $32.650.697.-, y deduciendo el valor de la venta registrada en cuenta N° 3-1- 10-10 por la suma de $2.045.2087.380.-, utilizando criterios objetivos e imparciales en la determinación de la pérdida tributaria. Al efecto refiere a la norma contenida en el artículo 18 ter, actual 107, de la Ley de la Renta, para concluir que la fiscalización se efectuó en base a los antecedentes presentados por el contribuyente, no prescindiéndose de ellos ni tampoco se calificaron como no fidedignos, no existiendo obligación de emitir citación previa a la emisión de la Resolución; y, que no se tasó pues se utilizó como costo de venta el determinado por la contribuyente, realizándose luego los ajustes a su renta líquida. Agrega que el Servicio no ha modificado la característica legal de las acciones de CTI S.A., apuntando el siguiente cuadro explicativo: Y, se asila en lo sostenido en Circular N° 35 del 2008, en que se estableció que en los procesos de fusión, las acciones de canje tendrán el tratamiento tributario establecido en el artículo 18 ter, actual 107, de la Ley de la Renta, pues se asimilan a acciones de pago de primera emisión causadas en la constitución de una nueva sociedad anónima o en procesos de aumentos de capital de una sociedad existente, lo que ocurre en el caso de marras pues: las acciones de Frimetal S.A. fueron adquiridas en bolsa de valores de acuerdo a la Facturas Nos 240689 y 241187, de noviembre de 2007, acción sin presencia bursátil; Producto de la fusión por incorporación de Frimetal S.A. con C.T.I. S.A. se generó el canje de las acciones, entendiéndose que tales son asimilables a acciones de pago de primera emisión causadas en la constitución de una nueva sociedad anónima o en un proceso de aumento de capital de una sociedad ya existente; y, la venta de las acciones de C.T.I. S.A. se efectuó a través de la Bolsa de Valores, fecha en que contaba con presencia bursátil, de acuerdo a Factura N° 544236, todo lo cual concuerda con Memo N° 10, de 10.02.12, emanado del Departamento Jurídico de Fiscalización y se apoya, además, en la norma contenida en el artículo 99 de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas. 2. Indica que, en la especie, no cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 del Código tributario, respecto al Oficio N° 4966, de 27.12.06 en que se asila la reclamante, pues éste versa sobre fusión de sociedades de responsabilidad limitada en que la absorbente adquiere como parte de los activos, acciones de sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil. También, la Resolución N° 17.697, de 13.09.12, firmada por el Jefe del Departamento Jurídico, reafirma el criterio que la citación es obligatoria sólo en los casos de los artículos 21, 22 y 27 del Código Tributario. En relación a la Resolución Exenta N° 215000000352, de 23.12.11, sostiene que quedan subsanados con la emisión de la Resolución N° 12.407 y que acogió la solicitud de anulación porque se encontraba pendiente de auditoría y revisión los antecedentes aportados, no existiendo contradicción entre la anulación de la resolución masiva y la emisión de la Resolución N° 3.053 que deniega la devolución basada en el análisis de los antecedentes aportados, la que, además, se notificó dentro de los plazos que dispone el artículo 59. En virtud de lo que se viene relatando y normas legales citadas, solicita que se rechace íntegramente el reclamo y se confirme la Resolución Exenta N° 3.053, de 25.04.12, con expresa condena en costas a la reclamante. TERCERO: Que, del escrito de reclamo, del traslado evacuado por el Servicio y del acto reclamado, resultan ser hechos pacíficos de la causa, los siguientes: 1. Que la sociedad INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA, RUT N° 76.447.620-4, tiene como giro la inversión y rentista de capitales mobiliarios, actividades por las que es contribuyente, en general, del Impuesto de Primera Categoría y declara sus rentas efectivas mediante contabilidad completa; 2. Que en el Año Comercial 2010, la reclamante generó una pérdida producto de la venta de acciones de C.T.I. S.A. ocurrida el 18.03.10. Las acciones objeto de la venta fueron adquiridas producto de la fusión de Frimetal S.A. por C.T.I. S.A.; 3. Que la sociedad reclamante presentó su Declaración de Impuesto a la Renta para el Año Tributario 2011, mediante Formulario 22, Folio N° 99654111, en la que solicitó una devolución por concepto de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas por la suma de $399.006.579.-; 4. Que el 26.05.11, el Servicio devolvió la cantidad de $209.933.953.-, quedando pendiente de devolución el monto de $189.072.626.-; 5. Que el 30.06.11, el Servicio de Impuestos Internos emitió la Notificación N° 110200903, en la que se le solicitó a la reclamante que acreditara la procedencia del saldo pendiente de devolución; 6. Que no se discute que la reclamante dio cumplimiento a dicha notificación acompañando documentación; 7. Que el 23.12.11, se emitió la Resolución Ex. SII N° 215000000352, en la que se le denegó la devolución del saldo pendiente; 8. Que el 24.02.12, la reclamante presentó Revisión de la Actuación Fiscalizadora en contra de la Resolución Ex. N° 215000000352, de 23.12.11; 9. Que el 26.03.12, el Servicio emitió la Resolución Exenta N° 12.407, mediante la cual se pronunció sobre la Revisión de la Actuación Fiscalizadora mediante la cual dejó sin efecto la Resolución Exenta N° 215000000352, de 23.12.11, pues, efectivamente, la contribuyente se encontraba en proceso de revisión al momento de su emisión; 10. Que el 25.04.12, el Servicio emitió la Resolución Ex. N° 3.053 denegatoria de la petición de devolución incoada en Declaración de Renta del Año Tributario 2011, por el saldo pendiente correspondiente a la suma de $189.072.626.-; 11. Que se deja constancia en la Resolución Ex. N° 3.053, de 25.04.12 de las siguientes circunstancias que no han sido controvertidas por la reclamante: a. Que las acciones de Fritemal S.A. fueron adquiridas en bolsa de valores, de acuerdo a las Facturas Nos 240689 y 241187, de noviembre de 2007, sin presencia bursátil; b. Que la venta de las acciones de C.T.I. S.A. se efectuó a través de la bolsa de valores, fecha en que contaban con presencia bursátil, de acuerdo a Factura N° 544236. 12. Que el Servicio no discute que, a la emisión de la Resolución N° 3.053, de 25.04.12, no le precedió Citación alguna. CUARTO: Que, por su parte, del escrito de reclamo y del traslado evacuado por el Servicio son puntos sustanciales y pertinentes controvertidos, los siguientes: 1. Efectividad de concurrir los vicios denunciados respecto de la Resolución N° 3.053, de 25.04.12. Antecedentes y circunstancias que los acrediten; 2. Procedencia de efectuar una nueva auditoría en sede jurisdiccional; 3. Tratamiento tributario aplicable a la enajenación de acciones sub-lite y consecuencial pérdida tributaria; 4. Efectividad de haberse modificado, por parte del Servicio de Impuestos Internos, la naturaleza de las acciones enajenadas el 18.03.10; y, 5. Efectividad de concurrir las razones que justificaron la negativa de devolución del saldo pendiente de devolución por la suma de $189.072.626.-, para el Año Tributario 2011. Hechos y circunstancias. Cabe hacer presente que por los puntos señalados en los números 2).- y 3).- no se recibió la causa a prueba por versar sobre cuestiones de derecho, trámite procesal que sí recayó en los puntos 1).-, 4).- y 5).-, resolución que fue objeto de recurso de reposición, con apelación subsidiaria, por ambas partes, reposiciones que se rechazaron y se concedieron las apelaciones en el sólo efecto devolutivo para ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, quien, conociendo del recurso, revocó la resolución apelada sólo en cuanto sustituyó el punto 3).- de la resolución que recibió la causa prueba. En tales condiciones, con fecha 27.07.16, se decretó el Cúmplase abriéndose un probatorio especial por lo modificado. En razón de lo anterior, la resolución que recibió la causa a prueba quedó en los siguientes términos: 1. Efectividad de concurrir los vicios denunciados respecto de la Resolución N° 3053, de 25.04.12. Antecedentes y circunstancias que los acrediten; 2. Procedencia de efectuar una nueva auditoría en sede jurisdiccional; 3. Tratamiento tributario aplicable a la enajenación de acciones sub-lite; y, 4. Efectividad de haberse modificado, por parte del Servicio de Impuestos Internos, la naturaleza de las acciones enajenadas el 18.03.10; y, 5. Efectividad de concurrir razones que hacen procedente la devolución de saldo retenido por el Servicio de Impuestos internos por la suma de $189.072.626.- para el Año Tributario 2011. Hechos y circunstancias. QUINTO: Que, a fin de acreditar sus asertos las partes acompañaron las probanzas que se indicaron en lo expositivo de esta sentencia, las cuales se analizarán al momento de resolver cada una de las alegaciones vertidas en autos. Vale señalar que la parte reclamada ofreció lista con una testigo, quien concurrió a declarar el 18.05.16 y, previo juramento de rigor y exhortada a decir verdad prestó declaración en relación al punto 3).- de la resolución que recibió la causa a prueba; sin embargo, dicho punto fue modificado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago y respecto al nuevo punto el Servicio no reiteró la testimonial, por lo que dicha prueba no corresponde que sea analizada por el Tribunal. SEXTO: Que, enseguida, se avocará al conocimiento del punto 1).- del motivo Cuarto, esto es: “Efectividad de concurrir los vicios denunciados respecto de la Resolución N° 3053, de 25.04.12. Antecedentes y circunstancias que los acrediten.” Al efecto, se tiene que: 1. La parte reclamante sostiene que la Resolución N° 3.053, de 25.04.12, adolece de vicios que la tornan nula y que se configurarían porque hubo vulneración de sus derechos en la fiscalización dado que: a. El ente fiscalizador prescindió de los antecedentes proporcionados por su parte; b. Asegura que la Resolución recurrida tasa la base imponible sin observar las normas del artículo 64 del Código Tributario; c. Que en su caso era obligatoria la citación y que ello no ocurrió. Se asila en la Circular N° 63, de 2000, Resolución N°19.687, Circular N° 49, de 2010, del Servicio de Impuestos Internos; d. Que la Resolución N° 12.407, que anuló la Exenta N° 215000000352, de 23.12.11, se emitió mientras existía un procedimiento de fiscalización en desarrollo; e. Que la Resolución que deja sin efecto la anterior se dictó en ausencia de contradicción por falta de bilateralidad y sin esperar más tramite se le emitió una nueva resolución desconociendo el derecho a obtener la devolución, vulnerándose el principio de buena fe y sus derechos adquiridos. 2. De suyo advierte el Servicio que su actuación es válida por las siguientes razones: a. La reclamante omite señalar cualquier tipo de error, vicio o ilegalidad de la resolución, careciendo de fundamento tanto en los hechos como en el derecho. b. Su acto administrativo goza de presunción de legalidad al igual que todos los actos de la administración del Estado, conforme a la Ley N° 19.880; c. La operación de venta de acciones no se tasó de acuerdo a la facultad consagrada en el artículo 64 del Código Tributario, pues la operación se analizó en base al costo determinado por la contribuyente; d. No existe, en el caso, obligación de emitir Citación; y, e. En relación a la Resolución Exenta N° 215000000352, de 23.12.11, sostiene que quedan subsanados con la emisión de la Resolución N° 12.407 y que acoge la solicitud de anulación no existiendo contradicción entre la anulación de la resolución masiva y la emisión de la Resolución N° 3.053 que deniega la devolución basada en el análisis de los antecedentes aportados, la que, además, se notificó dentro de los plazos que dispone el artículo 59. 3.- A fin de evitar dilaciones innecesarias, como primera cuestión se dirá que respecto a las alegaciones de la reclamante, signadas en las letras d).- y e).- del número 1).- precedente, que atienden a la Resolución N° 12.407 que se pronunció sobre la RAV y por medio de la cual, a su vez, se anuló la Exenta N° 215000000352, de 23.12.11; y, a los errores incurridos en ésta, como asimismo, en relación a la defensa del Servicio en tal sentido plasmados en la letra e).- del número 2).- anterior, dado que la primera ya no tiene existencia jurídica alguna y la segunda no es objeto de reclamo como perentoriamente mandata el número 3).- del artículo 123 bis, del Código Tributario como, asimismo, por no ser ellos actos que inciden en la forma ni en el fondo de la Resolución sub-lite, Ex. N° 3.053, de 25.04.12, no corresponde que esta sentenciadora emita pronunciamiento alguno al efecto; 4.- Otro punto que merece especial mención es lo descrito por el Servicio en cuanto a que la reclamante no señala vicios o errores de la Resolución por lo que su alegación carece de fundamentos de hecho y de derecho. Al efecto, de las menciones hechas en las letras a).-, b).- y c).- del número 1).- que antecede, resulta claro que la reclamante sí ha denunciado vicios que cree concurren en la emisión del acto reclamado y en el transcurso de todo su reclamo los sustenta en las normas que cita, de modo que esta sentenciadora no ve que en la especie lo dicho por el Servicio sea efectivo, de modo que se analizarán cada una de las alegaciones del reclamo al efecto, desestimándose la defensa del Servicio en este punto, sin perjuicio del resultado al que pueda arribarse. 5.- Siendo así, para las alegaciones, es menester traer a colación las normas que rigen el obrar del ente administrativo al caso en estudio contenidas en la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rige los Actos de la Administración del Estado, que en sus artículos 1° a 10 y 34 a 36, disponen que los actos administrativos son decisiones formales escritas en las cuales se contienen declaraciones de voluntad. Es por ello que se exige al ente administrativo la ejecución de todos y cada uno de los actos que le son propios al tipo de procedimiento de que se trate, en pego a los principios conclusivo, celeridad, de economía procedimental y de contradictoriedad, garantizándose con ello el pleno ejercicio del derecho a defensa del administrado. La propia ley en comento otorga presunción de legalidad a los actos de la administración del Estado pues se presume que sus órganos actúan en la forma prescrita y, por ello, gozan de imperio y exigibilidad inmediata, sin perjuicio de los recursos que procedan en su contra. Empero, mandata que los vicios de procedimiento o de forma sólo afectarán la validez del acto administrativo cuando recae en un vicio esencial del mismo y genera perjuicio al interesado. El procedimiento administrativo goza de tres etapas que son, a saber, las siguientes: Iniciación por un acto voluntario del administrado o de oficio por la administración; Instrucción que son aquellos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el asunto, que son efectuados de oficio sin perjuicio del derecho de aportar todos los antecedentes que se estimen necesarios y la administración debe comunicar con la suficiente antelación el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas; y, Resolución final. En tales condiciones, se reguarda al administrado, contribuyente, mediante una serie de exigencias procesales administrativas en el ámbito tributario a que debe ceñirse el Servicio en la emisión de sus actos, tales encontramos en las normas contenidas en los artículos 8 bis, 21, 59 , 63 y 64, del Código Tributario, en el requerimiento de antecedentes, en la obligación de ponderarlos y no prescindir de ellos ni liquidar otro impuesto que el que de ellos resulte, en resolver dentro de los plazos generales o extraordinarios de prescripción; y, especiales tales como los contenidos en el artículo 59 del Código del Ramo, en la facultad de tasación y en la exigencia de citar al contribuyente previa emisión del acto, en los casos en que expresamente se regula como: cuando Impuestos Internos ha declarado no fidedigna la contabilidad o los antecedentes presentados o producidos por el contribuyente; en el caso contenido en el artículo 27 del Código Tributario; cuando el contribuyente, estando obligado a presentar una declaración de impuestos, no la hubiere presentado. 6.- En tales entendidos, para la alegación relativa a que el ente fiscalizador ha prescindido de los antecedentes proporcionados por su parte, del mérito del proceso y de la prueba rendida en autos, apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, en cuanto resultan ser precisas y concordantes entre sí, permiten a esta sentenciadora concluir lo que sigue: a. Que el 28.06.11, el Servicio emitió la Notificación N° 110200903 en la que requirió antecedentes a la contribuyente que le permitieran acreditar tener derecho a la devolución solicitada en su Declaración de Renta del Año Tributario 2011, documentos que debían ser presentados el 12.07.11. (Documento fojas 19); b. Que el 12.07.11 el Servicio emitió la Notificación Operación Renta Folio N° 996554111, Año Tributario 2011, solicitud de antecedentes efectuada por operación renta 1er requerimiento de “otros documentos”, y se indica: “Acciones pendientes: Debe traer Balance, determinación de renta líquida imponible y FUT, todo en libros foliados firmados por el representante legal y contador (original y fotocopia). (Documento fojas 21); c. Que según comprobante de atención de 18.11.11, el Servicio tenía en su poder fotocopia de Balance al 31.12.10, Folios 445 y 446; determinación de Renta Líquida Imponible folio 443; análisis de cuenta A1 a A6; FUT Folio 427; Carta “hecho esencial” CTI de fecha 30.11.09; factura N° 240689, 28.11.07, compra Frimetal; Factura N° 241187, 29.11.07 compra Frimetal; y, carta hecho esencial CTI fecha 22.02.10. (documento fojas 22); d. Que, también, es un hecho pacífico de la causa que la reclamante aportó la documentación requerida por el Servicio; y, e. Que en la Resolución N° 3.053, de 25.04.12, reclamada en autos, luego de referirse a los antecedentes de hecho del proceso de revisión, expone la documental aportada y las conclusiones que de ellas saca, tales como: que, “analizados los antecedentes se verificó que parte de la pérdida tributaria se genera por la venta de acciones de la sociedad anónima abierta C.T.I. (…)”, que se determina que la venta de acciones se ajusta a lo dispuesto en el artículo 18 ter de la Ley de la Renta, según Facturas Nos 240689 y 241187 de noviembre de 2007 y Factura N° 544236, y agrega que se revisó su declaración de Impuestos Anuales (…) y los antecedentes contables presentados”, adicionando en su consideración Cuarta que “(…)concurrió en la fecha indicada en la notificación, 12.07.2011, presentando los antecedentes solicitados, con el objeto declarar entre las observaciones señaladas la procedencia de la pérdida tributaria (…) quedando pendiente algunos antecedentes que fueron entregados con posterioridad.” (Documento fundante rolante a fojas 27 a 30). f. Que, así las cosas, de los hechos asentados precedentemente resulta evidente que el Servicio sí revisó la documentación aportada por la contribuyente en sede administrativa, aporte de documentación que ocurrió, por lo menos, al dar respuesta al requerimiento efectuado mediante Notificación N° 110200903, de 28.06.11 y en requerimiento de 12.07.11, existiendo comprobante de aporte de documentación de 18.11.11, cuestión que, además, el Servicio no desconoce en su traslado, de modo que no concurre, en la especie, el vicio denunciado, pese a que el resultado consignado en la Resolución reclamada no sea compartido por la actora, de modo que a esta sentenciadora no le cabe sino rechazar la alegación de la reclamante que por el presente se analiza. 7. En relación a la alegación que el Servicio habría tasado la operación sin observar las normas del artículo 64 del Código Tributario, se tiene que: a. La norma cuya aplicación habría sido obviada por el Servicio dispone: “Cuando el precio o valor asignado al objeto de la enajenación de una especie mueble, corporal o incorporal, o al servicio prestado sirva de base o sea uno de los elementos para determinar un impuesto, el Servicio, sin necesidad de citación previa, podrá tasar dicho precio o valor en los casos en que éste sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza, o de los que normalmente se cobran en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación.”; b. Como se ve, esa norma de tasación está dada para los casos en que, a criterio del Servicio, el precio asignado a una de esas operaciones sea notoriamente inferior al corriente en plaza, mas no para el caso en que se intente otorgar tal o cual tratamiento tributario según regímenes generales o especiales, pero respetando el valor establecido en la convención. c. Siendo así, fluye del acto reclamado que el Servicio consideró los valores dados en las facturas de compras (valor de adquisición) y en la de venta de las acciones (valor de la enajenación), para, luego, complacerse en esos datos acreditados por la propia contribuyente, no viéndose que el ente administrativo hubiere fijado un precio en la venta diferente al que se indica en las Facturas acompañadas, lo que deja de manifiesto que el Servicio no tasó la operación de venta de acciones de la reclamante que originó la pérdida que sustentó su petición de devolución, lo que torna improcedente revisar si se observó, o no, la norma en comento, razón por la cual sólo cabe rechazar, desde ya, esta alegación. 8. En lo tocante a la alegación de la actora de que el Servicio no le citó debiendo hacerlo por haber prescindido de sus antecedentes, y asilarse en la Circular N° 63, de 2000, Resolución N°19.687, Circular N° 49, de 2010, del Servicio de Impuestos Internos, se tiene que: a. Tal como se señaló, efectivamente, existen ciertos casos en que el Servicio se encuentra compelido a citar previa emisión del acto administrativo; sin embargo, en la mayoría de esos casos la citación se requiere previa a la emisión de una liquidación, cuyo no es el caso pues lo que se reclama en autos es de una Resolución denegatoria de PPUA, conforme al inciso final del artículo 59 del Código Tributario, proceso administrativo iniciado por requerimiento del propio contribuyente en su Declaración Anual de Impuesto a la Renta y para lo cual el legislador, únicamente, le imponía como requisito el pronunciarse dentro del plazo de doce meses contados desde la presentación de la petición y seguir el procedimiento administrativo ya transcrito, ambas circunstancias que concurrieron en la especie, considerando, además, que el plazo para resolver, en este caso, la contribuyente no lo objetó; b. Por otro lado, en la única hipótesis en que previo a una resolución podría, eventualmente, encontrarse obligado el Servicio a Citar sería cuando califica de no fidedigna la documentación aportada por la contribuyente, situación que en la especie no concurre pues tal declaración no existe, añadido el hecho que, como se dejó asentado precedentemente, el Servicio sí revisó la documentación de la reclamante y en su mérito resolvió. c. En cuanto a los pronunciamientos en que se asila, consistentes en: la Circular N° 63, de 2000, Resolución N°19.687, Circular N° 49, de 2010, por lo antes mencionado, como asimismo: considerando que la primera refiere a la citación previa a la emisión de una liquidación cuando, en proceso de auditorías tributarias se han detectado diferencias impositivas que deben ser corregidas so pena de liquidarse; la segunda, aun cuando carece de fecha, de lo transcrito por la reclamante se lee que refiere a la prohibición de tasar bases imponibles en la citación; y, la tercera, instruye sobre la obligatoriedad del plazo para citar cuando se ha certificado que el contribuyente ha puesto a disposición del Servicio toda la documentación requerida en proceso iniciado mediante requerimiento de antecedentes y sólo al plazo, mas no a citación, de 12 meses para resolver peticiones de devoluciones de PPUA, resulta claro que ninguna de ellas tiene que ver con la materia sub-lite; d. En consecuencia, esta sentenciadora puede dar por establecido que en el caso de marras no era obligatoria la citación previa a la emisión de la Resolución denegatoria reclamada en autos, razón por la cual el vicio denunciado no concurre en la especie, debiéndose, por tanto, rechazar el reclamo en este punto. 9. Hácese presente que, en todo caso, cuando el contribuyente estime que el Servicio vulnera sus derechos al no certificar que puso a su disposición la documentación requerida, siempre tiene a salvo incoar un Procedimiento Especial por Vulneración de Derechos conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 155 y siguientes del Código Tributario. 10. Finalmente, para lo dicho por el Servicio en su traslado relativo a que en el caso de marras no tiene aplicación lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la Ley N° 19.880, que versan sobre la etapa de instrucción: Esta sentenciadora no ve razón alguna por lo que dichas normas no debieran considerarse en la emisión de un acto administrativo iniciado a requerimiento del administrado, etapa de instrucción que se cumplió con los diversos requerimientos de antecedentes y cumplimientos respectivos, prueba aportada por la reclamante que se estudió y ponderó tal como ya ha quedado establecido con antelación. 11. Así las cosas, de los antecedentes expuestos y razonamientos establecidos se sigue que, en la especie no procede emitir pronunciamientos respecto a las alegaciones vertidas en relación a la Resolución Exenta N° 215000000352, de 23.12.11, dado que ella se dejó sin efecto, como asimismo, respecto a la Resolución N° 12407 que anuló la anterior, pues ésta corresponde a un acto no susceptible de reclamo, conforme a lo dispuesto en el número 3 del artículo 123 bis del Código Tributario. Y, en relación a lo demás, no se comprobó que el Servicio hubiere prescindido de los antecedentes aportados por la reclamante en sede administrativa, como tampoco que se tasó la base imponible ni que, previo a la emisión del acto reclamado fuera obligatoria la citación, ultimas tres alegaciones que, en consecuencia, deben ser desestimadas, procediendo confirmar en ello la Resolución Exenta N° 3.053, de 25.04.12, reclamada en autos. SÉPTIMO: Que, enseguida corresponde hacerse cargo de lo señalado en el punto 2).- indicado en el motivo Cuarto, esto es: “Procedencia de efectuar una nueva auditoría en sede jurisdiccional”. Al efecto se tiene que: 1. Tal como sostiene el Servicio de Impuestos Internos, esta sentenciadora no tiene facultades para efectuar una auditoría, pues ello es de especial competencia del organismo fiscalizador dotado de personal y herramientas idóneas al efecto, conforme a lo dispuesto en el D.F.L. N° 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda, en relación al artículo 6° del Código Tributario; 2. Lo anterior no obsta a que el Tribunal deba revisar toda la prueba rendida en el proceso y zanjar la controversia en su mérito, pues ello constituye una obligación de la que no es posible prescindir al tenor de lo prescrito en el artículo 132 del Código Tributario; 3. En todo caso se hace presente que, atendida la especial naturaleza del acto reclamado por la presente vía, cual es el reclamo en contra de una resolución denegatoria que nace de una petición voluntaria de la contribuyente en sede administrativa; y, no siendo controvertido en autos que la reclamante aportó antecedentes requeridos en dicha sede, esta sentenciadora deberá revisar aquéllos y ponderarlos de tal suerte que, en su mérito se concluirá si la negativa de devolución resuelta por el Servicio se apegó a lo que en derecho correspondía y a los antecedentes aportados; 4. Por su parte y en este mismo ítem corresponde referirse a lo señalado por el Servicio en el sentido que alude que sería a la contribuyente a quien le pesa la carga de la prueba en autos, para lo cual se debe tener en consideración que en juicio cada litigante debe acreditar sus asertos, no siendo de carga exclusiva del contribuyente, sino que, en la medida que cualquiera de ellos asevere algún hecho que, a su vez, es negado por la contraria, deberá acreditar su efectividad o los antecedentes que le son su oposición; 5. En tales condiciones, el punto de derecho en estudio ha de tenerse por efectivo que en esta sede no procede una nueva auditoría; sin embargo, la prueba aportada en sede administrativa y en cuyo mérito se resolvió, aportada también en la presente sede judicial, necesariamente ha de ser revisada por esta sentenciadora, con las precisiones antes realizadas. OCTAVO: Que, enseguida corresponde avocarse al conocimiento y fallo de los puntos 3).- y 4).- signados en el considerando Cuarto, esto es: “Tratamiento tributario aplicable a la enajenación de acciones sub-lite y consecuencial pérdida” y “Efectividad de haberse modificado, por parte del Servicio de Impuestos Internos, la naturaleza de las acciones enajenadas el 18.03.10”, los que por tener estrecha relación y uno servir de base a la resolución del otro, respectivamente, se analizarán en conjunto. Al efecto se tiene que: 1. La reclamante ha esgrimido que la venta de acciones de sociedad anónima abierta de la Compañía Tecno Industrial S.A. –C.T.I.-, fueron adquiridas por canje obtenidas en la fusión con Frimetal S.A., que fue absorbida en un 100% por C.T.I. S.A., y posteriormente enajenadas el 18.03.10, operación respecto a la cual el Servicio le otorgó el tratamiento tributario del artículo 18 ter de la Ley de la Renta, pues las acciones de Frimetal S.A. no tenían presencia bursátil y que, producto de la fusión por incorporación de Frimetal S.A. con C.T.I. S.A., se generó el canje de las acciones entendiendo que tales son asimilables a acciones de pago de primera emisión causadas en la constitución de una nueva sociedad anónima o en un aumento de capital posterior; sin embargo, considera que adquirir acciones por canje no implica que la sociedad que las adquiere deba modificar las características legales de las acciones que tenía antes de la fusión, pues en virtud del principio de legalidad tributaria, para modificar la situación, naturaleza de una sociedad o sus efectos, debe existir norma legal expresa que lo establezca, lo que no ocurre en el tema que se trata. Que la Resolución intenta cambiar las características legales de las acciones por el sólo hecho del canje, aun cuando el propio Servicio ha sostenido que ése en un simple acto material. Confirma ese criterio en los Oficios N° 741, de 04.03.02; y, 4966, de 27.12.06, en los que se asila. Entonces, la Resolución sub-lite desconoce la facultad exclusiva y excluyente de interpretación del Director e ignora que su parte se acogió a lo dispuesto en el artículo 26 del Código del Ramo. 2. Por su parte, el Servicio sostiene que no ha modificado la característica legal de las acciones de CTI S.A. y se ampara en lo sostenido en Circular N° 35, del 2008, en que se estableció que en los procesos de fusión, las acciones de canje tendrán el tratamiento tributario establecido en el artículo 18 ter de la Ley de la Renta, pues se asimilan a acciones de pago de primera emisión causadas en la constitución de una nueva sociedad anónima o en procesos de aumentos de capital de una sociedad existente, lo que ocurre en el caso de marras, pues: Las acciones de Frimetal S.A. fueron adquiridas en bolsa de valores de acuerdo a la Facturas Nos 240689 y 241187, de noviembre de 2007, acción sin presencia bursátil; Producto de la fusión por incorporación de Frimetal S.A. con C.T.I. S.A. se generó el canje de las acciones, entendiéndose que tales son asimilables a acciones de pago de primera emisión causadas en la constitución de una nueva sociedad anónima o en un proceso de aumento de capital de una sociedad ya existente; y, La venta de las acciones de C.T.I. S.A. se efectuó en una Bolsa de Valores, fecha en que gozaban de presencia bursátil, de acuerdo a Factura N° 544236; todo lo cual concuerda con Memo N° 10, de 10.02.12, emanado del Departamento Jurídico de Fiscalización y se apoya, además en la norma contenida en el artículo 99 de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Indica que, en la especie, no cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 del Código Tributario respecto al Oficio N° 4966, de 27.12.06 en que se asila la reclamante, pues éste versa sobre fusión de sociedades de responsabilidad limitada en que la absorbente adquiere como parte de los activos, acciones de sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil. Además, la Resolución N° 17697, de 13.09.12, firmada por el Jefe del Departamento Jurídico, reafirma el criterio que la citación es obligatoria sólo en los casos de los artículos 21, 22 y 27 del Código Tributario. 3. Así se puede ver que, en la especie, para determinar el tratamiento tributario aplicable a la enajenación de acciones y consecuente resultado negativo, la primera cuestión a determinar es si en el caso concurren, o no, las circunstancias del régimen especial que establecía el artículo 18 ter, actual 107, de la Ley de la Renta; para luego, saber si el Servicio obró conforme a derecho al sostener la afirmativa anterior. 4. Al efecto, conviene tener presente las normas de derecho que rigen la cuestión de marras. Particular importancia tiene al caso recordar las normas contenidas en el artículo 19 N° 20 y artículos 65 y siguientes de la Constitución Política de la República en cuya virtud se consagra el conocido principio de legalidad en materia tributaria, según el cual la Constitución asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas y en ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Es por ello que las materias que impongan, supriman, reduzcan o condonen tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión, son propias de ley y de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Tal como se ha señalado por la Excma. Corte Suprema, en causa Rol 21655-14, de 19.05.15: “Que en virtud del principio de legalidad o de reserva legal que impera en materia tributaria, únicamente por ley se puede imponer, suprimir, o reducir tributos de cualquier clase o naturaleza, y también sólo por ley se pueden establecer exenciones tributarias o modificar las ya existentes. Este principio viene a ser una forma de asegurar a los contribuyentes el ejercicio del poder tributario sólo dentro del ámbito legal, quedando vedado a la autoridad administrativa el ejercicio de dicho poder. Del mismo principio deriva la interpretación estricta de las normas que establecen exenciones o beneficios tributarios, de manera que, sin extender por analogía la franquicia impositiva a otros supuestos no previstos expresamente por ella, tampoco podrá restringirla a menos casos de los que el propio texto interpretado señala, salvo, huelga mencionar, que otra disposición o ley explícitamente así lo establezca.” 5. Justamente, los artículos 15, 57 N°2, 67, 99 y 100 de la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, vigente a la época de ocurrencia de los hechos de marras, establecían que: El capital de una sociedad anónima se divide por acciones de igual valor. Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes. La sociedad podrá emitir acciones de pago y se ofrecerán al precio que determine libremente la junta de accionistas. Toda vez que se quiera acordar una fusión, ésta será materia de junta extraordinaria de accionistas y requiere quórum especial. Define la normativa en referencia que: “La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.” Y, agrega que: “Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye.” Por su parte, “Hay fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. En estos casos, no procederá la liquidación de las sociedades fusionadas o absorbidas.” Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso, el directorio de ésta deberá distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas, en la proporción correspondiente. Y, ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima lo que es más propiamente conocido como el Derecho a Retiro. 6. Por su parte, es menester recordar las normas que tienen relación con el cambio de propiedad en las acciones de una sociedad anónima, contenidas en el D.L. N° 824, de 1974, la Ley de la Renta, pues de ellas dependerá el modo en que han de tributar y el régimen aplicable a todos los efectos que de ellos deriven. Como primera cuestión y, aun cuando el legislador tributario lo señalaba en el caso de las reinversiones en sociedades de personas a la época de ocurrencia de los hechos de marras, sirve para ilustrar la materia lo que indicaba en el artículo 14, letra A).- N° 1, letra c).- en cuanto entendía por fusión de sociedades la reunión del total de los derechos o acciones de una sociedad en manos de una misma persona. Así, señalaba el artículo 17°: No constituye renta: 8).- El mayor valor, incluido el reajuste del saldo de precio, obtenido en las siguientes operaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18: a) Enajenación o cesión de acciones de sociedades anónimas, siempre que entre la fecha de adquisición y enajenación haya transcurrido a lo menos un año. Agregaba el artículo 18°: En los casos indicados en las letras a), b), c), d), i) y j) del N° 8 del artículo 17, si tales operaciones representan el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, el mayor valor que se obtenga estará afecto a los impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda. Adiciona dicho artículo que cuando el Servicio determine que las operaciones a que se refiere anteriormente son habituales, considerando el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, corresponderá al contribuyente probar lo contrario. Particular y excepcionalmente establecía el artículo 18º ter, al momento de la ocurrencia de la venta de acciones de marras, que no obstante lo dispuesto en los artículos 17º, Nº 8, y 18º bis, no se gravará con los impuestos de esta ley, ni se declarará, el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones emitidas por sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil, efectuada en una bolsa de valores del país o en otra bolsa autorizada por la Superintendencia de Valores y Seguros o en un proceso de oferta pública de adquisición de acciones regida por el Título XXV de la ley Nº 18.045, siempre que las acciones hayan sido adquiridas en una bolsa de valores, o en un proceso de oferta pública de adquisición de acciones regida por el Título XXV de la ley Nº 18.045 o en una colocación de acciones de primera emisión, con motivo de la constitución de la sociedad o de un aumento de capital posterior, o con ocasión del canje de bonos convertibles en acciones considerándose en este caso como precio de adquisición de las acciones el precio asignado al ejercicio de la opción. Con la finalidad de obtener una mejor comprensión, se puede señalar, entonces, que dicha norma contempla requisitos en la adquisición y enajenación de acciones para someterlas al tratamiento tributario de excepción; éstos son, a saber, los siguientes: Requisitos en la enajenación: 1. Acciones emitidas por sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil, 2. Efectuada en: a. Una bolsa de valores del país; o, b. En otra bolsa autorizada por la Superintendencia de Valores y Seguros; o, c. En un proceso de oferta pública de adquisición de acciones regida por el Título XXV de la ley Nº 18.045. Requisitos en la adquisición de las acciones enajenadas: Esto es, que hayan sido adquiridas en: 1. Una bolsa de valores; o, 2. En un proceso de oferta pública de adquisición de acciones regida por el Título XXV de la Ley Nº 18.045; o, 3. En una colocación de acciones de primera emisión, con motivo de: a. Constitución de la sociedad; o, b. De un aumento de capital posterior; o, c. Con ocasión del canje de bonos convertibles en acciones considerándose en este caso como precio de adquisición de las acciones el precio asignado al ejercicio de la opción. 7. Es menester recordar lo que se ha dicho en la jurisprudencia relación a la fusión por incorporación. Así, en autos ROL 3573-2005, la Excma. Corte Suprema señaló que “(…) por efecto de la fusión por incorporación, cuyo es el caso, se produce, como su nombre lo indica, una incorporación del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente de manera que existe un solo patrimonio consolidado.” 8. En general, se ha sostenido el criterio que en la fusión se produce la integración de patrimonios a consecuencia de la fusión, que constituye un traspaso a título universal, de modo tal que supone “una transmisión in universum ius del patrimonio de todas las sociedades fusionadas a favor de la nueva o la absorbente; y, por otro lado y como efecto de la fusión se produce la inclusión de nuevos socios y canje de acciones de los accionistas de la fusionada, esto es, que: “(…)las acciones o derechos pertenecientes a la sociedad o sociedades que desaparecen son reemplazadas o sustituidas por aquellas que debe emitir la sociedad que se crea o que subsisten, los socios que se integran no perderán la titularidad de sobre ellas, esto significa que dichos derechos o acciones emitidas mantendrán como fecha de adquisición aquella que originalmente tenían en la o las sociedades que desaparecen.” Tal como los activos y pasivos de la sociedad que desaparece mantienen la misma situación tributaria en la sociedad que se crea o subsiste, empero, como por la fusión se produce un cambio en la titularidad de los bienes, derechos y obligaciones que formaban parte de la absorbida, es la que subsiste o se crea la que pasará a detentar esa calidad y es por ello que la sociedad que los adquiere tendrá como fecha de adquisición la de la fusión. [Antonio Faúndez Ugalde, Reorganización Empresarial Derecho Tributario y Tributación Interna, Editorial Legal Publishing Chile Thomson Reuters, Santiago Chile, 2012]. 9. Conforme autoriza el artículo 2° del Código Tributario, en relación a los artículos 19 y siguientes del Código Civil, al interpretarse una ley no es permitido desentender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma. Las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias se les dará en éstas su significado legal, de lo contrario, las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte. Y, lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. Al caso, para los análisis que se dirán y dado que no existe una definición legal para la palabra, se recurre al Diccionario de la Real Academia Española que en su primera acepción entiende por la palabra “colocar” ínsita en la norma en estudio: “Poner a algo o a alguien en su debido lugar.” 10. Finalmente, y aun cuando las instrucciones del Servicio no resultan vinculantes para esta sentenciadora, por haberse invocado por ambas partes y a fin de ilustrar la materia de marras y hacerse cargo de todas las alegaciones vertidas en autos, conviene recordar las siguientes: - En Oficio N° 4966, de 27.12.06: relativo a dos fusiones de sociedades donde la última absorbente, de responsabilidad limitada, adquiere por su efecto, acciones obtenidas por la primera fusionada en bolsa, S.A. y con presencia bursátil, acogidas al artículo 18 ter de la L.I.R. En relación a las consultas, el Servicio señala el siguiente criterio, para ese caso: (…) este Servicio a través de algunos pronunciamientos emitidos sobre los efectos tributarios que produce la fusión, ha señalado que dicha figura jurídica conlleva un cambio de titular de los bienes que pertenecían a la sociedad absorbida, los que se integran y confunden en el patrimonio de la sociedad subsistente. Por tanto, al constituir esta figura jurídica una forma de adquisición o hacerse dueña de los bienes de la sociedad que se absorbe, se concluye que las acciones que recibe la sociedad absorbente de la sociedad absorbida no pueden continuar acogidas al beneficio tributario del artículo 18 ter de la Ley de la Renta, atendido a que la modalidad mediante la cual la citada sociedad absorbente se hace dueña de las mencionadas acciones, no se comprende dentro de aquellas alternativas de adquisición que señala el referido artículo 18 ter, por lo que en la especie sólo cabe confirmar el criterio que expone el recurrente en su escrito.” En razón de ello, agrega otro criterio consultado en cuanto a que “(…) al no quedar afecta la enajenación de acciones a las normas del artículo 18 ter de la Ley de la Renta, tal operación se rige por las disposiciones del artículo 17 N° 8 letra a) e incisos 2°, 3° y 4° de dicho numerando, pudiendo quedar afecta la referida operación al Impuesto Único de Primera Categoría o al régimen general que establece la ley del ramo (Impuesto de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional)”. Por consiguiente: “En el evento que de la enajenación de las acciones se obtenga una pérdida tributaria, ésta podrá deducirse como gasto de acuerdo al régimen tributario que haya afectado a la mencionada operación de acciones, esto es, de los ingresos afectos al Impuesto Único de Primera Categoría o de los ingresos afectos al régimen general de tributación, siendo improcedente rebajar dicha pérdida de los ingresos afectos al régimen general de imposición cuando la operación de acciones haya sido calificada como afecta al Impuesto Único de Primera Categoría, o viceversa.” - En Oficio N° 741, de 04.03.02: El Servicio confirmó el criterio en cuanto a que, producto de una fusión, las acciones que tenían los accionistas de la fusionada acogidos al régimen del, en aquél entonces, vigente artículo 57 bis de la L.I.R., continuaban vigentes luego de la emisión de las nuevas acciones emitidas en la absorbente, en base a lo informado por la Superintendencia de Valores y Seguros sobre el particular, mediante Oficio Ord. N°952 de 05.02.2002, en lo pertinente, que, “la fusión por absorción no implica una transferencia de bienes específicos, sino una transmisión de relaciones jurídicas activas y pasivas, con solución de continuidad manifestada en la distribución o canje de nuevos títulos accionarios, acordada por los accionistas de las sociedades respectivas. A consecuencia de lo anterior, la fecha de adquisición de las acciones emitidas por la sociedad absorbida, no se pierde para sus titulares a consecuencia de un acuerdo de fusión, sino que debe entenderse que tal fecha corresponde a aquélla en que las acciones emitidas por la sociedad absorbida fueron adquiridas por el titular respectivo. En tal sentido, el acuerdo de fusión no es sino el ejercicio de derechos sociales por parte de los accionistas en un acto colectivo, con derecho a retiro en caso de disidencia, y no una inversión nueva en acciones emitidas por otra sociedad.”. Finalmente, agrega que “en lo relativo a la relación jurídica existente entre las acciones de las sociedades que se disuelven como consecuencia de la fusión y las nuevas acciones que deben ser emitidas de conformidad al inciso final del artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas, cabe señalar que, como se ha manifestado previamente, ellas son representativas de los mismos derechos, materializados en instrumentos distintos. Dicho de otra manera, el canje propio de estas operaciones no es más que un acto material, que no debe alterar los derechos sociales que los títulos representa.” - En Circular N° 35, de 2008, el Servicio de Impuestos Internos instruyó sobre Acciones que se Pueden Acoger al Régimen Preferencial que Establece el Artículo 18 Ter de la Ley de la Renta, Considerando el Lugar de Constitución de la Sociedad Emisora, que provengan del Canje Emitidas en Fusión de Sociedades o que se Pagan con Activos Distintos al Dinero; y, teniendo presente la norma contenida en el artículo 99 de la Ley N° 18.046, concluye que según el texto expreso de la norma del artículo 18 ter de la Ley de la Renta, el tratamiento tributario será el que se indica a continuación; según la situación comercial de que se trate: a) Acciones de canje emitidas en proceso de fusión por incorporación de sociedad anónima abierta con presencia bursátil en otra sociedad anónima abierta con presencia bursátil, podrán acogerse al tratamiento tributario del artículo 18 ter. b) Acciones de canje emitidas en proceso de fusión por incorporación de sociedad anónima abierta sin presencia bursátil en otra sociedad anónima abierta con presencia bursátil, podrán acogerse al tratamiento tributario del artículo 18 ter. c) Acciones de canje emitidas en proceso de fusión por incorporación de sociedad anónima cerrada sin presencia bursátil en otra sociedad anónima abierta con presencia bursátil, podrán acogerse al tratamiento tributario del artículo 18 ter. El mayor valor exento será el que se produzca por sobre el valor superior entre el de dicha colocación, entendiéndose por éste el valor en bolsa de la acción de canje del día en que se produzca dicho canje, o el valor libro que la acción tuviera el día antes de su colocación en bolsa, quedando en consecuencia afecto a los impuestos de esta ley, en la forma dispuesta en el artículo 17°, el mayor valor que resulte de comparar el valor de adquisición inicial, debidamente reajustado en la forma dispuesta en dicho artículo, con el valor señalado precedentemente. d) Acciones de canje emitidas en proceso de fusión por incorporación de sociedad anónima cerrada sin presencia bursátil en otra sociedad anónima cerrada que posteriormente se abre a la bolsa y registra presencia bursátil, podrán acogerse al tratamiento tributario del artículo 18 ter. El mayor valor exento será el que se produzca por sobre el valor superior entre el de dicha colocación o el valor libro que la acción tuviera el día antes de su colocación en bolsa, quedando en consecuencia afecto a los impuestos de esta ley, en la forma dispuesta en el artículo 17º, el mayor valor que resulte de comparar el valor de adquisición inicial, debidamente reajustado en la forma dispuesta en dicho artículo, con el valor señalado precedentemente. Por su parte, en relación a la posibilidad de acoger acciones pagadas con activos distintos a dinero al régimen del artículo 18 ter, indicó que a su juicio la norma no distingue, de modo que las acciones de pago emitidas con motivo de la constitución de una sociedad anónima o el aumento de capital de una sociedad anónima existente, solucionadas con activos distintos a dinero según el acuerdo y valoración que se efectúe según la Ley de Sociedades Anónimas, no altera la posibilidad de acoger tales acciones al artículo 18 ter. Obviamente en tanto la sociedad anónima emisora cumpla con los demás requisitos que la norma establece. NOVENO: Que, así las cosas y dado su carácter especial, de la interpretación estricta que ha de dársele a la norma en cuestión contenida en el artículo 18 ter, actual 107, de la Ley de la Renta como, asimismo, del tenor de las restantes, interpretadas sin considerar lo favorable u odioso que pudiera resultar para las partes, sino que, en estricto apego a su tenor literal, esta sentenciadora puede arribar a las siguientes conclusiones: 1. En cuanto a los efectos de la fusión de una sociedad en otra que subsiste, no existe mayor discusión en cuanto a que por dicho acto lo que se produce es una incorporación a título universal de todos los activos y pasivos que existían en la sociedad absorbida, que no es transferencia ni transmisión propiamente tales. Que, si bien no ocurre liquidación o solución de continuidad, la absorbida desaparece pasando a seguirle en todo la absorbente. De ello surge que: a. En lo que respecta a la sociedad absorbente del activo y pasivo de la absorbida: Lo que ocurre es una nueva titularidad en ellos que para todos los efectos pasan a ser, ahora, de propiedad de la absorbente y en tales condiciones, la fusión es un hecho jurídico que en cuyo mérito se le constituyen derechos de tal suerte que se le reconoce a ésta, como fecha de adquisición del patrimonio, la de la fusión legalmente consumada de la misma forma como, desde ése momento, pasa a ser responsable de las obligaciones de toda índole que tenía la absorbente pues, como se dispone, por la fusión no ocurre la liquidación o solución de continuidad de la absorbida; b. En lo que dice relación al capital de la sociedad absorbente: Tal como la Ley N° 18.046 indica, por la fusión se incorpora el patrimonio de la absorbida en la absorbente y, como consecuencia, se entiende que en ésta se produce un aumento de capital en cuyo mérito, por regla general, deben emitirse nuevas acciones representativas de ese capital que antes no tenía la absorbente y que pasarán a ser de titularidad, en la proporción acordada, de los socios de la sociedad absorbida, debiendo inscribirse en el Registro de Accionistas. c. En cuanto a las nuevas acciones emitidas: Éstas representarán los mismos derechos que se tenían en la sociedad absorbida y que no se pierden por la fusión, de tal suerte que simbolizan lo que, en cantidad se tenía, conservándose la fecha de adquisición inicial de las acciones o derechos, pero ahora en otra sociedad distinta que las emite y que por ello, también ahora, representarán únicamente derechos respecto de ésta; y, por su parte, la absorbente, tendrá como contrapartida de esos títulos, la parte del patrimonio de la absorbida que, producto de la fusión, vino en aumentar el suyo, que es cosa similar a lo que ocurre con las acciones de pago, las que admiten su pago, incluso, en otras especies distintas al dinero. d. Para la sociedad absorbida: Por la fusión no le ocurre su liquidación patrimonial o solución de continuidad, sino que continúa en otra que la adquiere y se confunde en ella. e. En lo que atañe a los socios de la sociedad absorbida, titulares de acciones, en el caso de marras: Aún a riesgo de repeticiones, es menester señalar que éstos pasan a tener acciones en un número determinado en proporción a lo que se tenía en la sociedad absorbida. Estos nuevos títulos por mandato legal son puestos a su disposición por la absorbente y vienen a representar títulos nuevos emitidos con ocasión de ese aumento de capital que para sí representan lo que se tenía, pero ahora en títulos de otra sociedad distinta. 2. En cuanto a la tributación que se produce en la enajenación de las acciones de una sociedad absorbente, por el accionista o titular de las acciones que tenía en la sociedad absorbida: a. Como primera cuestión se debe señalar que la Ley de la Renta grava todos los ingresos que constituyan utilidad o beneficio, y todos los beneficios que rinda una cosa o actividad, empero, se consideran ingresos no constitutivos de rentas del respectivo Impuesto, entre otros, el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones que cumplan los requisitos que regulaba el artículo 17 N° 8, letra a).- de la Ley de la Renta. El exceso del mayor valor determinado en la forma legalmente dada, se afectaba con Impuesto Único de Primera Categoría; y, si el contribuyente era habitual en dicho tipo de operaciones, seguía le regla general de tributación debiendo tributarse en Primera Categoría y con los impuestos finales; b. Por su parte y aún sin cumplir con los presupuestos dados para considerar el mayor valor como ingreso no constitutivo de renta, el artículo 18 ter, actual 107, de la Ley de la Renta viene en constituirse en una norma especialísima que regula, imperativamente, que en el caso de la enajenación de acciones que cumplan con sus presupuestos, rige un régimen especial. Ese régimen especial es excepcional y a él se debe sujetarse todo el tratamiento tributario que devenga de dichas operaciones. Así, su interpretación debe hacerse, necesariamente, restrictiva y sólo aplicable a los casos que ella contiene y en todo lo que no distinga, al intérprete no le es lícito distinguir aplicándola a casos que no contempla, excluir su aplicación a los que sí debiera, elegir, optar o establecer consecuencias diferentes para el tratamiento tributario de lo que de ella deviene y mucho menos, desentender su tenor para adoptar lo favorable u odioso que pudiere resultar para una u otra parte. 3. En relación a la pérdida tributaria sólo se dirá que éste tipo de resultado tributario, según balance, como toda cuestión accesoria sigue la suerte de lo principal, lo que implica que si ellas acceden a operaciones que producen utilidades afectas al régimen general de tributación, podrán deducirse de la Renta Bruta; que si se produce como consecuencia de operaciones que generan utilidades afectas a impuesto Único de Primera Categoría, no se confunde con las generales; y, si se generan en virtud de un régimen especial, sólo afectan la determinación del resultado tributario de ese régimen, todo según se desprende del espíritu del legislador expresado, en términos generales, en la letra e).- del número 1).- del artículo 33; en la forma cómo debía llevarse el registro FUT respecto a utilidades de régimen general separado de las de regímenes especiales conforme al antiguo artículo 14; y, en situaciones especiales como el artículo 31 N° 1, todos de la Ley de la Renta. 4. Es de acuerdo a todo lo anterior que, por el principio de legalidad, a esta sentenciadora no le compete imputar una pérdida a utilidades tributables de otro régimen tributario de Impuesto a la Renta que no sea la que se ha dispuesto especial y legalmente al efecto; como tampoco, reconocer la posibilidad de disminuir la carga impositiva con deducciones que no son legalmente autorizadas. DÉCIMO: Que, enseguida procede analizar el punto 3).- de derecho y la prueba rendida en autos al punto 4).- en estudio, ambos dichos en el motivo Cuarto, a fin de determinar cuál es el tratamiento tributario aplicable a la enajenación de acciones de C.T.I S.A. efectuada por la sociedad INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA, que adquirió producto de la fusión entre C.T.I. S.A., absorbente, y Frimetal S.A., absorbida, cuestión de derecho que conllevará, finalmente, a zanjar la “Efectividad de haberse modificado, por parte del Servicio de Impuestos Internos, la naturaleza de las acciones enajenadas el 18.03.10.” Entonces, de la prueba rendida en el proceso, apreciada conforme a las reglas de la sana crítica en cuanto resultan concordantes y consecuentes entre sí y con las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados como, asimismo, de los hechos pacíficos de la causa, es posible arribar a las siguientes conclusiones: 1. Que la sociedad INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA, RUT N° 76.447.620-4, tiene como giro la inversión y rentista de capitales mobiliarios, actividades por las que, en general, es contribuyente del Impuesto de Primera Categoría que declara sus rentas efectivas mediante contabilidad completa. (Hecho pacífico); 2. Que el Servicio de Impuestos Internos consigna en el número 6).- de la Resolución reclamada que: “Las acciones de Frimetal S.A., fueron adquiridas en bolsa de valores, de acuerdo a facturas Nos 240689 y 241187 de noviembre de 2007, acciones sin presencia bursátil.” (Documento fundante rolante a fojas 27 a 29); 3. Que no es discutido que C.T.I. S.A. adquirió todo los activos y pasivos de la sociedad Frimetal S.A., producto de una fusión por incorporación. Luego, la sociedad INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA, socia en C.T.I. S.A. pasó a tener acciones representativas del capital de ésta. (Hecho pacífico); 4. No se discute en autos que producto de esa fusión la sociedad C.T.I. S.A. emitió acciones respecto al aumento de capital que le provocó la incorporación del patrimonio de la absorbida, acciones que obvia y lógicamente no son otra cosa que título dados en primera emisión; 5. Tampoco se controvierte el hecho que esas acciones de primera emisión las colocó -o, como entiende el Diccionario de la Real Academia Española- las puso en el lugar debido que no era otro que, en poder de los accionistas de la sociedad absorbida, que al caso fue en una relación de cinco acciones de Fritemal S.A. por una acción de C.T.I.S.A. (Documentos fojas 63 a 65); 6. Luego, la reclamante que pasó a tener acciones de C.T.I. S.A. en la relación antedicha y que posteriormente fueron las que enajenó; 7. No es un hecho acreditado en autos la circunstancia invocada por la reclamante en cuanto a que al momento del canje las acciones la empresa C.T.I. S.A. no tenían presencia bursátil y, aun cuando lo fuera no altera lo que se dirá, pues el artículo en estudio no contempla ese requisito al momento de la adquisición para la circunstancia que se verificará en la especie, mismo criterio que debe aplicarse al hecho si en la especie las acciones adquiridas por canje son o no asimilables a acciones de pago; 8. Que las acciones objeto de la venta fueron aquéllas que la sociedad INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA tenía en Frimetal S.A. y que, producto del aumento de capital que se produjo en C.T.I. S.A. al absorber ésta a aquélla, ahora las primitivas acciones de la reclamante en Frimetal S.A. pasaron a representar títulos en C.T.I. S.A. en una relación de cinco a uno, donde cinco acciones de Frimetal S.A. representarían una de C.T.I. S.A.; 9. Que, pese a que es un hecho reconocido por el Servicio, esta sentenciadora revisó las Facturas Nos 240.689 y 241.187, emanadas de Larraín Vial S.A., corredora de Bolsa, de fechas 30.11.07 y 03.12.07, que dan cuenta de la adquisición en la Bolsa de Comercio de Santiago de acciones de Frimetal S.A. por parte de la sociedad INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA, no indicándose que dichas acciones hubieren tenido presencia bursátil al momento de la adquisición. Tampoco consta que con posterioridad y antes de ocurrir la fusión hubieren adquirido esa calidad. (Documentos fojas 61 y 62); 10. Que en el Año Comercial 2010, la sociedad INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA, reclamante, generó una pérdida o menor valor producto de la venta de acciones de C.T.I. S.A. ocurrida el 18.03.10. (Hecho pacífico); 11. Que la venta de las acciones enajenadas por INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA, representativas ahora de la sociedad C.T.I. S.A. se efectuó en la Bolsa de Comercio de Santiago y al momento de la enajenación tenían presencia bursátil. (Hecho pacífico); 12. Que la sociedad reclamante presentó su Declaración de Impuesto a la Renta para el Año Tributario 2011, mediante Formulario 22, Folio N° 99654111, en la que solicitó una devolución por concepto de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas por la suma de $399.006.579.-, cantidad respecto a la cual el Servicio le devolvió una parte y por el saldo se le solicitó acreditación. (Hecho pacífico); UNDÉCIMO: Que, así las cosas, de las normas aplicables al caso en estudio como, asimismo, de los hechos acreditaros, para las cuestiones que se vienen analizando, esta sentenciadora puede arribar a las siguientes conclusiones: 1. Ha quedado establecido que las acciones que INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA enajenó, representaban títulos de C.T.I. S.A. y que adquirió en ésta producto de la fusión de ésta con Frimetal S.A., que eran las originales acciones que poseía y que al momento de su adquisición en Frimetal S.A. no tenían presencia bursátil. 2. Que, legalmente, producto de la fusión se produce un aumento de capital en la sociedad absorbente que conlleva a la emisión de acciones de primera emisión; 3. Luego, las acciones adquiridas en Fritemal S.A. por la reclamante no cumplían los requisitos para acogerse, en su posterior enajenación y eventual mayor valor, a las normas del artículo 18 ter, actual 107, de la Ley de la Renta, pues no gozaban de presencia bursátil; 4. Sin embargo, al momento del aumento del capital de C.T.I. S.A., producto de la fusión de Frimetal S.A., se emitieron nuevas acciones, o acciones de primera emisión, colocadas en favor de los socios de la absorbida según mandato expreso de la Ley N° 18.046, en la relación acordada, por lo que INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA adquirió esas acciones de primera emisión de la sociedad C.T.I. S.A. con motivo del aumento de capital aludido. Esas acciones ahora representan lo que tenía en Frimetal S.A. en una relación de cinco a uno donde cinco acciones de Frimetal S.A. corresponde a una acción de C.T.I. S.A. no perdiendo, como se ve, la titularidad sobre las primitivas, sino que materializadas en instrumentos distintos y, por lo mismo, dichas acciones mantendrán como fecha de adquisición aquélla que originalmente tenían en la sociedad que desapareció, aun cuando ahora constituyen un solo patrimonio consolidado, tal como ha sostenido la Excma. Corte Suprema en fallo ya citado y representan acciones en la sociedad absorbente, pues lo contrario implicaría reconocer que la fusionada no desapareció, contrario a los efectos propios del tipo de fusión que se dio; 5. De lo dicho se sigue que, respecto a las acciones de C.T.I. S.A., vendidas por INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA en el año 2010, aun cuando representan lo que tenía en Frimetal S.A., las adquirió en C.T.I. S.A. producto de un aumento de capital posterior ocurrido a razón de la fusión y por la cual tuvo que colocar a disposición de la reclamante acciones de primera emisión, en una relación de una a cinco, según se dijo; 6. Luego, la venta se realizó en una Bolsa de Comercio y las acciones gozaban de presencia bursátil a esa época; 7. Siendo así, las acciones enajenadas por INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMITADA, que ahora están materializadas en acciones de C.T.I. S.A. corresponden y correspondían al momento de la enajenación a las de una sociedad anónima abierta con presencia bursátil, efectuada en una Bolsa de valores del país; y que adquirió, en ésta, producto de la colocación de acciones de primera emisión con motivo de un aumento de capital posterior por la fusión de Frimetal S.A., circunstancias todas que, desde la fusión y a la época de la enajenación, se ajustaban a los presupuestos contenidos en el artículo 18 ter, actual 107, de la Ley de la Renta; 8. Así, es consecuencia lógica que no reviste mayores análisis, la circunstancia que la reclamante adquirió acciones representativas de C.T.I. S.A. producto del aumento de capital que ésta soportó por la fusión con Frimetal S.A., acciones que en tanto representaron ese aumento de capital son de primera emisión puestas o colocadas a su disposición por expreso mandato de la Ley N° 18.046; y, que posteriormente, enajenó esas acciones en Bolsa, momento en el que gozaban de presencia bursátil. 9. De lo dicho se sigue que, al haberse ajustado la situación de la reclamante a texto expreso, de excepción, contenido en el ex artículo 18 ter de la Ley de la Renta, que regía a la época de suceder los hechos de marras, no se vislumbra cómo podría afectarse el principio de legalidad en materia tributaria en los términos que sostiene la reclamante pues, la aplicación práctica que se le ha dado a la norma no altera ni crea hechos gravados, base imponible, no crea exenciones donde no se han previsto, no altera tasa del impuesto, etc., razones todas por las cuales la alegación en este punto no puede prosperar. 10. Es por ello que el mayor o menor valor obtenido en la enajenación de dichas acciones, aun cuando se respete la fecha de adquisición original, se rige por el régimen tributario de excepción que se comenta y, en tales condiciones, la ganancia o pérdida le siguen en su suerte, no siendo posible confundirlas con las utilidades o pérdidas que se producen respecto de las demás operaciones afectas a régimen general, quedando en tales condiciones resuelto el punto 3).- de derecho en estudio; 11. De ello resulta, además, aplicable la interpretación administrativa contenida en la Circular N° 35, de 2008, lo mismo que debe suceder si, como consecuencia de este tipo de enajenaciones, se obtenga un mayor valor, considerando, además, que con ello se protege a los terceros de buena fe que adquieren esas acciones en la convicción que se trata de una operación regida por la norma en cuestión. 12. De lo anterior se colige como lógica consecuencia que el Servicio no modificó la naturaleza de las acciones enajenadas el 18.03.10, sino que, por el contrario, reconociendo lo que las acciones enajenadas representaban en C.T.I. S.A., la forma como se adquirieron en ésta, sin alterar la fecha y considerando, especialmente, las condiciones que rodearon la enajenación, concluyó que en el caso se aplicaba lo dispuesto en el artículo 18 ter, actual 107, de la Ley de la Renta, razón por la cual se tiene por no acreditado el punto 4).- en estudio y sólo cabe rechazar las alegaciones de la reclamante en este punto y confirmar lo obrado por el Servicio reclamado. DUODÉCIMO: Que, en cuanto a existir pronunciamientos emitidos por el Director Nacional y/o Regional a los cuales la reclamante se haya acogido de buena fe, resulta que, revisados los pronunciamientos administrativos que invoca la reclamante, esta sentenciadora puede constar que: En relación al Oficio N° 4966, de 27.12.06, se trata de una sociedad absorbente de responsabilidad limitada, lo que descarta per se la aplicación del oficio en cuestión y, por lo mismo, no es un caso idóneo al de marras. Finalmente, en relación al Oficio N° 741, de 04.03.02, igualmente se trata de una situación diversa, pues en él se refiere a la subsistencia de derechos adquiridos respecto a un beneficio tributario que se tenía conforme al artículo 57 bis de la Ley del Ramo al momento de la fusión por absorción, lo que no acontece en la especie pues en el caso no se trata de derechos adquiridos sino del sistema de tributación aplicable a una pérdida tributaria ocasionada, incluso, con posterioridad a la fusión, considerando además que la presencia o no bursátil de acciones de una sociedad anónima abierta no es un derecho en sí mismo, sino que es una cualidad del título o acción que, consecuentemente confiere derechos a sus propietarios. En razón de ello es que esta sentenciadora considera que respecto a la reclamada no se configura la norma contenida en el artículo 26 del Código Tributario desde que los pronunciamientos que invoca no se ajustan a su realidad, lo que acarrea como consecuencia que no procede subsumir su situación a ninguna de aquéllas para considerar su obrar ajustado a ellos. Cabe agregar que el citado artículo 26 ampara a los contribuyentes que, de buena fe, se ajustan a una interpretación del Servicio, que luego haya variado en el tiempo, situación que en ningún caso es la que ocurre en la especie, toda vez que no ha habido un cambio de criterio por parte del Servicio en esta materia, al contrario se ha mantenido invariable en el tiempo, concluyendo que el citado artículo 26 no ampara una errada lectura o interpretación. DÉCIMO TERCERO: Que, en relación a la “efectividad de concurrir razones que hacen procedente la devolución de saldo retenido por el Servicio de Impuestos internos por la suma de $189.072.626.-, para el Año Tributario 2011. Hechos y circunstancias.” señalado en el punto 5).- del motivo Cuarto, se tiene que: 1. Que la sociedad reclamante presentó su Declaración de Impuesto a la Renta para el Año Tributario 2011, mediante Formulario 22, Folio N° 99654111, en la que solicitó una devolución por concepto de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas por la suma de $399.006.579.- (Hecho pacífico); 2. Que el 26.05.11, el Servicio devolvió la cantidad de $209.933.953.-, quedando pendiente de devolución el monto de $189.072.626.- (Hecho pacífico); 3. Que el 30.06.11, el Servicio de Impuestos Internos emitió la Notificación N° 110200903, en la que se le requirieron antecedentes a la sociedad reclamante para que acreditara la procedencia del saldo pendiente de devolución (Hecho pacífico); 4. Que, aun cuando ello aconteció en dos oportunidades diversas, no se discute que la reclamante dio cumplimiento a dicha notificación acompañando la documentación requerida (Hecho pacífico); 5. Que el 25.04.12, el Servicio emitió la Resolución Ex. N° 3.053 denegatoria de la petición de devolución incoada en Declaración de Renta del Año Tributario 2011, por el saldo pendiente correspondiente a la suma de $189.072.626.-; 6. Que se deja constancia en la Resolución Ex. N° 3.053, de 25.04.12 de las siguientes circunstancias que no han sido controvertidas por la reclamante: Que las acciones de Frimetal S.A. fueron adquiridas en bolsa de valores, de acuerdo a las Facturas Nos 240689 y 241187, de noviembre de 2007, sin presencia bursátil; Que producto de la fusión por incorporación de Frimetal S.A. con C.T.I. S.A., se generó el canje de las acciones, entendiéndose que tales acciones de canje son asimilables a acciones de pago de primera emisión causada en la en la constitución de una nueva sociedad anónima o en un proceso de aumento de capital de una sociedad anónima abierta; Que la venta de las acciones de C.T.I. S.A. se efectuó a través de la bolsa de valores, fecha en que contaban con presencia bursátil, de acuerdo a factura N° 544236. Luego, concluye que las acciones de canje emitidas en proceso de fusión por incorporación de una sociedad anónima abierta sin presencia bursátil en otra sociedad anónima abierta con presencia bursátil. Se acogen al artículo 18 ter, por lo que la operación se considera que no tiene la calidad de una pérdida tributaria del Régimen general, por lo que no sería procedente la devolución del pago por impuesto de primera categoría. En razón de ello, denegó la devolución del saldo pendiente. 7. De los antecedentes antes expuestos como, asimismo, del mérito del proceso particularmente el traslado evacuado por el Servicio y su actuación reclamada, se evidencia que el ente fiscalizador no ha desconocido la existencia de una pérdida en la enajenación de acciones de C.T.I. S.A. que la reclamante efectuó el 18.03.10, sino que únicamente le objeta que esas pérdidas puedan ser tratadas de acuerdo al régimen general, toda vez que acceden a un tratamiento tributario especial, no siendo, por tanto, procedente imputarlas a utilidades ya tributadas según el régimen general y solicitar la devolución de PPUA; 8. Aun a riesgos de repeticiones, tal como se señaló anteriormente, la pérdida como toda cuestión accesoria sigue la suerte de lo principal, lo que implica que si ellas acceden a operaciones que producen utilidades afectas al régimen general de tributación, podrán deducirse de la Renta Bruta; que si se produce como consecuencia de operaciones que generan utilidades afectas a impuesto Único de Primera Categoría, no se confunde con las generales; y, si se generan en virtud de un régimen especial, sólo afectan la determinación del resultado tributario de ese régimen. 9. Es en razón de ello y habiéndose determinado en el caso en estudio que la enajenación de acciones se ajusta a la norma de excepción que regía a la época, contenida en el artículo 18 ter, actual 107, de la Ley de la Renta, se sigue que la ganancia o pérdida que en esa operación se hubiere producido accede al mismo régimen, de tal suerte que, en el caso de marras, no podían servir para disminuir la Renta Bruta de la contribuyente según el régimen general, ni menos para solicitar la devolución de impuestos pagados por utilidades que se afectaron en el mismo régimen, situación que trae como consecuencia que la reclamante no ha acreditado la efectividad de concurrir razones que hagan procedente la devolución del saldo retenido por el Servicio de Impuestos internos por la suma de $189.072.626.-, para el Año Tributario 2011, ni en sus Hechos y circunstancias, razón por la cual sólo cabe rechazar el reclamo en este punto. DÉCIMO CUARTO: Que, el resto de la prueba aparejada al proceso en nada altera lo que se viene razonando, pues recae sobre Resoluciones Exentas del proceso de Revisión Administrativa que dejó sin efecto la original Resolución Exenta Denegatoria, no reclamables por la presente vía; Notificaciones del proceso administrativo de requerimiento de antecedentes y de los actos administrativos emanados en dicha sede, no objeto de controversia; y antecedentes contables que no varían lo resuelto, motivo por el cual se omitirá su análisis. DÉCIMO QUINTO: Que, así las cosas, por los razonamientos consignados en las motivaciones anteriores, esta sentenciadora puede señalar, a modo conclusivo las siguientes cuestiones: 1. Que, en la especie se constató la inefectividad de concurrir los vicios denunciados por la reclamante respecto de la Resolución N° 3053, de 25.04.12 pues se trata de un caso en que la contabilidad de la actora no se calificó como no fidedigna ni concurre otra circunstancia que tornara obligatorio el trámite de citación como, asimismo, se estableció que el Servicio no tasó operación alguna por lo que las infracciones al artículo 64 del Código Tributario no se verifican en la especie, como tampoco se ha constatado que se hubiere vulnerado derecho alguno, máxime si se considera que el Servicio resolvió en mérito de la documentación aportada en sede administrativa, rechazándose el reclamo en todos esos puntos; 2. Que, efectivamente, no corresponde en la presente sede efectuar una nueva auditoría, lo que no obsta a revisar la documentación que la reclamante aportó en sede administrativa ni a reconocer que, en la especie, a cada parte deba acreditar sus asertos vertidos en juicio; 3. Que, se concluyó que el tratamiento tributario aplicable a la enajenación de acciones sub-lite corresponde al que establecía el artículo 18 ter, actual 107, de la Ley de la Renta, motivo por el cual no se comprueba en autos la efectividad de haberse modificado, por parte del Servicio de Impuestos Internos, la naturaleza de las acciones enajenadas el 18.03.10 ni vulneración al principio de legalidad en materia tributaria; y, 4. Que, la reclamante no satisfizo el estándar probatorio de acreditar la efectividad de concurrir razones que hagan procedente la devolución de saldo retenido por el Servicio de Impuestos internos por la suma de $189.072.626.-, para el Año Tributario 2011. DÉCIMO SEXTO: Que, en virtud de lo que se viene relatando y normas legales citadas sólo cabe rechazar íntegramente el reclamo y, por consiguiente, confirmar la Resolución Exenta N° 3053, de 25.04.12, emanada de la XV Dirección Regional Santiago Oriente del Servicio de Impuestos Internos. Y, VISTOS, además lo dispuesto en los Artículos 19 N° 20 y 65 y siguientes de la Constitución Política de la República; Artículos 14, 17, 18, 18 ter, 31, 33 del D.L. N° 824, de 1974, la Ley de la Renta; Artículos 2°, 6° 8° bis, 21, 26, 27, 59, 63 y 64, del Código Tributario; Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos contenida en el D.F.L. N° 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda; Artículos 15, 57 N°2, 67, 99 y 100 de la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas; Artículos 1° a 10 y 34 a 36 Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rige los Actos de la Administración del Estado; Artículos 19 y siguientes del Código Civil; y, demás normas legales pertinentes, RESUELVO: NO HA LUGAR al reclamo de 20.09.12, conocido por este Tribunal en virtud del ejercicio del Derecho de Opción. CONFIRMASE íntegramente la Resolución Exenta N° 3.053, de 25.04.12. No se condena en COSTAS a la parte reclamante por estimarse que ha tenido motivos plausibles para litigar. NOTIFÍQUESE por carta certificada a don Mario Silva Poblete, en representación de la sociedad INVERSIONES LOS TULIPEROS LIMTIADA, y mediante su publicación en el sitio de internet del Tribunal, al SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, XV DIRECCIÓN REGIONAL METROPOLITANA SANTIAGO ORIENTE: y, DÉSE aviso a las partes, mediante correo electrónico registrado para tales efectos, del hecho de haberse dictado sentencia definitiva. REGÍSTRESE, ARCHÍVESE Y PUBLÍQUESE EN SU OPORTUNIDAD. RUC: 15-9-0000741-5/ RIT: GR-17-000133-2015.- Dictada por doña DORA BASTÍA SANTANDER, Jueza del Tercer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana. Autorizada por doña LORENA PALOMINOS PRADO, Secretaria Abogada Subrogante del Tercer Tribunal Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana.// Dora Luisa Bastía Santander Juez Tribunal R. Metropolitana. 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