Vulneración de derechos: artículo 19 N° 24 de la Constitución

1 TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE TARAPACÁ RUC 17-9-0000443-5 RIC VD 02-00015-2017 IMPORT EXPORT LONG BOSÉ LTDA. RUT 76.173.194-1 Iquique, nueve de agosto del dos mil diecisiete. VISTOS: A fs. 1 comparece don DARÍO CHACÓN VICENTELO, Abogado, Rut N° 10.977.282-8, domiciliado calle Bolívar Nº 202, Of. 1103, Iquique, en representación de IMPORT EXPORT LONG BOSE LTDA., Rol Único Tributario N° 76.173.194-1, representada legalmente por don IRVIN JAIR ARIAS MORALES, boliviano, comerciante, Cedula de Identidad para Extranjeros N° 23.938.703-9, ambos con domicilio en Manzana 10, galpón dos B, oficina 1, Zona Franca de Iquique, quien reclama en contra de ADUANAS, por vulneración de las garantías constitucionales consagradas en los numerales 21, 22 y 24, del artículo 19, de la Constitución Política de la República, en atención a las siguientes circunstancias de hecho y de derecho que expone: Que con fecha 21 de marzo de 2017, el SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, Dirección Regional de Iquique, procedió a efectuar una revisión física de mercaderías amparadas con B/L SUDUN6465A2WJ761, con destino en tránsito a Bolivia, el cual consistía en diferentes mercaderías; entre ellas: maletas, mochilas, calcetines, calzados, bolsas tejidas, juguetes, parches y otros, de las cuales se proceden a retener 36 cajas con 72 maletas con ruedas MINIONS; 14 cajas con 28 unidades de maletas con ruedas MINIONS, 02 cajas con 240 unidades de mochilas DISNEY; 24 cajas con 288 mochilas con ruedas DISNEY, 10 cajas con 40 unidades Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 2 mochila MINIONS; 4 cajas con 1.596 unidades tapas para mochilas DISNEY; 6 cajas con 2428 tapas para mochila DISNEY y 4 cajas con 30 unidades mochila MINIONS las cuales, según la fiscalizadora doña NATHALIA CONTRERAS, tenían marcas y figuras registradas en INAPI1, infringiendo de esta manera, lo señalado en las leyes N° 17.336 y 19.039, sobre Derecho de Propiedad Intelectual e Industrial. Que con fecha 8 de mayo del 2017, atendida la omisión por parte de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, su representado solicitó, mediante carta dirigida a la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, el alzamiento de suspensión de despacho de las mercaderías para la devolución de las mismas, conforme lo estipulado en la Ley N° 19.912, sin que a la fecha exista notificación o comunicación formal respecto de la solicitud señalada anteriormente, no constando que se hayan cumplido con los requisitos legales para mantener tal suspensión de despacho. Que, a su parecer, se han vulnerado los principios de la Ley N° 19.912 y los principios que debe contener todo acto administrativo como son la escrituración, la transparencia y la publicidad, conforme lo señala la Ley N° 19.880. Confirmaría lo señalado anteriormente la sentencia del Tribunal Tributario y Aduanero de Valparaíso, en causa RUC 14-9-0000706-0, RIT: VD-14- 00063-2014; en específico, en sus considerandos 40 y 41, que transcribe a fs. 2 y 3. Por lo que en virtud de señalado con anterioridad, y conforme a lo dispuesto en el artículo 129 K y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, y demás 1 INAPI: Instituto Nacional de Propiedad Industrial Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 3 normas que resultaren aplicables, interpone reclamo por vulneración de las Garantías Constitucionales consagradas en el artículo 19, numerales 21, 22 y 24 de la Constitución Política de la República, solicitando se disponga que las 101 cajas, con diferente mercadería, amparadas en B/L SUDUN6465A2WJ761, de las cuales se encuentra suspendido su despacho por la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS, Región de Tarapacá, le sean entregadas a su representado; atendida la omisión por parte de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS en emitir y notificar resolución a su representado. Que a fs. 10 comparece doña MARÍA DEL PILAR BARRIENTOS HERNÁNDEZ, Abogada, domiciliada en Sotomayor N° 256 de esta ciudad, y en representación del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS, quien contesta el reclamo anterior solicitando sea rechazado en todas sus partes por los siguientes antecedentes de hecho y derecho: LOS HECHOS: Con fecha 4 de enero de 2017, el almacenista portuario IQUIQUE TERMINAL INTERNACIONAL (ITI) recibe el contenedor HASU466220-7, para lo cual emite el documento de recepción de carga, DRES 2017-2905, cuyo consignatario es la persona jurídica INVERSIONES LOGAN SPA, RUT N° 76.539.045-1, según Conocimiento de Embarque N° SUDUN6465A2WJ761. En el DRES, sección observaciones se lee: “Contenedor directo no retirado dentro de los plazos establecidos, cambio de DRES SUDUN6465A2WJ761, PASE ADUANA NO REALIZADO”. Las mercancías amparadas en el BL o Conocimiento de Embarque N° SUDUN6465A2WJ761, venían consignadas – como se dijo – a INVERSIONES Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 4 LOGAN SPA, RUT N° 76.539.045-1, debiendo notificarse a IMPORTADORA EXPORTADORA OPERACIONES DEL PACÍFICO SUR LIMITADA, RUT N° 76.188.410-7. Considerando que el contenedor no fue retirado por el consignatario de la mercancía y que tampoco se presentó a la ADUANA para su revisión, los funcionarios del Subdepartamento de Análisis de Riesgo de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, bloquean su salida del puerto de Iquique con fecha 13 de febrero de 2017, más de un mes después de su llegada a Iquique, según Planilla de Gestión Diaria N° 58129, generando una alerta A1, lo que significa mercancía con “riesgo alto” de que sea infractora de alguna norma legal. Atendido lo anterior, si el contenedor quiere salir del puerto de Iquique, debe ser desbloqueado por ADUANA y se debe realizar reconocimiento físico en Zona Primaria, además de dar cumplimiento a todas sus obligaciones legales. Transcurrido más de dos meses desde la llegada al puerto de Iquique del contenedor, con fecha 20 de marzo de 2017, el Jefe del Subdepartamento de Análisis de Riesgo Sr. EDUARDO SOTO QUIROZ, en uso de sus facultades fiscalizadoras en Zona Primaria Aduanera, solicita al Jefe del Subdepartamento Zona Primaria de ADUANA Iquique el desconsolidado/consolidado del contenedor HASU466220-7, lo que se autoriza mediante Providencia N° 423, de fecha 21 de marzo de 2017. Con fecha 21 de marzo de 2017, en Zona Primaria y en presencia de un funcionario del almacenista, Sr. PAOLO RODRIGUEZ C., se procede al desconsolidado del contenedor y se realiza el aforo de las mercancías consistentes en 361 bultos, de los cuales 101 bultos presentaban mercancías con infracción al Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 5 artículo 190 del Código Penal; esto es, falsificación imitativa, ya que tenían marcas, logos e imágenes registradas en INAPI a nombre de terceros, tales como MINIONS, BEN-10, CAPITÁN AMÉRICA, REAL MADRID, PRINCESA SOFÍA, BARBIE, HELLO KITTY, AVENGERS, CARS, POKEMON, FROZEN, CENICIENTA, HOMBRE ARAÑA, DORA LA EXPLORADORA, MINNIE, POWER RANGERS, BIG HERO-6, etc.; por lo anterior, se incautaron las mercancías, depositándose en el Almacén de IQUIQUE TERMINAL INTERNACIONAL, almacenista a quién se designó como depositario de las mismas. Con esa misma fecha el almacenista portuario ITI, emite un nuevo documento de recepción de carga, DRES 2017-19.881, esta vez de carga desconsolidada del contenedor HASU466220-7, cuyo consignatario es la persona jurídica INVERSIONES LOGAN SPA, RUT N°76.539.045-1, según Conocimiento de Embarque N° SUDUN6465A2WJ761, que se encuentra en sus registros. Con fecha 30 de marzo de 2017, la ADUANA denuncia a la Fiscalía Local de Iquique los hechos antes relatados, en tanto son constitutivos del delito de contrabando propio, de conformidad con el artículo 168, inciso II, de la Ordenanza de Aduanas, individualizando a INVERSIONES LOGAN SPA, RUT N° 76.539.045- 1, representada legalmente por don JUAN ARIAS SEBALLOS, CIE N° 25.347.837- 3, persona autorizada ante ADUANA para representar al usuario, como consignatario de las mercancías infractoras de importación prohibida. Con fecha 8 de mayo de 2017, don IRVING JAIR ARIAS MORALES, RUT N° 23.938.703-9 en representación del usuario de zona franca IMPORT EXPORT LONG BOSE LIMITADA, RUT N° 76.173.194-1, solicita al Director Regional de la ADUANA de Iquique el alzamiento de la suspensión de despacho, Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 6 vinculada al B/L SUDUN6465A2WJ761. Con fecha 23 de mayo de 2017, la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE contesta, mediante Ordinario N° 549 de la misma fecha, a don IRVING JAIR ARIAS MORALES que acredite la representación de INVERSIONES LOGAN SPA, RUT N° 76.539.045-1, de conformidad al artículo 22 de la Ley N° 19.880. Para la remisión de esta respuesta, ADUANA se comunicó telefónicamente al número consignado en la presentación –983765023– indicándose, por una persona adulta, que la respuesta se remita vía correo electrónico a la dirección [email protected], lo que habría hecho con fecha 25 de mayo de 2017. Dice que, desde el 4 de enero de 2017 hasta la fecha, la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE no ha recibido ninguna petición del consignatario de las mercancías objeto material del delito de contrabando, INVERSIONES LOGAN SPA, RUT N° 76.539.045-1, ni ha comparecido legalmente otra persona natural o jurídica a su nombre, ni se ha indicado a la ADUANA por parte del consignatario, el régimen aduanero que debe darse a las mercancías. EL DERECHO: Afirma que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 129 L, de la Ordenanza de Aduanas, el reclamo por vulneración de derechos constitucionales cuyo titular es un particular a quién se le ha privado, perturbado o amenazado en el legítimo ejercicio de los derechos contemplados en los numerales 21, 22 y 24, del artículo 19, de la Constitución Política de la República, a causa de un acto u omisión arbitrario o ilegal de la ADUANA, requiere – entre otros – la concurrencia de un Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 7 requisito muy importante: que tenga “fundamentos suficientes”. En ese sentido, la reclamada solicita desde ya que el reclamo se rechace por carecer de fundamentos suficientes. En efecto, si bien el reclamo es confuso, la reclamada señala haber intentado identificar la ocurrencia de la ejecución del acto o de la omisión de la ADUANA que ha vulnerado los derechos del reclamante, lo que no ha sido posible, como tampoco se han identificado los derechos vulnerados, ni la forma como ha ocurrido la vulneración. Del tenor literal del reclamo aprecia que el reclamante, luego de relatar un proceso de fiscalización aduanera ocurrido el 21 de marzo de 2017 –el que logró identificar de entre muchos procesos de fiscalización que realiza, por el número de conocimiento de embarque individualizado–, se refiere a que existe una “omisión”, sin indicar cuál, o vinculada a qué, pero colige de la parte final de la petitoria que fue: “la omisión por parte de la Dirección Regional de Aduanas en emitir y notificar resolución a mi representado”, esto es, a IMPORT EXPORT LONG BOSE LIMITADA, RUT N° 76.173.194-1. Al respecto, señala que la ADUANA de Iquique no ha omitido la dictación, ni la notificación de ninguna resolución o acto administrativo, al recurrente. Afirma que el recurrente IMPORT EXPORT LONG BOSE LIMITADA, RUT N° 76.173.194-1, no ha ingresado al país, por el puerto de Iquique, mercancía que haya sido fiscalizada por ADUANA y, en ese sentido, no existiría ningún acto u omisión de la ADUANA DE IQUIQUE, que vulnere las garantías constitucionales de la reclamante, invocadas como fundamento del reclamo. Del tenor del reclamo colige que la reclamante considera la existencia Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 8 de una omisión de la ADUANA como fundamento del recurso y que aquello se vincula a un proceso de fiscalización, cuando ésta procede a realizar el desconsolidado de un contenedor y posterior aforo de las mercancías con fecha 21 de marzo de 2017, en el puerto de Iquique, consignadas a INVERSIONES LOGAN SPA, según expuso anteriormente. Señala que, cuando la ADUANA realiza el procedimiento de fiscalización señalado, lo hace en cumplimiento a sus funciones fiscalizadoras en Zona Primaria, derivadas de la potestad aduanera, prevista en el artículo 1°, 2° N° 1, artículo 14 y demás pertinentes de la Ordenanza de Aduanas, y particularmente del artículo 17 del mismo cuerpo legal, que transcribe a fs. 12 y 13. Lo anterior, por cuanto el contenedor HASU466220-7, vinculado al conocimiento de embarque SUDUN6465A2WJ761, había sido seleccionado para reconocimiento físico a su llegada al país cuando bajó a piso en el puerto de Iquique, lo que se desprende del DRES 2017-2905 emitido por el almacenista ITI, al consignarse la frase “PASE ADUANA” y, pese a ello, el consignatario INVERSIONES LOGAN SPA no presentó a revisión el contenedor con sus mercancías. En esas circunstancias, y considerando particularmente el “abandono” del contenedor y de la mercancía en el puerto de Iquique, de parte del consignatario, por un periodo superior a un mes, se instala una “alerta” para su revisión, acto que lleva a cabo dos meses después de la llegada al país de la mercancía, con fecha 21 de marzo de 2017, como dijo. Siempre y en todo momento, incluso hasta la fecha de la presente contestación al reclamo, el consignatario ha sido INVERSIONES LOGAN SPA, por Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 9 cuanto el Conocimiento de Embarque N° SUDUN6465A2WJ761 se encontraba nominativo, como ya se señaló, no existiendo constancia alguna de endoso, según copia del documento que entrega para el acto de fiscalización, el almacenista ITI. Agrega que se desprende de los artículos 977 y 1015, del Código de Comercio, es el Conocimiento de Embarque el que acredita quién es el consignatario de las mercancías o quién –contra su presentación– debe recibir del transportador las mercancías; sea una persona determinada, a su orden o al portador. En este caso, la ADUANA tiene como consignatario a INVERSIONES LOGAN SPA, RUT N° 76.539.045-1, siendo esta persona jurídica quién detenta un vínculo jurídico con las mercancías objeto de la fiscalización. Por lo anterior, si quien ha reclamado es IMPORT EXPORT LONG BOSE LIMITADA, el reclamo adolecería de fundamentos de manera evidente y burda (sic), pues no sería el titular de los derechos contemplados en los numerales 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y por tanto no existiría un interés actual comprometido. Siguiendo con la fiscalización, señala que existe una segunda falta de fundamento en la presentación del reclamo por vulneración de derechos. En efecto, el reclamante se sitúa en la eventualidad de que la ADUANA no dictó una resolución de alzamiento de suspensión de despacho que pidió oportunamente (dos meses después de la supuesta ocurrencia) y, en consecuencia, tampoco notificó el acto administrativo que se esperaba, todo en relación a una supuesta medida de frontera que haya suspendido el despacho de mercancías de IMPORT EXPORT LONG BOSE LIMITADA, de conformidad con el artículo 16 de la Ley N° 19.912, lo cual Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 10 resulta inexistente. Expone que, si nos situamos hipotéticamente en las acciones realizadas por ADUANAS el 21 de marzo de 2017, como aquellas que tiene en vista el reclamante para fundar la vulneración de derechos, puede señalar que esas acciones no se vinculan a una medida de frontera prevista en la Ley N° 19.912, sino a una acción fiscalizadora de la ADUANA, en que se detecta mercancía infractora del artículo 190 del Código Penal, delito de acción pública que transforma a las mercancías que contienen falsificación imitativa en mercancías de importación prohibida y, por tanto, en objeto material del delito de contrabando propio, existiendo un amplio estatuto legal que permite a la ADUANA el ejercicio de sus derechos como víctima; entre otras normas, el artículo 188 y 189 de la Ordenanza de Aduanas y que, por tanto, permitió la incautación inmediata de las mismas, de conformidad con el artículo 178 de la Ordenanza de Aduanas. Afirma que, sin perjuicio de lo anterior, resulta efectivo que la reclamante, IMPORT EXPORT LONG BOSÉ LIMITADA, realizó una presentación ante la ADUANA con fecha 8 de mayo en curso, según se relató anteriormente, a nombre propio y solicitando el alzamiento de una medida de suspensión de despacho inexistente, pero vinculando su presentación a un conocimiento de embarque cuyo consignatario era INVERSIONES LOGAN SPA. Antes de contestar la petición de LONG BOSÉ, y considerando que la ADUANA tenía conocimiento que las mercancías estaban consignadas a INVERSIONES LOGAN SPA, debía razonablemente asegurarse de que informaría el destino de las mercancías a la persona natural o jurídica que tiene la representación de la empresa consignataria, y por ello, en su respuesta de fecha 23 Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 11 de mayo de 2017, notificada con fecha 25 de mayo de 2017, ADUANA le solicita al recurrente se acredite tal circunstancia, de conformidad con el artículo 22 de la Ley N° 19.880. Ahora bien, afirma que, hasta la fecha, no se ha acreditado el vínculo jurídico entre ambas sociedades ni entre la reclamante y la mercancía que fue objeto de fiscalización aduanera en Zona Primaria; tampoco se ha acreditado que el recurrente sea titular del derecho supuestamente vulnerado por una acción u omisión ilegal y arbitraria de la ADUANA y además recae sobre una supuesta medida de frontera aplicada por ADUANA de conformidad al artículo 16 de la Ley N° 19.912 inexistente, por lo que el reclamo adolece de manifiesta falta de fundamentos, todo lo cual no sería subsanable. En ese sentido, sostiene que el reclamo por vulneración de derechos debe rechazarse en todas sus partes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 129 L de la Ordenanza de Aduanas. Por lo que, en mérito de lo expuesto, de los antecedentes que obran en autos, de las disposiciones legales citadas, artículos 129 K y demás pertinentes de la Ordenanza de Aduanas; Ley N° 20.322 que fortalece y perfecciona la Jurisdicción Tributaria y Aduanera y demás normas legales pertinentes, solicita tener por contestado el reclamo de autos, y, en definitiva, rechazarlo por carecer de fundamentos suficientes, con expresa condena en costas. Los antecedentes del proceso: A fs. 1, con fecha 22 de mayo de 2017 se interpone el reclamo de Vulneración de Derechos por IMPORT EXPORT LONG BOSE LIMITADA. A fs. 8 se tiene por interpuesto el reclamo y se confiere traslado a Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 12 ADUANAS para contestar. A fs. 10 la reclamada contesta el reclamo. A fs. 20 se solicita acompañar mandato judicial a la reclamada. A fs. 22 la reclamada cumple lo ordenado, por lo que a fs. 30 se tiene presente y se tiene por contestado el reclamo. A fs. 32 se recibe la causa a prueba. A fs. 35 se presenta lista de testigos de la reclamada, la que se provee a fs. 36. A fs. 38 se presenta lista de testigos de la reclamante, la que se provee a fs. 39. A fs. 42 se pone en conocimiento de las partes de la causal de recusación que afecta a la Juez subrogante LUCY OLIVARES VICENTELO. A fs. 44 la reclamada recusa a la Juez subrogante LUCY OLIVARES VICENTELO y se desarrolla la audiencia testimonial. A fs. 46 se presenta delega poder en la habilitada de derecho LADY ANDREA GONZÁLEZ TORRES. A fs. 48 se lleva a efecto continuación de audiencia testimonial. A fs. 53 y 64 las partes acompañan documentos, los que se tienen por acompañados a fs. 68. A fs. 70 y 77 las partes presentan observaciones a la prueba, que se tienen presente a fs. 80. A fs. 82 se ordena que los autos queden a disposición del Juez para dictar sentencia definitiva. Los documentos siguientes: Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 13 A fs. 5 Solicitud de Alzamiento de Suspensión del Despacho de fecha 8 de mayo de 2017; a fs. 6 mandato judicial de IMPORT-EXPORT LONG BOSÉ LIMITADA a DARÍO EMIGDIO CHACÓN VICENTELO; a fs. 16 plantilla de gestión diaria N° 58129, de 13 de febrero de 2017, generando alerta A1; a fs. 17 copia de conocimiento de embarque N° SUDUN6465A2WJ761, generado por sistema de ADUANAS el 13 de febrero de 2017, a las 8:55 h., amparando mercancías consignadas a INVERSIONES LOGAN SPA., RUT 76.539.045-1, debiendo notificar a IMPORTADORA EXPORTADORA OPERACIONES DEL PACÍFICO SUR LTDA., RUT 76.188.410-7; a fs. 18 providencia N° 423, de 21 de marzo de 2017, por la que el Jefe del Subdepartamento de Zona Primaria autoriza desconsolidar/consolidar el contenedor HASU466220-7, de la nave SANTA CRUZ, manifiesto N° 146311, de 3 de enero de 2017; consignatario: INVERSIONES LOGAN SPA., mercancía: zapatos y mochilas; a fs. 19, DRES 2017-19.881, de 21 de marzo de 2017, que da cuenta de carga desconsolidada del contenedor HASU 466220-7, aforada e incautada por ADUANA por supuesta infracción a la Ley de Derecho de Propiedad Industrial e Intelectual; a fs. 23 mandato judicial del Servicio Nacional de Aduana a sus abogados; a fs. 34 comprobante de envío de carta certificada de 19 de junio de 2017; a fs. 41 certificado de empecerle causal de recusación a la Juez Subrogante LUCY OLIVARES VICENTELO; a fs. 47 certificado de egreso de LADY ANDREA GONZÁLEZ TORRES; a fs. 54 mandato general de IMPORT EXPORT LONG BOSÉ LTDA. a ARIAS MORALES, IRVING JAIR, de 16 de mayo de 2017; a fs. 62-63 conocimiento de embarque (Bill of Lading) N° SUDUN6465A2WJ761, con fecha de embarque 4 de diciembre de 2016, en el que figura como embarcador HONGSHIP INTERNATIONAL TRADING CO. Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 14 LIMITED, el consignatario es INVERSIONES LOGAN SPA, RUT 76.539.045-1, la empresa a notificar IMPORTADORA EXPORTADORA OPERACIONES DEL PACÍFICO SUR LTDA., RUT 76.188.410-7; en el reverso se lee endoso a nombre de INVERSIONES LOGAN SPA, RUT 76.589.045-1 y luego a nombre de LONG BOSE LTDA., RUT 76.173.194-1; a fs. 65 Of. Ordinario N° 549, de 23 de mayo de 2017; a fs. 66 correo electrónico de PAOLA COLQUE BRAVO a ANDRÉS CAPPONA, de 25 de mayo de 2017; a fs. 67 correo electrónico entre PATRICIO VEGA a EDUARDO SOTO, de 21 de marzo de 2017. CONSIDERANDO: 1.- Que a fs. 1 comparece el abogado don DARÍO CHACÓN VICENTELO, en representación de IMPORT EXPORT LONG BOSE LIMITADA, quien deduce reclamo en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, por vulneración de los derechos consagrados en el artículo 19, numerales 21, 22 y 24, de la Constitución Política de la República, ambos antes individualizados, conforme a los antecedentes de hecho y derecho ya expuestos y a los cuales nos damos por remitidos en aras de la brevedad. 2.- A fs. 10 comparece doña MARÍA DEL PILAR BARRIENTOS HERNÁNDEZ, en representación del DIRECTOR NACIONAL DE ADUANAS, quien a su vez actúa en representación legal del SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS/DIRECCIÓN REGIONAL DE IQUIQUE, contestando el reclamo anterior y solicitando su rechazo, con costas, conforme a las consideraciones de hecho y derecho antes expuestos y a los cuales nos damos por remitidos en aras de la brevedad. I. TESTIMONIAL: Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 15 RECLAMADA: 3.- A fs. 44, declara judicialmente doña NATHALIA ANDREA CONTRERAS ESPINOZA, RUT 13.863.556-2, quien previamente juramentada y al tenor de los puntos de prueba fijados a fs. 32 expone: AL PUNTO N° 1: RESPONDE: Con fecha 21 de marzo del presente año, se me designó para la apertura de desconsolidado del contenedor, decretado por la unidad de análisis, que fue designado como de “alto riesgo”. En presencia del representante del almacenista ITI (IQUIQUE TERMINAL INTERNACIONAL), se procede a esta apertura, detectándose mercancías de falsificación imitativa, la que puse en conocimiento al Director Regional, con documentos bases y fundados mediante oficio, para proceder a su incautación y ser depositadas provisoriamente en los almacenes de ITI. Se realiza el aforo liquidación de éstas, siendo avaluadas en $8.000.000 aprox. (valor aduanero). REPREGUNTADA LA TESTIGO para que diga ¿qué documentos base y fundados remitió al Director Regional? RESPONDE: El B/L (Bill of Lading) o conocimiento de embarque, el DRES (Documento de recepción por el almacenista, en este caso ITI), la providencia emitida por la Unidad de Zona Primaria. REPREGUNTADA LA TESTIGO para que diga ¿quién era el consignatario del conocimiento de embarque? RESPONDE: INVERSIONES LOGAN SPA. AL PUNTO N° 3: RESPUESTA: Se procedió a realizar la incautación de las mercancías Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 16 detectadas mediante el artículo 168, inciso 2°, de la Ordenanza de Aduanas. Y en relación a la falsificación imitativa contemplada en el artículo 190 del Código Penal. 4.- A fs. 45 se presenta a declarar doña MARÍA CECILIA ARRIAGADA MORALES, RUT 12.836.578-8, quien previamente juramentada y al tenor de los puntos de prueba fijados a fs. 32 expone: AL PUNTO N° 3: RESPUESTA: Se trata de un procedimiento regular de contrabando estipulado en el artículo 168, inciso 2°, de la Ordenanza de Aduanas, en relación al delito de falsificación imitativa contemplado en el artículo 190 del Código Penal; en ningún caso se trató de medida de frontera. 5.- A fs. 48, se presenta a declarar don AGUSTÍN EDUARDO ARRIETA REAL, RUT 10.354.428-9, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fs. 32 expone: AL PUNTO N° 3: RESPONDE: Estando como jefe del subdepartamento control Zona Primaria, de la Aduana de Iquique, me tocó conocer estos antecedentes, de lo cual puedo decir lo siguiente: con fecha 4 de enero de 2017 arribó un contenedor a la empresa almacenista IQUIQUE TERMINAL INTERNACIONAL (ITI), consignado a la empresa INVERSIONES LOGAN SPA, según conocimiento de embarque; éste también señalaba que se notificara a la empresa OPERACIONES PACÍFICO SUR. Transcurrido más de un mes, sin que el contenedor hubiese sido retirado desde el puerto, con fecha 13 de febrero de 2017, funcionarios de la Unidad de Análisis de Riesgos proceden a bloquear dicho contenedor para efectuar obligatoriamente físico en puerto; posteriormente, al no tener antecedentes del destino final de estas Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 17 mercancías por no tener información sobre sus consignatarios o dueños, con fecha 21 de marzo de 2017, el encargado de la unidad de análisis de riesgo, don EDUARDO SOTO, solicita al jefe de la Aduana Control Zona Primaria que se emita providencia, para efecto de realizar el desconsolidado. Esta situación es aceptada y se emite la providencia N° 423, de la misma fecha (21 de marzo de 2017) para efectuar dicha operación; con esta misma fecha y en presencia de funcionarios del almacén ITI, se procede a efectuar desconsolidado; conjuntamente, la funcionaria fiscalizadora NATALIA CONTRERAS, realiza el aforo de los bultos consistentes en 361 cajas, de las cuales 101 bultos son mercancía que infringen el artículo 190 del Código Penal, por ser mercancías imitativas, dentro de los cuales se encontraban la marca MINIONS, CAPITÁN AMÉRICA, HOMBRE ARAÑA, HELLO KITTY y otras mercancías, las que también son incautadas en conformidad al artículo 178 de la Ordenanza de Aduanas y se denuncian por contrabando, conforme al inciso 2° del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas. La funcionaria NATALIA CONTRERAS, mediante Oficio N° 141, del 21 de marzo de 2017, pone los antecedentes en conocimiento del Director Regional de Aduanas de Iquique. REPREGUNTADO EL TESTIGO para que diga hace cuánto tiempo que trabaja en el SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS. RESPONDE: Ingresé al SERVICIO el año 1989, desempeñándome en el último tiempo, desde el 2008 al 2014 como jefe control documental del departamento Aduana Zona Franca; desde el 2014 hasta principio de 2017 como encargado de la Unidad de Fiscalización de Usuarios de Aduana de Zona Franca y desde principio de 2017 a la fecha como jefe subrogante del Departamento de Operaciones de la Aduana Iquiqueña. Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 18 RECLAMANTE: 6.- A fs. 49, presta declaración el testigo don IRVING JAIR ARIAS MORALES, RUT 23.938.703-9, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fs. 32 expone: AL PUNTO N° 4: RESPONDE: Hasta la fecha no se ha recibido notificación formal, a pesar que se concurrió a ADUANA a consultar y no hemos recibido respuesta a dicha solicitud. CONTRAINTERROGADO EL TESTIGO para que diga ¿en qué fechas se acercó a la ADUANA para consultar sobre si existía respuesta a su solicitud de alzamiento? RESPONDE: Inicialmente nos acercamos a la oficina de partes de ADUANAS REGIONAL 2 semanas después de presentada nuestra carta. La funcionaria de recepción revisó el folio de la carta indicándonos que aún no había respuesta y que tenía que regresar en otra oportunidad. Posteriormente concurrí a consultar 1 semana después, obteniendo la misma respuesta, por lo que directamente dejé el caso en manos de mi abogado. CONTRAINTERROGADO EL TESTIGO para que diga y en relación a su respuesta anterior ¿qué día fue la última vez que se acercó a la ADUANA para consultar si había respuesta a su solicitud? RESPONDE: No tengo presente el día exacto, pero mi abogado me indicó que ADUANA tiene un plazo para responder, por lo que la última vez que fui a consultar fue tres semanas después de presentada la carta; el día exacto no lo recuerdo. Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 19 CONTRAINTERROGADO EL TESTIGO para que precise el lugar exacto en donde realizó la consulta sobre si ADUANA había respondido su solicitud; principalmente porque mencionó la Oficina de Partes y de tal forma si la consulta la realizó en la Oficina de Partes o en la asesoría legal de ADUANA. RESPONDE: Inicialmente se consultó en la Oficina de Partes, la primera vez; la segunda vez solicitamos el ingreso a Asesoría Legal de Aduana y consultamos a la primera funcionaria que vimos en la Oficina; dicha funcionaria nos indicó que nos responderían formalmente y que aún no tenía respuesta. AL PUNTO N° 5: RESPUESTA: Se vulneraron los derechos señalados, inicialmente porque se informó de la retención verbalmente al tramitador transportista, indicando verbalmente que se habían retenidos 101 cajas del contenedor; posteriormente, el trasportista introdujo el contendor a Zona Franca y, al no tener constancia por escrito, se procedió a la descarga, encontrando un faltante de 102 cajas, por lo que no estamos seguros si están en puerto o qué fue lo que pasó. Al mismo tiempo pensamos que se vulneraron los derechos porque como empresa y según lo que nos dijo el abogado, la ADUANA debía notificarnos con una retención definitiva y no verbal, por lo que pasado el plazo legal de 10 días procedimos a continuar la preventa de la mercadería, que hasta la fecha no podemos concretar y se tuvo que cancelar los contratos con los clientes importadores y eso nos genera pérdida de credibilidad; habíamos asumido que el hecho de no ser notificados terminaría en una devolución y así se hizo el compromiso con los clientes. REPREGUNTADO EL TESTIGO para que diga si tiene conocimiento que los bultos están retenidos. Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 20 RESPUESTA: tengo conocimiento porque inicialmente así lo transmitió el tramitador transportista, de acuerdo a la información que le entregaron en la ADUANA del puerto, 101 bultos, pero a bodega llegaron menos 102 bultos, posteriormente no tengo conocimiento formal de la totalidad de los bultos. CONTRAINTERROGADO EL TESTIGO para que diga de qué empresa entiende fueron vulnerados los derechos y garantías constitucionales por parte de ADUANA. RESPONDE: Se vulneraron los derechos de la importadora LONG BOSÉ LTDA. que es el dueño del contenedor. 7.- A fs. 51 presta declaración el testigo don JUNNIOR TULIO REYES CAMPOS, RUT 25.516.695-6, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fs. 32 expone: AL PUNTO N° 4: RESPUESTA: No recibimos ninguna respuesta formal de ADUANA. AL PUNTO N° 5: RESPUESTA: Sí han sido vulnerados porque ya hemos recibido el dinero de las ventas previas, dinero que ha sido usado para nuevos pedidos que tuvimos que cancelar por tener que devolver el dinero a los clientes de las ventas previas, ya que tuvimos retenida la mercadería y no pudimos hacer ningún tipo de movimiento. REPREGUNTADO EL TESTIGO para que diga si tiene conocimiento que existan bultos retenidos. Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 21 RESPONDE: Sí, tengo conocimiento de que existen bultos retenidos porque al momento de retirar el contenedor nos dijeron que parte de la mercadería estaba siendo retenida. REPREGUNTADO EL TESTIGO para que diga si tiene conocimiento de la cantidad de bultos retenidos. RESPONDE: 101 bultos fueron retenidos. CONTRAINTERROGADO EL TESTIGO para que diga hace cuánto tiempo que trabaja para importadora LONG BOSÉ. RESPONDE: Aproximadamente 6 meses. CONTRAINTERROGADO EL TESTIGO para que diga si sabe el motivo del por el cual se habrían incautado 101 bultos. RESPONDE: Según verbalmente nos dijo el tramitador que se habían retenido los bultos por contrabando. CONTRAINTERROGADO EL TESTIGO para que diga si sabe qué documento aduanero amparaba estos bultos incautados. RESPONDE: Estaban amparados por un B/L (Bill of Lading) y cuando se hace el retiro de la mercadería, que se hace con el “Z”, por parte de la empresa. CONTRAINTERROGADO EL TESTIGO para que diga a nombre de quién estaba el B/L. RESPONDE: A nombre de IMPORTADORA LOGAN, que fue endosado a IMPORTADORA LONG BOSÉ LTDA. 8.- A fs. 52 presta declaración el testigo don JUAN JOSUE ARIAS MORALES, RUT 24.932.396-9, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fs. 32 expone: Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 22 AL PUNTO N° 4: RESPONDE: No hubo notificación, inclusive fueron varias las veces en que se concurrió a pedir información a ADUANA PUERTO, pero no nos han dado respuesta. AL PUNTO N° 5: RESPONDE: Efectivamente fueron vulnerados los derechos expresos, porque la mercadería estaba ya vendida y estaba en el auge o temporada para realizar el negocio cuando ocurrió esto; es decir, la retención. Por el tiempo en el que no se obtuvo una respuesta, no se ha podido concretar nada con los clientes, hasta el día de hoy por no tener respuesta por parte de ADUANA. REPREGUNTADO EL TESTIGO para que diga si tiene conocimiento que existen bultos retenidos en ADUANA. RESPONDE: Efectivamente, tengo conocimiento que existen 101 bultos retenidos en ADUANA. CONTRAINTERROGADO EL TESTIGO para que diga si conoce el motivo por qué estos bultos se encontrarían incautados. RESPONDE: No, porque no tenemos ninguna documentación que nos indique por qué se ha retenido esta mercadería. II. HECHOS NO CONTROVERTIDOS: 9.- Son hechos no controvertidos en esta causa, los siguientes: a) Consta de copia del original de conocimiento de embarque o Bill of Lading (B/L) SUDUN6465A2WJ761 de fs. 62-63 que, con fecha 4 de diciembre de 2016, se embarcó en el puerto de Ningbó-China, un contenedor, 1-40’, HASU4662207, sello N° H4935492, con 367 cajas con zapatos, bolsos, maletas, Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 23 calcetines, carteras, juguetes, mochilas y accesorios de mochilas, totalizando 8.160 Kg. y 68.000 Mtrs.3. En el mismo B/L figura como consignatario INVERSIONES LOGAN SPA, RUT 76.539.045-1; y la empresa a notificar (notify2) es IMPORTADORA EXPORTADORA OPERACIONES DEL PACÍFICO SUR LTDA., RUT 76.188.410-7. Además, en el mismo no se encuentra tarjada la expresión “…to order” ni tiene estampada la frase “no negociable”; en consecuencia, en el reverso consta su endoso3 por parte de INVERSIONES LOGAN SPA, RUT 76.589.045-1 a nombre de LONG BOSÉ LTDA., RUT 76.173.194-1, sin fecha. Los mismos datos son corroborados por la información obtenida del sistema de ADUANAS, acompañados a fs. 17; pero sin que figure información alguna sobre el endoso anotado o sobre su carácter nominativo. b) Corre a fs. 19 DRES4 N° 217-19881, en el cual consta que la mercancía objeto del B/L anterior, fue recepcionada en puerto de Iquique el 3 de enero de 2017, indicándose como fecha de término de la presunción de abandono recién el día 2 de abril del mismo año. c) Aparece de fs. 16, plantilla de gestión diaria N° 58129, obtenida por la funcionaria MARGARITA MARÍN MONTECINOS, en donde con fecha 13 de febrero de 2017, habiéndose generado alerta A1, se ordenó la fiscalización del contenedor N° HASU466220-7, amparado en el BL SUDUN6465A2WJ, 2 Notify (Notificar). “Cláusula en los conocimientos de embarque por la que se indica que el transportista o sus agentes notificarán la llegada de la mercancía, sin responsabilidad en caso de fallo. A veces es indicada una segunda firma para notificación”. Diccionario de Comercio Exterior, Ed. LegalPublishing 211, pág. 335. 3 “ENDOSO DE CONOCIMIENTO: Si el conocimiento de Embarque es hecho a nombre de cierto consignatario, esa persona debe endosar el Conocimiento antes de obtener la entrega de su embarque. Si estuviese el Conocimiento “a la Orden” o a la “orden del Embarcador”, éste debe endosarlo antes de entregarlo. Las reglas del endoso, aplicables a cheques u otros documentos, se aplican igualmente a los Conocimientos de Embarque. Rigiéndose por el acuerdo del acta de Conocimiento de Embarque 1855, el endosante, tomando la entrega y endoso como símbolo de absoluta transferencia, tiene todos los derechos y deberes del embarcador original bajo contrato, evidenciado por el Conocimiento del Embarque.” Ibídem, pág. 207. 4 DRES: Documento de recepción y salida de puerto; también se le conoce como Papeleta o DRT, y es el documento que emite la empresa portuaria, como comprobante de carga recibida en sus almacenes. http://www.lrp.cl/glosario.html. Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 24 motivándose ello en una probable infracción a la ley de propiedad intelectual. d) A consecuencia de lo anterior dicha funcionaria solicita el desconsolidado del contenedor, lo que se decreta mediante providencia N° 423-A, de 21 de marzo de 2017, rolante a fs. 18, emitida por el Jefe del Subdepartamento de Zona Primaria autoriza, según lo solicitado por el Jefe del Subdepartamento de Análisis de Riesgo de Tarapacá, de acuerdo a lo establecido en el artículo 24 del DFL 329/79, Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas y conforme correo electrónico de fecha 20 de marzo de 2017. e) Como consecuencia, aparece de fs. 19, DRES 2017-19.881, de 21 de marzo de 2017, que da cuenta de aforo de carga desconsolidada del contenedor HASU466220-7; incautando ADUANA, del total de 367 bultos que daba cuenta el anterior B/L, 98 cartones y 3 sacos, que totalizan 101 bultos, por supuesta infracción a la Ley de Derecho de Propiedad Industrial e Intelectual; quedando dicha mercancía en depósito en almacenes de ITI. f) Consta de fs. 5 que, con fecha 8 de mayo de 2017, IRVING JAIR ARIAS MORALES, RUT 23.938.703-9, fono: 983765023, en representación de IMPORT EXPORT LONG BOSÉ LTDA., solicitó el alzamiento de suspensión de despacho de la mercancía perteneciente a su empresa, en el marco de fiscalización realizada el día 21 de marzo de 2017 por la Fiscalizadora NATHALIA CONTRERAS E. Funda su solicitud en que no existe orden judicial alguna, de conformidad a lo establecido en la Ley N° 19.912 ni Resolución Exenta N° 5026, numeral 3.3. letras a); c) de la Dirección Nacional de Aduanas, haciendo presente que la mercancía se encuentra amparada en el B/L SUDUN6465A2WJ761, de 4 de diciembre de 2014. g) Aparece de e-mail de 21 de marzo de 2017, corriente a fs. 67, que Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 25 don EDUARDO SOTO QUIROZ, Jefe Subdepartamento de Análisis de Riesgo, consultó a don PATRICIO VEGA, Operador CFS/Almacén Cobre, Área de Terminales, IQUIQUE TERMINAL INTERNACIONAL S.A., si el usuario del “aforo” del día 21 de marzo de 2017, contenedor HASU466220-7, B/L N° SUDUN6465A2WJ761, consignado a nombre de INVERSIONES LOGA (sic), fue notificado del físico por parte de ADUANA, y si éste efectivamente no se presentó a dicha operación, respondiendo éste último que no se presentó nadie como dueño de la carga o en su representación; sin pronunciarse acerca de si procedió o no a realizar la notificación del examen físico (aforo) por parte de ADUANA. h) Es patente que con fecha 22 de mayo de 2017, se deduce el reclamo de fs. 1, que incoa estos autos. i) Consta de fs. 65 que mediante Oficio Ordinario N° 549, de 23 de mayo de 2017, esto es, un día después de la interposición del reclamo, el Director Regional de Aduanas de Iquique T y P “respondiendo solicitud” (no se indica cuál, presumiblemente aquella que corre a fs. 5) informa a IMPORT EXPORT LONG BOSÉ LTDA., Sr. IRVING JAIR ARIAS MORALES, que previo a resolver su petición, se le solicita acreditar la representación de la denunciada en la presente causa (no se menciona causa alguna), INVERSIONES LOGAN SPA LTDA., en conformidad a lo estipulado en el inciso segundo del artículo 22 de la Ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. j) Aparece de fs. 66, que doña PAOLA COLQUE BRAVO, Secretaria de Asesoría Jurídica de la Dirección Regional de Aduana de Tarapacá, con fecha 25 de mayo de 2017 y en respuesta a la solicitud de fs. 5, remite vía correo Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 26 electrónico dirigido a la casilla virtual [email protected], el Ordinario N° 549, de fs. 65. III. HECHOS CONTROVERTIDOS: 10.- Que como consecuencia de lo anterior son hechos controvertidos, según se refiere la resolución de fs. 32: a) Efectividad de contar la reclamante con legitimación activa para deducir el reclamo que incoa estos autos. b) Efectividad que el reclamo de autos carece de fundamentos suficientes. c) Procedimiento legal dentro del cual se efectuó la retención de fs. 16, de 21 de marzo del 2017 (artículo 16, de la Ley 19.912 o artículos 178, 188 y 189 de la Ordenanza de Aduanas). d) Efectividad que ADUANAS ha notificado y comunicado formalmente respuesta a la solicitud de alzamiento de fs. 5, emitida por la reclamante. e) Efectividad que el citado procedimiento de retención ha vulnerado los derechos garantidos en los números 21, 22 y 24, del artículo 19, de la Constitución Política de la República. IV. EFECTIVIDAD DE CONTAR LA RECLAMANTE CON LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA DEDUCIR EL RECLAMO QUE INCOA ESTOS AUTOS. 11.- La reclamada sostiene, a fs. 13, que siempre y en todo momento, incluso hasta la fecha de la contestación del reclamo, el cosignatario ha sido INVERSIONES LOGAN SPA. por cuanto el Conocimiento de Embarque Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico mailto:[email protected] 27 N°SUDUN6465A2WJ761 se encontraba “nominativo”, no existiendo constancia alguna de endoso, según copia del documento que entrega para el acto de fiscalización el almacenista ITI. Agrega que, como se desprende de los artículos 977 y 1015 del Código de Comercio, es el Conocimiento de Embarque el que acredita quién es el consignatario de las mercancías o quién –contra su presentación- debe recibir del trasportador las mercancías, sea una persona determinada, a su orden o al portador. Refiere que, en este caso, ADUANA tiene como consignatario a INVERSIONES LOGAN SPA, RUT N° 76.539.045-1, siendo esta persona jurídica quien detenta un vínculo jurídico con las mercancías objeto de la fiscalización, por lo que concluye que si quien ha reclamado es IMPORT EXPORT LONG BOSÉ LIMITADA, el reclamo adolece de fundamentos de manera evidente y burda, pues “no” es el titular de los derechos contemplados en los numerales 21, 22 y 24, del artículo 19, de la Constitución Política de la República y, por tanto, no existe un interés actual comprometido. 12.- Que para resolver este asunto debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 977 del Código de Comercio: “El conocimiento de embarque es un documento que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo, y acredita que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías y se ha obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona determinada, a su orden o al portador.” Asimismo, lo establecido en el artículo 164 del mismo cuerpo legal “La cesión de los documentos a la orden se hará por medio del endoso, y la de los Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 28 documentos al portador por la mera tradición manual.”. 13.- En este sentido, cabe apuntar que el reclamante se identifica, en su solicitud de 8 de mayo de 2017, rolante a fs. 5, como la empresa a quien pertenece la mercancía amparada en el B/L SUDUN6465A2WJ761, de 4 de diciembre de 2016, rolante a fs. 62-63. En esta parte, se debe apuntar que la reclamada incurre en una imprecisión al afirmar que Conocimiento de Embarque SUDUN6465A2WJ761 es “nominativo”, pues del examen del B/L acompañado a fs. 62, no objetado por la reclamada, se puede apreciar que el mismo está emitido “a la orden5” de INVERSIONES LOGAN SPA y que, por tanto, dicha empresa se encontraba facultada para endosar el referido documento mercantil como efectivamente sucedió y da cuenta en su dorso a fs. 63, a nombre del reclamante IMPORT EXPORT LONG BOSÉ LTDA., por lo que solo es posible concluir que la reclamante contaba con legitimación activa para iniciar la presente causa, toda vez que dicho endoso la hace propietaria de la mercancía. Por estas consideraciones se rechazará la alegación de falta de legitimación activa de la reclamante para iniciar estos autos, como se dirá en la parte resolutiva del presente fallo. V. EFECTIVIDAD QUE EL RECLAMO DE AUTOS CARECE DE FUNDAMENTOS SUFICIENTES. 14.- La reclamada sostiene a fs. 12 que el reclamo debe ser rechazado 5 Esto es, no se encuentra tarjada la expresión “to order” o en él no se contiene la expresión “no negociable o alguna análoga”. “Conocimiento de Embarque No Negociable: El que no contiene el término “order”, sino que expresa el nombre del destinatario. Con esto la propiedad de la mercancía sólo puede transferirse por cesión según el derecho común. Ordinariamente lleva tal condición estampada de modo bien visible.” Ídem nota 3, pág. 139. Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 29 por carecer de fundamentos suficientes; ello por resultarle confuso el mismo en cuanto al acto u omisión de ADUANA que ha vulnerado los derechos del reclamante, así como los derechos vulnerados y la forma en que ocurrió la vulneración. Añade a sus argumentaciones lo referido, en cuanto a la falta de legitimación de activa del reclamante. Alegación que fue anteriormente resuelta y a la que nos remitimos en favor de la brevedad. 15.- Atingente, en esta parte, resulta lo establecido en el inciso 1° del artículo 129 L, de la Ordenanza de Aduanas al disponer que: “Presentada la acción (Vulneración de Derechos) el Tribunal examinará si ha sido interpuesta en tiempo y si tiene fundamentos suficientes para acogerla a tramitación. Si su presentación ha sido extemporánea o adolece de manifiesta falta de fundamento, la declarará inadmisible por resolución fundada”. 16.- Lo cierto es que la propia ADUANA reconoce que efectivamente la reclamante, IMPORT EXPORT LONG BOSE LIMITADA, realizó una presentación ante sí, con fecha 8 de mayo de 2017, a nombre propio, y solicitó el alzamiento de una medida de suspensión de despacho, a su juicio, inexistente, pero vinculando su pretensión a un conocimiento de embarque cuyo consignatario era INVERIONES LOGAN SPA. En consecuencia, el reclamo contaba con los antecedentes suficientes para su acertada inteligencia; tanto es así que la reclamada impugnó todos los fundamentos del mismo, controversia que fue recogida en la resolución que recibió la causa a prueba a fs. 32, la que, por lo demás, no fue impugnada por ADUANA. Por tanto, no es posible sino concluir que el reclamo, al menos en cuanto a su admisibilidad, contiene mérito y fundamentos suficientes, siendo procedente así Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 30 declararlo. Finalmente, aun cuando el reclamo pudiere adolecer de imprecisiones jurídicas -por ejemplo, al solicitar el alzamiento de la “suspensión del despacho” y no de la “incautación” de mercancías-, ellas se ven doblemente justificadas: primero, porque el solicitante de fs. 5 no es letrado y también porque, al menos, a la fecha de presentación del reclamo, el recurrente “no” estaba en condiciones de saber si la mercancía había sido objeto de una “suspensión del despacho” o de una “incautación” pues ni el documento de fs. 16 ni el de fs. 19, le habían sido notificados, mientras que el Ordinario N° 549, de fs. 65, tampoco clarifica la cuestión, limándose tan solo a exigir la acreditación de personería previa. Lo anterior es corroborado por las declaraciones de sus testigos IRVING ARIAS MORALES que a fs. 49 vta. expone: “… no estamos seguros si están en puerto (un faltante de 102 cajas) o qué fue lo que pasó…”; JUNNIOR REYES CAMPOS quien a fs. 51 señala: “Sí, tengo conocimiento de que existen bultos retenidos porque al momento de retirar el contenedor nos dijeron que parte de la mercadería estaba siendo retenida”; y JUAN ARIAS MORALES quien al ser contrainterrogado a fs. 52, sobre si conoce el motivo por qué estos bultos se encontraban incautados, responde: “No, porque no tenemos ninguna documentación que nos indique por qué se ha retenido esta mercancía”. En estas condiciones, este sentenciador tendrá por establecido que, en base a la información que disponía el recurrente al tiempo de hacer su presentación de fs. 5 (8 de mayo de 2017), el recurso de autos sí contiene fundamentos suficientes para su deducción. VI. PROCEDIMIENTO LEGAL DENTRO DEL CUAL SE EFECTUÓ Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 31 LA RETENCIÓN DE FS. 16, DE 21 DE MARZO DEL 2017 (ARTÍCULO 16, DE LA LEY 19.912 O ARTÍCULOS 178, 188 Y 189 DE LA ORDENANZA DE ADUANAS). 17.- Que la solicitud de alzamiento de suspensión de despacho de la reclamante, rolante a fs. 5, se funda en que no existe orden judicial de conformidad a lo establecido en la Ley N° 19.912; Resolución Exenta N° 5026 numeral 3.3. letras a) y c) de la Dirección Nacional de Aduanas. 18.- La reclamada refiere, a fs. 13, que las acciones que tiene en vista el reclamante para fundar la vulneración de derechos (realizadas por Aduanas el 21 de marzo de 2017) no se vinculan a una medida de frontera prevista en la Ley N° 19.912, sino a una acción fiscalizadora de ADUANA, en que se detecta mercancía infractora del artículo 190 del Código Penal, delito de acción pública que transforma a las mercancías que contienen falsificación imitativa en mercancías de importación prohibida y por tanto en objeto material del delito de contrabando propio. Esto último se ve refrendado por las declaraciones de los testigos y fiscalizadores de ADUANAS: NATHALIA ANDREA CONTRERAS ESPINOZA, a fs. 44 vta., MARÍA CECILIA ARRIAGADA MORALES, a fs. 45 y AGUSTÍN EDUARDO ARRIETA REAL, a fs. 48 vta., quienes depusieron al unísono que se procedió a realizar la incautación de las mercancías de conformidad a lo estipulado en el inciso 2° del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, por el delito de falsificación imitativa, contemplado en el artículo 190 del Código Penal. Además, la Providencia N° 423-A, del Jefe del Sub-depto. Control Zona Primaria Aduana Iquique, de 21 de marzo de 2017, rolante a fs. 18, establece que la autorización de desconsolidado/consolidado de carga se ampara en las facultades que le concede el artículo 24 de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 32 Aduanas. Razones por las que este sentenciador tendrá por acreditado, en base a las alegaciones y pruebas rendidas por la propia ADUANA, que ésta, en uso de las facultades que le confiere la ley, optó, entre el procedimiento contemplado en la Ley N° 19.912 “medidas de frontera”, complementado por la Resolución Exenta N° 5026; y la denuncia del delito flagrante de contrabando del inciso 2° del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas que surge del delito de falsificación imitativa, contemplado en el artículo 190 del Código Penal, descubierto por la funcionaria pública NATHALIA ANDREA CONTRERAS ESPINOZA en el ejercicio de sus facultades fiscalizadores contenidas en el artículo 24 de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, por éste último y que derivó en la incautación de las mercancías contenidas en el B/L SUDUN6465A2WJ761. A.- OBRAR DE ADUANAS DENTRO DEL MARCO REGULATORIO LEGAL 19.- Atendido el aserto anterior, corresponde abocarnos a dilucidar si ADUANA se ciñó al marco regulatorio que informa el procedimiento de incautación de mercancías en el caso de sorprender un delito flagrante, en la especie, de falsificación imitativa, tipificado y sancionado en el artículo 190 del Código Penal. Primeramente, surge de la prueba acompañada en autos, que ADUANA actúa, en el procedimiento analizado, en ejercicio de las facultades que le irroga el artículo 24 de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, Decreto N° 329 del Ministerio de Hacienda, el cual establece que: “Todo empleado de Aduana, dentro de las Zonas Primarias de Jurisdicción y en los perímetros de vigilancia especial en el ejercicio de sus funciones podrá:… Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 33 4.- Hacer detener a quienes aparezcan como presuntos responsables de los delitos de fraude o contrabando, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 131, inciso final, del Código Procesal Penal; recoger en tal caso los efectos del delito y requerir el auxilio de la fuerza pública para hacerse obedecer en el desempeño de las facultades que le confiere el presente artículo, si encontrare resistencia. Del ejercicio de las facultades anteriores deberá darse cuenta al Director Regional o al Administrador de Aduana, según corresponda.” Luego, según lo establecido en el inciso final de la norma antes transcrita, de las facultades anteriores deberá darse cuenta, en este caso, al Director Regional de Aduanas de Iquique, dentro del plazo de 24 horas, según lo dispone la letra b) del artículo 175 del Código Procesal Penal, lo que se habría cumplido por la funcionaria fiscalizadora de Aduanas NATHALIA CONTRERAS, según dichos del testigo ARRIETA REAL, a fs. 48 vta., mediante Oficio N° 141, del 21 de marzo de 2017, declaración que por su verosimilitud, precisión y concordancia con la demás prueba rendida, es suficiente para tener por acreditado este hecho. Ahora bien, de conformidad al numeral 4° del referido artículo, corresponderá al ente fiscalizador dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del artículo 131 del Código Procesal Penal (vigente a la época), el que prescribía: “Cuando la detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130, el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 34 detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.” 20.- De las normas en análisis surge la interrogante sobre si la obligación de cumplir con lo dispuesto en el inciso final del artículo 131 del Código Procesal Penal solo aplica en el caso de detención o también al ejecutarse una incautación. Al respecto este sentenciador se inclina por la aplicación de la norma en el caso de autos (incautación), en virtud de los siguientes argumentos: a) El primer argumento se encuentra en el elemento histórico de las normas en estudio, toda vez que el numeral 4 del artículo 47 de la Ley N° 19.806, publicada el 31 de mayo de 2002, sobre “Normas adecuatorias del sistema legal chileno a la Reforma Procesal Penal” sustituyó la expresión “para ponerlos a disposición de la justicia ordinaria, junto con los efectos del delito”, por la actual “dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 131, inciso final, del Código Procesal Penal; recoger en tal caso los efectos del delito”. En consecuencia, el legislador no pretendió cambiar el sentido de la norma pretérita, que claramente establecía el mismo destino tanto para el detenido como para los efectos del delito, sino solo adecuó las normas aduaneras a la Reforma Procesal Penal. b) La incautación es una medida intrusiva que afecta el derecho de propiedad del titular del bien respectivo, contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, por lo que su ejecución y mantención, salvo excepciones legales como la flagrancia en estudio, precisa del control de legalidad consagrado en el artículo 9 del Código Procesal Penal que dispone: “Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 35 tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía…” c) Igualmente, la doctrina se inclina por esta tesis, en este sentido MARÍA INÉS HORVITZ LENNON y JULIÁN LÓPEZ MASLE refieren –a propósito de la Exigencia de Proporcionalidad en la Afectación de Derechos Fundamentales- que: “… es evidente que, tratándose de medidas restrictivas de derechos de la misma naturaleza que las cautelares personales, deben aplicarse los mismos principios y limitaciones. Así, el principio de legalidad de las medidas intrusivas se cumple respecto de diversas diligencias de investigación que se encuentran reguladas en el Código Procesal Penal, como los exámenes corporales, pruebas caligráficas, la entrada y registro en lugares cerrados, incautación de objetos, documentos y correspondencia, y la interceptación de las comunicaciones telefónica.”6 d) Finalmente, el Ministerio Público también se ha pronunciado en este sentido al instruir que, en caso de ser recogida posible evidencia en poder del detenido en caso de flagrancia (artículo 187, inciso 2°, del Código Procesal Penal): “3.- El funcionario aprehensor entregará los objetos al jefe de su unidad, el cual dará cuenta al fiscal. Luego de que éste los entregue al personal experto, se dará inicio a la cadena de custodia.”7 6 Derecho Procesal Penal Chileno Tomo I, María Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle, Ed. Jurídica de Chile, 2002, Pág. 461. 7 Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Sabas Chaguan Sarras, Ed. LexisNexis, 2da Ed. 2002, pág. 66. Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 36 En consecuencia, el Director Regional de Aduanas de Iquique debía informar al ministerio público el delito flagrante (tipificado y sancionado en el artículo 190 del Código Penal, según lo referido por la fiscalizadora actuante en su declaración de fs. 44 vta.), “dentro de un plazo máximo de doce horas” y asimismo del hecho de haber incautado mercancías o efectos del delito para ser puestas a disposición del ente persecutor. Razonar en contrario conduce a dejar las mercancías incautadas al arbitrio de ADUANAS, dentro de un amplio espectro de incertidumbre jurídica, situación que atentaría contra nuestro ordenamiento jurídico. 21.- Sin embargo, a pesar de la conclusión anterior, la existencia o no de la obligación que recae sobre el Director Regional de Aduanas, no es pacífica, por lo que dedicaremos el siguiente apartado a su análisis. B.- OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR DEL DIRECTOR REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE 22.- Corresponde en esta parte fundamentar los motivos por los cuales este sentenciador concluye que el Director Regional de Aduanas de Iquique se encontraba obligado a realizar la denuncia por el delito flagrante que le fuera informado por la funcionaria de Aduanas NATHALIA CONTRERAS, mediante Oficio N° 141, de 21 de marzo de 2017. 23.- En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el procedimiento que siguió ADUANA para la incautación de las mercancías sub-lite fue el que corresponde al delito de contrabando tipificado en el inciso 2° del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, por haber detectado el delito in fraganti de falsificación imitativa establecido en el artículo 190 del Código Penal. Por tanto, estamos frente a un “concurso ideal de delitos”, figura penal doctrinaria útil para determinar la pena Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. 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Por lo que, existiendo un concurso ideal de delitos, tal como se asentó ut supra, el Director Regional de Aduanas no disponía de esta facultad, sino que, por el contrario, se encontraba compelido a realizar la correspondiente denuncia conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 175 y 131, del Código Procesal Penal. 25.- El aserto anterior se encuentra mayoritariamente recogido por la doctrina, verbi gratia, los autores RODRIGO RÍOS ÁLVAREZ y RODRIGO GONZÁLEZ HOLMES señalan, en su obra Manual de Derecho Aduanero: “Por otra parte, debe recalcarse el hecho de que esta facultad del SNA de renunciar al ejercicio de la acción penal debe circunscribirse única y exclusivamente al delito de contrabando. En este sentido, y como es habitual, aquellos ilícitos que vayan aparejados con la comisión del delito de contrabando, no entran en la esfera de esta atribución, por lo que a su respecto no es procedente la misma, ni menos aún la consecuencia de la extinción de la acción penal a ellos asociada. Respecto de estos delitos distintos del contrabando los funcionarios del SNA deberán efectuar las denuncias respectivas como lo exige la ley, respondiendo de esa manera a su Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 38 condición de empleados públicos, independientemente de que en lo que dice relación con el delito de contrabando se haya arribado a un convenio de renuncia de la acción penal, por cuanto son temas que corren por cuerda separada, y en ningún caso pueden hacerse efectivos los efectos extintivos del convenio vinculados al contrabando a los otros delitos que pudieren haberse cometidos con ocasión o a causa de éste”.8 Por su parte, LUIS RODRÍGUEZ COLLAO y MARÍA MAGDALENA OSSANDÓN WIDOW, en su obra Delitos Aduaneros, refieren que “La relación de los delitos de contrabando con los atentados contra la propiedad intelectual o industrial se presenta en términos similares a los que acabamos de analizar. Así, de hecho, si se introduce ilegalmente al país mercancía falsificada, la misma conducta se entiende que constituye contrabando, comercio clandestino y un eventual delito contra la propiedad intelectual o industrial. En estos casos no cabe hablar de concurso aparece de leyes toda vez que los delitos relativos a la propiedad intelectual o industrial resguardan un bien jurídico diferente: los derechos de dominio de los legítimos titulares de creaciones intelectuales9 o ciertos derechos que concede a su titular el invento patentado o la marca registrada. Concurriendo las circunstancias de ambos delitos, entonces, habrá que sancionarlos como un concurso ideal. Por lo demás, la diversa penalidad de cada figura abona un nuevo argumento para defender esta posición, pues no puede afirmase que ninguna de ellas tenga la entidad suficiente como para absorber 8 Manual de Derecho Aduanero, Rodrigo Ríos Álvarez y Rodrigo González Holmes, Ed. Legal Publishing, 2014, pág. 301-302. 9 Así expresamente lo resuelve –para la relación entre el delito tributario y la infracción a la ley de propiedad intelectual, pero con una argumentación también aplicable al caso de concurrencia de un delito aduanero-, la Corte de Apelaciones de Talca, de 20 de noviembre de 2007, Rol 638-2007, destacando que esa diferencia en los bienes jurídicos protegidos trae aparejada que su investigación se realice separada e independientemente, incluso cuando se refiera a los mismos hechos. Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 39 la afectación de todos estos bienes en su total magnitud.”10 En el mismo sentido, RODRIGO RÍOS ÁLVARES, en su obra Delito de Contrabando, expone que: “En este escenario, puede darse la situación que dicho funcionario detecte la realización de un delito, ya sea un delito de contrabando o bien cualquier otro tipificado en otras leyes especiales o en el Código Penal (en adelante CP), debiendo en este caso, en su calidad de funcionario público, realizar la denuncia correspondiente, lo que daría lugar al inicio de una investigación penal a cargo del MP”11. Agrega “Un punto relevante en esta relación concursal, vendrá dado por el análisis de la aplicación de las normas que conforman el estatuto de las detenciones flagrantes, y que trataremos en detalle más adelante, anticipando el hecho de que las limitaciones de procesabilidad que puedan existir respecto del delito de contrabando como delito de acción penal pública previa instancia particular, no pueden hacerse extensivas a otros tipos de delitos, cuando éstos últimos respondan al carácter de delitos de acciones penales públicas, y que en el presente caso, es una característica a la cual responden los delitos tipificados en la Ley N° 17.336 (Ley de Propiedad Intelectual).”12 Por lo que, en mérito de las argumentaciones expuestas, resulta lógico concluir que el Director Regional de Aduanas se encontraba obligado a realizar la denuncia del delito de contrabando propio descrito en el inciso 2° del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas al habérsele informado coetáneamente el descubrimiento del delito flagrante -de acción penal pública- por supuesta 10 Luis Rodríguez Collao y María Magdalena Ossandón Widow, Delitos Aduaneros, Ed. Jurídica de Chile 2010, pág.174-175. 11 Rodrigo Ríos Álvarez, Delito de Contrabando, Ediciones Universidad Finis Terrae 2016, pág. 51. 12 Ibídem, pág. 130-131. Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 40 falsificación imitativa, contemplado en el artículo 190 del Código Penal. 26.- En conclusión, ADUANAS no se ajustó al procedimiento que prefirió seguir, esto es, la denuncia de los delitos en comento, toda vez que la funcionaria NATHALIA CONTRERAS informó al Director Regional de Aduanas, mediante Oficio N° 141, de 21 de marzo de 2017, la ocurrencia de los delitos ya referidos, esto es, dentro del plazo legal; sin embargo, su jefatura –Director Regional de Aduanas- no realizó la denuncia a que se encontraba obligado en el plazo máximo de 24 horas, conforme lo establece la letra b) del mencionado artículo 175 del Código Procesal Penal, sino que habría presentado la denuncia recién el 30 de marzo de 2017, según los propios dichos de aduanas de fs. 11. Por lo que forzoso resulta concluir que ADUANAS no actúo amparado en el marco de la legalidad al incautar las mercancías amparadas en el Conocimiento de Embarque N° SUDUN6465A2WJ761, generando de tal forma una perturbación sobre el derecho de propiedad del endosatario reclamante, que debe ser subsanada como se resolverá en definitiva. VII. EFECTIVIDAD QUE ADUANAS HA NOTIFICADO Y COMUNICADO FORMALMENTE RESPUESTA A LA SOLICITUD DE ALZAMIENTO DE FS. 5, EMITIDA POR LA RECLAMANTE 27.- El reclamo de fs. 1 de autos, básicamente se funda en la carencia de respuesta formal y de su respectiva notificación, por parte de ADUANAS, a la solicitud de alzamiento de suspensión de despacho, rolante a fs. 5. 28.- Con fecha 8 de mayo de 2017, IRVING JAIR ARIAS MORALES, en representación de IMPORT EXPORT LONG BOSÉ LTDA. solicitó al DIRECTOR REGIONAL DE ADUANAS DE IQUIQUE, el “alzamiento de suspensión de Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 41 despacho” de la mercancía perteneciente a su empresa, domiciliada en Manzana 13, galpón 10, Recinto Amurallado, Zona Franca Iquique, de acuerdo a fiscalización realizada el día 21 de marzo de 2017, practicada por la funcionaria fiscalizadora NATHALIA CONTRERAS E. Solicita dicho alzamiento toda vez que no existe orden judicial alguna, de conformidad a lo establecido en la Ley 19.912 y Resolución Exenta N° 5026, numeral 3.3. letras a; c) de la Dirección Nacional de Aduanas. Finalmente hace presente que el documento se encuentra amparado en el B/L SUDUN 6465A2WJ761 de fecha 4 de diciembre de 2016. En dicha solicitud, rolante a fs. 5, se aprecia un timbre de recepción de la Oficina de Partes de Aduana-Iquique, con un N° de Registro 8604, con la fecha antes indicada -8 de mayo de 2017- y la leyenda “pase a”: aparentemente DR [presuntamente a quien va dirigida la misiva, esto es el Director Regional (DR)]. 29.- En su contestación ADUANA refiere que, con fecha 23 de mayo de 2017, la Dirección Regional de Aduanas de Iquique contesta, mediante Ordinario N° 549, de la misma fecha, a don IRVING JAIR ARIAS MORALES, que acredite la representación de INVERSIONES LOGAL SPA, RUT N° 76.539.045-1, de conformidad al artículo 22 de la Ley N° 19.880. Agrega que, para la remisión de la respuesta, ADUANA se comunicó telefónicamente al número consignado en la presentación -983765023-, indicándose por una persona adulta que la respuesta se remita, vía correo electrónico, a la dirección [email protected], lo que habría hecho el día 25 de mayo de 2017. 30.- En cuanto a las alegaciones de ADUANA, éstas se encuentran acreditadas mediante la prueba rendida; así se desprende del Oficio Ordinario N° 549, fechado 23 de mayo de 2017, rolante a fs. 65, por el cual el DIRECTOR Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico mailto:[email protected] 42 REGIONAL DE AUDANAS DE IQUIQUE T y P, responde a IMPORT. EXPORT LONG BOSÉ LTDA., domiciliada en Manzana 13, Galpón 10, Recinto Amurallado, Zona Franca, Iquique que, previo a resolver su petición, debe acreditar la representación de INVERSIONES LOGAN SPA LTDA., en conformidad a lo estipulado en el inciso 2°, del artículo 22, de la Ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Asimismo, rola a fs. 66, copia de correo electrónico de “Asesoría Jurídica Iquique” a “[email protected]”, en el que se lee: “En respuesta a su solicitud de fecha 08-05-17, adjunto remito Ord. 549/23-05-2017 para su conocimiento. Atentamente, Paola Colque Bravo, Secretaria, Asesoría Jurídica, Dirección Regional de Aduana Tarapacá, Servicio Nacional de Aduanas.” 31.- En consecuencia, ADUANAS efectivamente dio respuesta a la solicitud de fs. 5, por lo que la discusión se circunscribe ahora a esclarecer si ésta fue realizada con las formalidades y en la oportunidad que establece precisamente la propia normativa invocada en su respuesta, esto es, la Ley N° 19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. 32.- El marco regulatorio legal está determinado de la forma anotada, porque la Ordenanza de Aduanas (a diferencia del Código Tributario), carece de normas relativas a la comparecencia, actuaciones y notificaciones en sede administrativa por lo que han de aplicarse -en su defecto-, las normas de la Ley N° 19.880; siendo las más relevantes, en relación al asunto controvertido, las que se Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico mailto:[email protected] 43 transcriben a continuación: a) El artículo 24 de la citada ley dispone que “El funcionario del organismo al que corresponda resolver, que reciba una solicitud, documento o expediente, deberá hacerlo llegar a la oficina correspondiente a más tardar dentro de las 24 horas siguientes a su recepción. Las providencias de mero trámite deberán dictarse por quien deba hacerlo, dentro del plazo de 48 horas contado desde la recepción de la solicitud, documento o expediente. Los informes, dictámenes u otras actuaciones similares, deberán evacuarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la petición de la diligencia. Las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los 20 días siguientes, contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. La prolongación injustificada de la certificación dará origen a responsabilidad administrativa.” b) En relación a lo anterior, el artículo 25 de la misma Ley dispone: “Cómputo de los plazos del procedimiento administrativo. Los plazos de días establecidos en esta ley son de días hábiles, entendiéndose que son inhábiles los días sábados, los domingos y los festivos. Los plazos se computarán desde el día siguiente a aquél en que se notifique o publique el acto de que se trate o se produzca su estimación o su desestimación en virtud del silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiere equivalente al día del mes en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día de aquel mes. Cuando el último día del plazo sea inhábil, éste se entenderá Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. 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Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, deberán publicarse en el Diario Oficial.” Artículo 46: “Procedimiento. Las notificaciones se harán por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 45 o con posterioridad. Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda. Las notificaciones podrán, también, hacerse de modo personal por medio de un empleado del órgano correspondiente, quien dejará copia íntegra del acto o resolución que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho. Asimismo, las notificaciones podrán hacerse en la oficina o servicio de la Administración, si el interesado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la debida recepción. Si el interesado requiriere copia del acto o resolución que se le notifica, se le dará sin más trámite en el mismo momento”. A su vez, ratificando lo anterior, el artículo 4° de la Ordenanza de Aduanas dispone que: “Las peticiones a la autoridad aduanera serán fundadas, acompañando el interesado los documentos e información necesarios para una adecuada resolución de lo solicitado. Las decisiones de la autoridad aduanera serán fundadas y comunicadas al solicitante.” 33.- Analizada la respuesta de ADUANAS, rolante a fs. 65, a la solicitud de fs. 5, se colige que ella no corresponde a un informe, dictamen ni a una decisión definitiva respecto de la petición del reclamante, sino a una providencia de “mero trámite”, toda vez que solo se limitó a exigir personería, por lo que la misma debió ser pronunciada en el plazo establecido en el inciso 2° del artículo 24, antes transcrito; esto es, dentro del plazo de 48 horas, contado desde la recepción de la Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 46 solicitud, documento o expediente; por tanto, el Ordinario N° 549 de 23 de mayo de 2017, emitido 11 días después de recibida la solicitud rolante a fs. 5, infringió la normativa referida. Es más, dicha respuesta es incluso “posterior” a la fecha de presentación del reclamo de fs. 1. A mayor abundamiento, incluso la notificación de la resolución de fs. 65 es extemporánea y por haber sido realizada, mediante correo electrónico, al buzón virtual [email protected], el día 25 de mayo de 2017, contraviene lo dispuesto el inciso 1° del artículo 46°, antes transcrito, tanto por “no” ser una notificación por carta certificada o personal, como por “no” haber sido despachada al domicilio indicado por el reclamante en su presentación, lo que le resta toda efectividad, conforme lo establece en el inciso 1°, del artículo 45, de la ley en comento; máxime si el reclamante dio cumplimiento a lo prescrito por la letra a), del artículo 30 ya referido; esto es, señaló, en su solicitud de fs. 5, domicilio válido para ser notificado, emplazado en Manzana 13, Galpón 10, Recinto Amurallado, Zona Franca Iquique, por tanto correspondía que ADUANA notificara en tal dirección, mediante carta certificada, la respuesta a la solicitud referida, sin que se rindiera prueba alguna en este sentido y apartándose, en consecuencia, del marco legal al “notificar” a un correo electrónico que ni siquiera aparece en la presentación de fs. 5, el Ordinario de fs. 65. 34.- Por estas consideraciones, dicha respuesta a la solicitud del reclamante y su consiguiente notificación, carecen de efectos legales -o al menos no le resultan oponibles al reclamante- al no haberse ceñido a los plazos y formas que establece la Ley N° 19.880 que regula las actuaciones de los Órganos del Estado, siendo emitida incluso a posteriori del reclamo, resultando procedente así Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico mailto:[email protected] 47 declararlo. VIII. EFECTIVIDAD QUE EL CITADO PROCEDIMIENTO DE RETENCIÓN HA VULNERADO LOS DERECHOS GARANTIDOS EN LOS NÚMEROS 21, 22 Y 24, DEL ARTÍCULO 19, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. 35.- Finalmente, en atención a las conclusiones arribadas por este sentenciador en los capítulos VI y VII anteriores, es posible establecer: a) Que, existiendo un procedimiento especial para el tratamiento de las mercancías que supuestamente infringen la Ley de Propiedad Intelectual o Industrial, a saber, Ley N° 19.912, complementada por la Resolución Exenta N° 5026 de la propia ADUANA (que contempla plazos más holgados para el actuar del órgano fiscalizador), ésta optó por seguir el procedimiento de aplicación general a las mercancías que constituyen efectos del delito flagrante de falsificación imitativa del artículo 190 del Código Penal (con términos y procedimientos más restrictivos), sin observar los plazos y procedimientos establecidos en dicho marco regulatorio legal. b) Que la reclamada no dio respuesta a la solicitud de alzamiento de fs. 5, dentro del plazo legal establecido en el artículo 24, de la Ley N° 19.880, toda vez que la notificación de su Ordinario N° 549 se realizó sin observar las formalidades prescritas por los artículos 45 y 46 de la Ley de Bases, por lo que carece de efectos jurídicos o al menos resulta inoponible al reclamante. c) Que el ente fiscalizador, al obrar del modo antes descrito, no ha cumplido con el procedimiento establecido el artículo 24 de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, en relación con el artículo 131 del Código Procesal Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 48 Penal ni con lo dispuesto en los artículos 24, 45 y 46 de la Ley N° 19.880. d) Que, al incumplir las anteriores normas legales y reglamentarias, ADUANAS mantuvo la incautación administrativa de las mercancías del reclamante más allá de la esfera de sus facultades legales y sin existir tampoco orden judicial alguna que la prorrogase o amparare; lo que mismo tiempo originó una indefensión al reclamante, toda vez que éste no tuvo posibilidad alguna de saber cuál era el fundamento legal y/o administrativo que originó la incautación del 21 de marzo de 2017, según DRES de fs. 19. e) Que, de este modo, ADUANAS afectó, al menos, el derecho de propiedad de la reclamante garantido número 24, del artículo 19, de la Constitución Política de la República, toda vez que impidió al reclamante arbitrar los medios legales necesarios para disponer de dichas mercancías o al menos saber de su situación administrativa, siendo procedente así declararlo. Y visto lo dispuesto en el artículo 129 K, 129 L y 129 M, de la Ordenanza de Aduanas; SE RESUELVE: I. NO HA LUGAR, a la alegación de la reclamada, de no contar la reclamante con legitimación activa para deducir el reclamo de autos, acorde a lo analizado en el apartado IV. II. NO HA LUGAR, a la alegación de la reclamada, de carecer el reclamo de fundamentos suficientes, acorde a lo analizado en el apartado V. III. HA LUGAR al reclamo de vulneración de derechos de fs. 1, deducido por DARÍO CHACÓN VICENTELO en representación de IMPORT EXPORT LONG BOSÉ LIMITADA, solo en cuanto ADUANAS deberá acceder al Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 49 ALZAMIENTO de la incautación y entrega de las mercancías amparadas en el Conocimiento de Embarque N° SUDUN6465A2WJ761, siempre y cuando “no” exista orden de suspensión o retención del despacho o mantención de la incautación o alguna de las medidas precautorias del artículo 157 del Código Procesal Penal, con relación al artículo 290 y siguientes del Código de Procedimiento Civil o alguna medida análoga, decretada por la justicia ordinaria civil o criminal, a la fecha de notificación legal de la presente sentencia. IV. Todo lo anterior, SIN COSTAS, por no solicitarlo el reclamante. NOTIFÍQUESE a la reclamante por carta certificada y a la reclamada del modo ordinario. DESE aviso y DÉJESE testimonio. REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. RUC : 17-9-0000443-5 RIT : VD-02-00015-2017 PRONUNCIADA POR EL JUEZ (S) DEL TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE TARAPACÁ DON JORGE ZAMBRANO VILLARROEL. AUTORIZA EL SECRETARIO (S) DON ÁNGEL PASTENES PASTENE. DISTRIBUCIÓN: - Expediente. - Reclamante (carta certificada) - Registro sentencias. Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel Incorpora Firma Electrónica Avanzada Juez(S) Tribunal Tarapacá Documento firmado electrónicamente por don/ña Jorge Rodrigo Zambrano Villarroel, el 09-08-2017. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación 1344f32d-d3dc-473a-a218-b35483f8c20f Timbre Electrónico 2017-08-09T13:46:21-0300 ATTA SACTA