Dictamen N° 26.768, de 11 de abril de 2016

N° 26.768 Fecha: 11-IV-2016 La Cámara de la Innovación Farmacéutica A.G. pide que se ordene al Ministerio de Salud dejar sin efecto sus decretos exentos N°s. 122, de 2014, y 33, de 2015 -relativos al establecimiento de la equivalencia terapéutica de productos farmacéuticos-, cuya antijuridicidad fue determinada por esta Contraloría General en los términos que se detallan más adelante, mediante sus dictámenes N°s. 97.773, de 2014, y 50.338 y 68.531, de 2015. La organización requirente manifiesta además que pese a lo expresado en los citados pronunciamientos de esta Entidad de Control, el Instituto de Salud Pública de Chile (ISP) continúa aplicando lo establecido en los cuestionados decretos exentos. Finalmente, solicita se instruyan los procedimientos disciplinarios que correspondan respecto de los servidores responsables de desobedecer lo dictaminado por este Organismo Fiscalizador. Requerido su informe, el ISP expone que compete al Ministerio de Salud dejar sin efecto los decretos exentos en referencia, pues estos emanan de dicha secretaría de Estado. Agrega que el mencionado instituto ha aplicado lo prescrito en tales actos, en atención a que permanecen vigentes. Por su parte, el Ministerio de Salud ha informado que se encuentra estudiando la mejor fórmula para reemplazar las disposiciones del decreto exento N° 122, de 2014, ya que durante su vigencia el ISP ha certificado la bioequivalencia de varios productos presentados de acuerdo al procedimiento fijado en ese acto, generando efectos jurídicos respecto de los laboratorios titulares de ellos. En relación con lo planteado, cabe señalar que el citado dictamen N° 97.773 -confirmado por el N° 50.338, de 2015- precisó que no se ajustó a derecho que mediante su decreto exento N° 122, de 2014, expedido bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República”, la aludida secretaría de Estado haya establecido un procedimiento administrativo a través del cual el ISP resuelve si un producto farmacéutico es bioequivalente, por cuanto corresponde que ello se haga en ejercicio de la potestad reglamentaria del Jefe del Estado, facultad que es indelegable. Asimismo, objetó que el decreto exento N° 122 no haya sido sometido al trámite de toma de razón, pues por tratarse de un acto que debe ser suscrito por el Jefe del Estado, procede que cumpla con dicho control preventivo de juridicidad, conforme a lo prescrito en el artículo 10 de la ley N° 10.336, en relación con el artículo 1° de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora. En virtud de lo expuesto, esta Contraloría General, tanto en su dictamen N° 97.773, de 2014, como en el N° 50.338, de 2015, instruyó al Ministerio de Salud adoptar las medidas necesarias para ajustar su actuación a lo manifestado en los referidos pronunciamientos, de lo cual debía informar a este Organismo en los plazos allí consignados. Por otro lado, a través de su dictamen N° 68.531, de 2015, esta Institución Fiscalizadora determinó que la mencionada secretaría de Estado debe asimismo regularizar la situación de su decreto exento N° 33, de igual año -también expedido bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República”-, por tener directa relación con el procedimiento administrativo establecido irregularmente a través del indicado decreto exento N° 122. Pues bien, de los antecedentes consta que el Ministerio de Salud no ha dado cumplimiento a los dictámenes N°s. 97.773, de 2014, y 50.338 y 68.531, de 2015. Al respecto, cabe puntualizar que esta Contraloría General, al emitir un dictamen, ejerce las facultades y desempeña las funciones que le corresponden de acuerdo con los artículos 98 de la Constitución Política de la República, y 1°, 5°, 6° y 9° de su Ley Orgánica Constitucional, N° 10.336, cumpliendo con su obligación de velar por el irrestricto respeto al ordenamiento jurídico por parte de los organismos sujetos a su fiscalización, entre ellos, los Ministerios. Ahora bien, conforme a los artículos 9° y 19 de la ley N° 10.336, tales dictámenes son obligatorios para los órganos de la Administración sometidos a la fiscalización de este Ente de Control -como acontece con el Ministerio de Salud-, de modo que su inobservancia importa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores públicos involucrados, comprometiendo su responsabilidad administrativa. En consecuencia, corresponde que la referida cartera ministerial adopte a la brevedad todas las medidas que resulten conducentes para dejar sin efecto sus decretos exentos N°s. 122, de 2014, y 33, de 2015, de lo cual deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, dentro del plazo de 20 días hábiles contado desde la notificación del presente pronunciamiento. Finalmente, respecto de las actuaciones que hayan sido desarrolladas sobre la base de lo preceptuado en los decretos exentos en cuestión, deberá tenerse en cuenta lo expresado en la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 15.795, de 2016, en orden a que si bien existe el deber y la atribución de la Administración de dejar sin efecto las decisiones emitidas con infracción a la normativa aplicable, el ejercicio de dicha potestad tiene límites, por lo que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resulta necesario proteger las situaciones consolidadas que se hayan originado bajo su amparo. Transcríbase a la Cámara de la Innovación Farmacéutica A.G., al Instituto de Salud Pública de Chile y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de este Ente de Control. A su vez, transcríbase a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de esta Contraloría General, a fin de que, una vez transcurrido el plazo otorgado al Ministerio de Salud, pondere la procedencia de instruir un procedimiento disciplinario destinado a hacer efectivas las responsabilidades administrativas que hayan podido originarse con motivo de la situación en comento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República