Dictamen N° 2.802, de 25 de enero de 2019

N° 2.802 Fecha: 25-I-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento del Diputado señor Marcelo Díaz Díaz, solicitando un pronunciamiento acerca de la posible colisión de derechos que se presenta en la comuna de Algarrobo, ante la existencia de un Plan Regulador Comunal, PRC, que prohíbe las ferias libres en la zona urbana, y el legítimo acceso al trabajo y a emprender una actividad económica. Requerida al efecto, la Municipalidad de Algarrobo manifestó, en lo pertinente, que la negativa a la petición de algunos habitantes de la nombrada comuna a instalar ferias libres se fundamenta en la prohibición contenida en su Plan Regulador Comunal de desarrollar esta actividad en toda el área urbana y aun en zonas comerciales. En este contexto, tanto la entidad edilicia como la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Valparaíso informaron, en resumen y en términos similares, que la señalada restricción se ajustaría a derecho. Sobre el particular, el artículo 57 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, consigna que “El uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito”. Luego, el artículo 2.1.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la citada Secretaría de Estado, dispone, en su N° 3, que la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal fijará la zonificación o definición de subzonas en que se dividirá la comuna en base a algunas de las normas urbanísticas que indica, entre las que se incluyen las de usos de suelo, superficie de subdivisión predial mínima, distanciamientos mínimos a los medianeros y antejardines. En este contexto, la letra d) del artículo 40 denominado “Permisos” de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de Algarrobo, sancionada por la resolución N° 31/4/122, de 1998, del Gobierno Regional de Valparaíso, establece que “En toda el área urbana y aun en las zonas comerciales se prohíbe expresamente, las actividades de picnic, circos, ferias libres, mercados, moteles, boites y discotecas, las cuales podrán emplazarse en las áreas rurales del territorio comunal”. Por consiguiente, y de lo expuesto, se advierte que la limitación referida, se encuentra dentro del contexto normativo aplicable a estos efectos. Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado necesario hacer presente que, respecto del uso de los bienes nacionales de uso público de la comuna, acorde con los artículos 5°, letra c), y 63, letra f), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, es la autoridad edilicia la que cuenta con atribuciones para administrarlos. A su vez, con arreglo al artículo 36 de la citada ley N° 18.695, en lo pertinente, los bienes nacionales o municipales de uso público, incluido su subsuelo, que administra un municipio, pueden ser objeto de permisos, los que son esencialmente precarios. Enseguida, el artículo 1.1.2., de la OGUC conceptualiza los usos de suelo como el “conjunto genérico de actividades que el Instrumento de Planificación Territorial admite o restringe en un área predial, para autorizar los destinos de las construcciones o instalaciones”. A continuación, el citado precepto define espacio público como “bien nacional de uso público, destinado a circulación y esparcimiento entre otros” y, en su artículo 2.1.30., preceptúa, en lo que interesa, que “El tipo de uso Espacio Público se refiere al sistema vial, a las plazas, parques y áreas verdes públicas, en su calidad de bienes nacionales de uso público”. Además, el inciso segundo del artículo 2.1.1., del mismo cuerpo reglamentario establece, en lo que importa, que “Las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de esta Ordenanza priman sobre las disposiciones contempladas en los Instrumentos de Planificación Territorial que traten las mismas materias”. Por su parte, es del caso recordar que -tal como se señaló en el dictamen N°26.045, de 2018 de este origen, entre otros-, conforme con lo dispuesto en los mencionados artículos 5°, letra c), y 63, letra f), de la ley N° 18.695, la autoridad edilicia tiene la atribución de administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna y, en ese contexto puede autorizar la instalación de una feria libre en la vía pública, siempre que ello no implique un detrimento importante al uso común de esas vías ni afecte gravemente los derechos constitucionales de los ciudadanos. Así, tal como lo concluyó esta Contraloría General por medio del dictamen N° 49.214, de 2016, es la municipalidad la que debe determinar el lugar de funcionamiento de las ferias libres en los bienes nacionales de uso público de su comuna, a lo que debe agregarse que las calles, plazas, parques y áreas verdes públicas -según lo previsto en el artículo 2.1.30. de la OGUC-, se rigen por el uso de suelo Espacio Público, cuya regulación -contenida en el mencionado precepto- no establece restricciones específicas acerca de las instalaciones permitidas o prohibidas en estas, y que de lo señalado en el inciso segundo del citado artículo 2.1.1, de la OGUC, resulta que las normas contenidas en el PRC deben supeditarse a lo prescrito en la mencionada ordenanza general. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República