Ordinario N° 2118, de 14 de julio de 2020

EV Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales SE (1071)2020 9778 ORD: St *9y ACTUACIÓN: Aplica doctrina. f 22 4 4 pe MATERIA: Trabajadores portuarios. RESUMEN: Atiende consulta acerca de la aplicabilidad de las normas del trabajo en régimen de subcontratación, en el sector portuario. ANTECEDENTES: 1)Reunión de 26.06.2020, con integrantes MINTRAB / Mesa Portuaria. A 2)Correo electrónico de 17.06.2020, de Jefa Unidad de Xx Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales. 3)Correo electrónico de 04.05.2020, de don Alberto Ormeño Retamal, por Estudio Jurídico SanWall y Asociados. SANTIAGO, — 14 JUL 200 DE: DIRECTORA DEL TRABAJO (S) A: SR. ALBERTO ORMEÑO RETAMAL ESTUDIO JURÍDICO SANWALL Y ASOCIADOS PASAJE ROSS N” 149 OF. 702 VALPARAÍSO DR. SÓTERO DEL RIO N* 326 OF. 1103' SANTIAGO Mediante presentación del antecedente 3), ha solicitado un pronunciamiento jurídico de esta Dirección en orden a determinar si las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación, resultan aplicables a las empresas de muellaje. En el contexto indicado plantea las siguientes interrogantes: 1.- Si a las empresas de muellaje les resultan aplicables las normas del artículo 183- A del Código del trabajo y si podrían ser consideradas como contratistas. 2.- Si una empresa concesionaria de frente de atraque, podría ser considerada como empresa mandante. 3.- Cual sería la situación de un puerto privado con concesión marítima, en el mismo sentido. 1

4.- En caso de estimarse que dicha normativa resulta aplicable, solicita precisar cuáles serían las responsabilidades y derechos que le corresponden a la empresa mandante y a la contratista.

5.- Propone finalmente una modificación legal de la normativa que regula la declaración de único empleador contenida en el artículo 3” del Código del Trabajo atendido que actualmente tal materia debe ser resuelta caso a caso por los tribunales de justicia a través de un procedimiento de lato conocimiento, aun cuando tal circunstancia aparezca evidente.

Sobre el particular, cabe informar a Ud. que la jurisprudencia vigente y uniforme de esta Dirección acerca del trabajo en régimen de subcontratación, específicamente, la contenida, en Dictamen 141/05 de 10.01.2007, ha precisado los requisitos que deben concurrir al efecto, los cuales son:

a) Que el dependiente labore para un empleador, denominado contratista o subcontratista, en virtud de un contrato de trabajo.

b) Que la empresa principal sea la dueña de la obra, empresa o faena en que se

: desarrollen los servicios o se ejecuten las obras objeto de la subcontratación.

Cc) Que exista un acuerdo contractual entre el contratista y la empresa principal dueña de la obra o faena, conforme al cual aquél se obliga a ejecutar, por su cuenta y riesgo, obras O servicios para esta última, y

d) Que las señaladas obras o servicios sean ejecutadas por el contratista con trabajadores de su dependencia.

En lo concerniente al requisito establecido en la letra b), el referido pronunciamiento precisa que existirá subcontratación, tanto si las obras o servicios que ejecutan los trabajadores del contratista se desarrollan en las instalaciones o espacios fisicos propios de la persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, como fuera de éstos.

En cuanto al previsto en la letra c) precedente, el señalado dictamen establece que resulta imprescindible para la existencia de subcontratación la presencia de un acuerdo contractual entre contratista y empresa principal, en virtud del cual, la primera se obliga a ejecutar para la segunda, obras o servicios en las condiciones que la misma disposición señala y que se han analizado en párrafos anteriores.

Otra de las exigencias a que alude la letra c) es que el contratista ejecute las obras o servicios encargados por la empresa principal, por su cuenta o riesgo, esto es recayendo sobre él los resultados económicos favorables, menos favorables o adversos de su gestión, toda vez que tiene la facultad para adoptar las decisiones que involucra el desarrollo y realización de las obras, faenas o servicios encomendados por la empresa principal.

En cuanto al requisito consignado en la letra d) el señalado pronunciamiento precisa que este exige que las obras o servicios que ejecuta el contratista para la empresa principal, sean realizadas con trabajadores de su dependencia.

Al respecto, indica” En otros términos, la prestación de servicios de los trabajadores del contratista debe ejecutarse bajo un vínculo de subordinación y dependencia respecto de éste, el cual, conforme a la doctrina y Jurisprudencia administrativa vigente, se traduce , entre otros aspectos, en el derecho del empleador a dirigir al trabajador impartiéndole órdenes e instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad de la ejecución de las labores, y en el deber del trabajador de acatar y obedecer las mismas”.

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El referido dictamen se refiere, asimismo, a las obras o servicios que pueden ser objeto de subcontratación, señalando, sobre la base del análisis de las disposiciones legales que rigen el trabajo en dicho régimen, que éstas sólo rigen respecto de aquellas obras o servicios que se ejecutan o prestan en forma habitual o permanente, quedando excluidas de tal normativa aquellas que se realizan de modo discontinuo o esporádico.

En ese sentido sostiene: “estarán afectas a la citada normativa las obras o labores que el trabajador deba realizar para la empresa principal cuando éstas implican permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, careciendo de incidencia para estos efectos la duración del vínculo contractual que une al contratista con la empresa principal.

El citado pronunciamiento agrega: “sí no se da una situación como la ya señalada, vale decir, si las obras o labores que corresponde ejecutar al trabajador revisten el carácter de ocasionales, discontinuas o esporádicas, no se deriva para la empresa que encarga la respectiva obra o servicio, la responsabilidad solidaria o subsidiaria, en su caso, que asiste al dueño de la obra, empresa o faena, en conformidad a los artículos 183-B y 183-D del Código del Trabajo”

Tras el análisis de los citados requisitos la jurisprudencia administrativa en comento señala que la concurrencia de los mismos, debe ser analizada caso a caso, a fin de determinar si en una situación concreta se está o no en presencia de trabajo en régimen de subcontratación, teniendo presente los antecedentes de que se disponga sobre el particular,

Seguidamente el dictamen aludido se refiere a diversas otras materias reguladas por la normativa que nos ocupa, entre ellas la responsabilidad que afecta a la empresa principal y al contratista, en su caso.

Teniendo presente lo antes expuesto, específicamente lo resuelto por la jurisprudencia administrativa en análisis, cúmpleme informar a Ud. que para determinar si, en la especie, concurren los requisitos precedentemente analizados, sería necesario verificar, a través de un procedimiento previo de fiscalización, las condiciones existentes en cada una de las empresas de muellaje por las que consulta, razón por la cual no resulta posible emitir un pronunciamiento en los términos requeridos.

A mayor abundamiento, cabe señalar que la doctrina institucional vigente ha precisado, respecto de casos similares, que no resulta jurídicamente procedente que esta Dirección se pronuncie, a priori o de modo genérico sobre el particular.

Finalmente, respecto a la modificación legal que propone, con el objeto de agilizar el procedimiento para determinar la condición de empleador único, cabe indicar que una iniciativa en tal sentido corresponde al Supremo Gobierno, razón por la cual, se dará cuenta de su petición al Ministerio del Trabajo y Previsión Social para que, tras su análisis, arbitre las medidas que estime pertinentes.

Saluda a Ud. Y

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