Texto de la sentencia
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CALDERÓN KOHON con SII - DIRECCIÓN DE GRANDES CONTRIBUYENTES
RUC: 17-9-0001442-2
RIT: GR-17-00216-2017
Providencia, a veintisiete de marzo de dos mil veinticuatro.
VISTOS:
El escrito de 19.12.2017, presentado por don Pedro Lecaros Sotomayor, Abogado,
Cédula Nacional de Identidad N° 16.367.300-2, en representación de doña ESTHER
CALDERÓN KOHON; Cédula Nacional de Identidad N° 5.669.831-0, domiciliada en Fray
Bernardo N° 12.109, Las Condes y para estos efectos en Isidora Goyenechea 3162, Oficina 702,
comuna de Las Condes, quien comparece en Procedimiento General de Reclamaciones en
contra de las Liquidaciones Nos 167 y 168 de fecha 28.08.2017, en la que se determinó una
diferencia respecto al Impuesto Global Complementario y el reintegro de sumas devueltas en
razón del art. 97 de la L.I.R. emitida por el SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, DIRECCIÓN
DE GRANDES CONTRIBUYENTES, Rut N° 60.803.000-K, representado legalmente por don
Bernardo Seaman Gonzalez, Director de Grandes Contribuyentes del S.I.I., ambos domiciliados
en calle Amunategui N° 66, quinto piso, Santiago, Región Metropolitana.
Rolan en autos:
A fojas 1 a 99, Comprobante de distribución; Reclamo Tributario; documentación que
acompaña consistente en: - Copia de Liquidaciones Nos 167 y Nº168 del año 2017; Escritura
pública de fecha 31.08.2017; Copia notificación Nº1072, de fecha 29.08.2017; resolución que las
provee; resolución que tiene por interpuesto reclamo y confiere traslado al S.I.I. y testimonios de
notificación.
A fs. 100 a 121, Escritos de la reclamada en que asume representación, y evacúa el
traslado conferido; documento que acompaña consistente en: - Resolución SIIPERS N° 488 del
30.07.2013; Resolución que los proveen y testimonio de notificación.
A fs. 122 a 131, Resolución que cita a las partes a audiencia de conciliación;
presentación de la reclamada delegando poder; documentos que acreditan identidad y calidad
que se indica; Certificados emitidos por OJV y la Secretaría del Tribunal y acta de conciliación
fallida.
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A fs. 132 a 137, Resolución que recibe la causa a prueba por el término legal, fija los
puntos sobre los cuales debe recaer; presentación reclamante solicitando curso progresivo;
resolución que la provee; testimonios de notificación y comprobante de notificación efectuada
mediante carta certificada.
A fs. 138 a 157, Certificados de envío y recepción que dan cuenta del ingreso a Oficina
Judicial Virtual de Lista de Testigos presentada por la parte reclamante; documento que
acompaña consistente en Opinión Legal, de fecha 02 de mayo de 2023 emitido por doña Marcela
Silva Parada perteneciente a Grupo Vial Abogados y los documentos individualizados en su
correspondiente Anexo; delega poder presentado por la reclamada; resoluciones que las provee;
testimonios de notificación; comprobante de notificación efectuada mediante carta certificada y
acta de audiencia testimonial.
A fs. 158 a 371, Certificados de envío y recepción que dan cuenta del ingreso a Oficina
Judicial Virtual de presentaciones de las partes acompañando documentos; comprobante de
físico no escaneable; Presentaciones de la parte reclamada haciendo presente circunstancias
que indican y delegando poder; Resoluciones que las proveen y ordena custodiar documentos
aportados por la reclamante; Certificado emitido por la Señor Secretario en que se deja
constancia que los documentos de que da cuenta el comprobante de fojas 317, se custodiaron
bajo el N° 38-2023.
Los documentos aportados fueron:
Parte reclamante:
Informes tributarios y sus anexos.
Parte reclamada:
1. Copia de Formularios 22, Declaración Anual de Renta Año Tributario 2013 y 2014,
de la contribuyente doña Esther Calderón Kohon;
2. Copia de las Liquidaciones N° 167 Y 168 de 28 de agosto de 2017;
3. Copia de Notificación N° 1072, de fecha 29 de agosto de 2017;
4. Copia de Citación N° 97, de fecha 29 de abril de 2016;
5. Copia de Notificación N° 482, de 29 de abril de 2016;
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6. Copia de Resolución Exenta N° 85.616/2017, de fecha 10 de noviembre de 2017.
7. Copia de escrito de ampliación respuesta a Citación N°100 de fecha 05.05.2017.
8. Copia de escrito de ampliación respuesta a Citación N°100, de fecha 21.06.2017.
A fs. 345 a 346, Resolución que cita a las partes a oír sentencia y testimonio de
notificación.
A fs. 347 a 360, Resolución que decreta medida para mejor resolver; Certificado de
envío y recepción que da cuenta del ingreso a Oficina Judicial Virtual de presentación de la
reclamada en cumplimiento a lo ordenado; documentos consistentes en 1. Copia de
Reliquidación N° 42 de fecha 04.12.2018; Copia de Notificación N° 1017 de fecha 07.12.2018 de
Reliquidación N°42; Copia de Giro N° 2497557 de fecha 07.12.2018, practicada al contribuyente
Bow Inversiones Limitada RUT N° 76.118.912-3; Memo N° 21/2024 de fecha 14 de marzo de
2024. Resolución que la provee y testimonio de notificación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, a fojas 26, comparece don Pedro Lecaros Sotomayor, en
representación de doña ESTHER CALDERÓN KOHON, ya individualizados, quien interpone
reclamo tributario en Procedimiento General de Reclamaciones en contra de las Liquidaciones
Nos 167 y 168 de fecha 28.08.2017, emitida por el Servicio de Impuestos Internos, Dirección
Grandes Contribuyentes, representado legalmente por don Bernardo Seaman González,
ambos igualmente individualizados con antelación, por los antecedentes de hecho y
fundamentos de derecho que se relatan, sucintamente, como sigue:
Señala que interpone Reclamo Tributario en contra de las Liquidaciones Nos 167 y 168,
de fecha 28.08.2017, centrándose el reclamo en las siguientes alegaciones:
1.- Los flujos existentes entre Inversiones Jaberim Limitada y doña Esther Calderón,
fueron pagos de un préstamo que la sociedad mantenía con la reclamante.
2.- La Liquidación de impuesto es un acto administrativo que es esencialmente
provisional, según la letra expresa del artículo 25 del Código Tributario.
3.- La Liquidación Nº 112-2016 se pronunció sobre la situación tributaria de Inversiones
Jaberim Limitada, producto de la liquidación practicada a Bow Inversiones Limitada, la que habría
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sido dejada sin efecto por la RAV por lo que la liquidación de autos implicaría que el S.I.I. incurre
en decisiones contradictorias, incompatibles y antagónicas entre si.
4.- El proceso de fiscalización que precedió a la emisión de las liquidaciones
reclamadas, se encuentra viciado por no haberse practicado las notificaciones de ciertas
diligencias lo que vulnera lo dispuesto en el 45 de la Ley Nº 19.880.
5.- Se pretende un cobro de impuestos por un año que está largamente prescrito, ya
que la Liquidación no tiene ninguna relación, legal, contable, ni tributaria, con la partida indicada
en la Citación Nº 97 de 2016.
II. Proceso de fiscalización.
a) Antecedentes previos: Inversiones Jaberim Limitada.
1.- Manifiesta que doña Esther Calderón es socia mayoritaria de Inversiones Jaberim
Limitada, sociedad que fue fiscalizada por el S.I.I., especificamente por la Dirección de Grandes
Contribuyentes supuestamente autorizada mediante Oficio Nº 1.132, el que nunca se le notificó.
2.- Que con fecha 28.04.2016 se emitió la Citación Nº 90, respecto a la Declaración
Anual de Impuesto a la Renta AT 2013 y 2014, de la sociedad Inversiones Jaberim Limitada.
3.- Que posteriormente se emitió a la sociedad la Liquidación Nº112-2016, en la que se
determinaron diferencias del Impuesto de Primera Categoría, por un monto ascendente a
$15.045.229.- correspondiente al AT 2013.
4.- Que respecto a esta liquidación se interpuso un recurso RAV, el que habría sido
acogido en parte.
5.- Que tras un año se emitió la Resolución Nº 214-2017, respecto a los mismos puntos
y año tributario.
6.- Que se interpuso reclamo tributario en contra de la Resolución Nº 214-2017.
b) Antecedentes de las Liquidaciones Nos 167 y 168 de 28.08.2017.
1.- Que con fecha 28.04.2016, se emitió la Citación Nº 97 mediante la cual se le informó
la siguiente partida: Gastos Rechazados o Retiros Presuntos por su participación directa o
indirecta en sociedades".
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2.- Que el 30.06.2016 contesto la citación, afirmando que, dado que no existían
liquidaciones respecto a las sociedades que se mencionan en la citación, no existían
antecedentes que tuvieran consecuencias definitivas en su base imponible que debiera
modificar.
3.- Manifiesta que transcurridos 16 meses se emitieron las Liquidaciones Nos 167 y 168
de 28.08.2017, respecto al AT 2014, determinándose una diferencia del Impuesto Global
Complementario por un monto ascendente a $637.892.208.- y reintegro por $4.485.062.-.
Reitera que la partida citada fue "gastos rechazados o retiros presuntos por su
participación directa o indirecta en sociedades", señalándose expresamente en la Citación que
ésta se relacionaba con los gastos rechazados o retiros presuntos regulados en el artículo 21 de
la L.I.R. , inserta imagen de citación:
Sostiene que existe incongruencia entre la Citación 97-2016 y las liquidaciones
reclamadas ya que la primera se refiere a gastos rechazados o retiros presuntos regulados en el
artículo 21 de la L.I.R. y afectos al impuesto único de primera categoría y las liquidaciones por
su parte, se refieren a retiros gravados de conformidad a lo dispuesto en el art. 14 de la L.I.R.
afectos al Impuesto Global Complementario, según profundiza más adelante.
III. Razones de fondo de impugnación.
Manifiesta que las Liquidaciones Nos 167 y 168 de 28.08.2017 incurren en un grave
error de hecho, al señalar que habría realizado retiros adicionales a los informados en su
Declaración Anual de Impuesto a la Renta.
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Sostiene que el S.I.I. habría calificado los flujos realizados el año 2013 respecto a la
sociedad Inversiones Jaberim Limitada, como retiros en circunstancia que se tratarían de la
devolución de un pasivo.
Sostiene haber aportado tanto los registros contables como las cartolas de cuenta
corriente que verifican los traspasos de dinero realizados entre la reclamante y la sociedad,
insertando imágenes de los mismos.
Que los traspasos de dinero siempre fueron registrados como un pasivo para la
sociedad, de modo que todo reembolso de estos dineros corresponden a devoluciones de
impuestos.
Manifiesta que la liquidación reclamada cae en abiertas contradicciones ya que, si bien
establece que los documentos aportados dan cuenta de los movimientos de dineros efectuados
entre las partes, concluye que " los antecedentes aportados … no acreditan fehacientemente los
cargos de la cuenta de Pasivo 2105-1, por lo cual corresponde considerar dichas sumas como
retiros de utilidades afectas al Impuesto Global Complementario, (...)"
Agrega que se explicó al fiscalizador que la cuenta 2105-01 correspondía a un pasivo
por lo que los dineros que salían de esa cuenta correspondían a devolución de un préstamo y
por otra parte se encontraba la cuenta 1106-01 denominada “Cuenta Corriente particular socio”
y cuyos movimientos reflejan los retiros efectuados por la reclamate de la sociedad
Sostiene que el S.I.I. habría prescindido de la documentación que aportó, vulnerando
con ello lo dispuesto en el art. 21 del Código Tributario.
Destino de los fondos obtenidos desde Bow Inversiones Limitada.
Manifiesta que es un hecho no controvertido que Inversiones Jaberim Limitada realizó
un retiro desde Bow Inversiones Limitada, ascendente a $1.572.645.494.-, retiro que habría sido
íntegramente prestado a la sociedad de Inversiones EMC, empresa relacionada.
Que la operación se registró como cuenta activo número 1106-08 “Cuenta por cobrar
EE.RR. INV EMC, por exactamente el mismo monto. Inserta cuadros de comprobantes contables
y registros de ambas sociedades.
Que dado que el retiro de Bow fue íntegramente dado en préstamo a una sociedad
relacionada afirma que no es posible que estos dineros hayan sido también retirados por un
socio.
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Cargos realizados en la cuenta de pasivo de doña Esther.
Inserta cuadro que registran los cargos y abonos efectuados a la cuenta Nº 2105-01, la
que reitera corresponde a un pasivo o crédito que adquirió la sociedad Inversiones Jaberim
Limitada con doña Esther Calderón Kohon.
Aclara que los abonos corresponden a cantidades que entregó a Inversiones Jaberim
Limitada, mientras que los cargos corresponden a pagos que le fueran realizados desde la
sociedad, con el objeto reducir el pasivo. Inserta imágenes de Libro Mayor.
Sostiene que no es posible calificar los abonos realizados a la sociedad Inversiones
Jaberim Limitada, como aumentos de capital, pues no existen escrituras que respalden esta
afirmación, teniendo presente que se trata de una sociedad de personas, de manera tal que
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estima improcedente que se califiquen los flujos de dinero desde la sociedad como disminuciones
de capital.
Agrega que tampoco pudiera calificarse los abonos como una donación, ya que dado
los montos transados debería haberse efectuado el trámite de insinuación.
Manifiesta que el contrato de mutuo es real, lo que implica que se perfecciona solo con
la entrega de la cosa, sin que se exija otro requisito o formalidad, razón por la que debe primar
lo registrado en la contabilidad, sin que el S.I.I. pueda prescindir de ella, ni exigir requisitos no
establecidos en la ley. Cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de sus argumentos.
Sostiene que exigir la emisión de documentos para un contrato de mutuo,
transformando su naturaleza desde un contrato real a un contrato solemne contraviene
directamente no sólo las disposiciones legales vigentes, sino que normas civiles que han
gobernado nuestro ordenamiento jurídico por cientos de años y cuyas raíces se remontan al
derecho romano.
Agrega que el acto reclamado es contradictorio pues por una parte, valida los cargos
realizados en la cuenta Nº 2105-01 para darle el tratamiento de retiros, pero desconoce los
abonos y su naturaleza como cuenta de pasivo, lo que implica una aceptación solo parcial de su
contabilidad, sin declararla como no fidedigna.
2.- La Liquidaciones Nos 167-168 se basan en una liquidación y resolución que
actualmente se encuentran impugnadas ante los TTA, y ante el S.I.I., respectivamente, sin
que se haya dictado una sentencia que se encuentre firme y ejecutoriada.
Manifiesta que el acto reclamado tiene como antecedente los siguientes actos
administrativos:
1) Liquidación N° 5 de fecha 28.08.2014, emitida a la sociedad Bow Inversiones
Limitada, la que derivó en la modificación de la R.L.I. y el saldo de FUT, para los años 2012 y
siguientes cambiando la calificación de los retiros realizados.
2) Liquidación Nº 5 de 25.04.2017, emitida a BOW Inversiones Limitada.
3) La Resolución Nº 214 del 31.07.2017, emitida a Inversiones Jaberim Limitada que
modificó su saldo de FUT.
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Manifiesta que en contra de los actos señalados se interpusieron reclamos tributarios,
en actual tramitación.
Sostiene que la emisión de las Liquidaciones Nos 167 y 168 de 28.08.2017, vulneran de
manera grosera el artículo 25 del Código Tributario, ya que al no existir pronunciamiento judicial
respecto de las Liquidaciones de Bow, están tendrían el carácter de provisional, lo que deriva en
que no hayan producido efectos permanentes ni para la sociedad ni para sus socios.
Agrega que además se aplican intereses y multas como si existiera un incumplimiento
por parte de los socios, lo que estima es ilegal y contrario a toda noción de justicia.
Argumenta que el artículo 51 de la Ley N° 19.880, que dispone la inmediata
ejecutoriedad de los actos administrativos, confirma su tesis ya que dispone "salvo en aquellos
casos en que una disposición establezca lo contrario", encuadrándose precisamente, el artículo
25 del Código Tributario en esa hipótesis, además de ser aplicable el principio de especialidad.
Sostiene que, no sería efectivo lo señalado en la liquidación en cuanto a que de no
liquidarse a los socios, la acción del S.I.I. prescribiría, toda vez que el propio S.I.I. ha señalado
que el FUT no prescribe, (cita oficio Nº393 del año 2005), lo que a su entender implicaría que el
S.I.I. podría modificar el FUT de Inversiones Jaberim Limitada sin estar sujeto a los plazos de
prescripción.
Agrega que, además el S.I.I. al momento de emitir la liquidación reclamada, no aplicó
el crédito que hubiera correspondido de encontrarse afirme la Liquidación de Bow Inversiones
Limitada, sin darle a este crédito la inmediata ejecutoriedad en que sustenta la legalidad de su
actuar, cayendo nuevamente en contradicciones.
3. EL S.I.I. acogió su argumento en proceso de fiscalización previo realizado a
Inversiones Jaberim Limitada y que concluyó con la Liquidación Nº112 de fecha
30.08.2016. Doctrina de actos propios.
Manifiesta que el S.I.I. mediante la Citación Nº 90 del año 2016 informó a la sociedad
Inversiones Jaberim Limitada, que debía modificar su registro FUT, en base a una Liquidación
realizada a Bow Inversiones Limitada, oportunidad en que se le señaló al S.I.I. que aquello no
correspondía dado el carácter provisional de las liquidaciones de impuesto, argumento que no
fue acogido en un primer momento, emitiéndose la Liquidación N° 112-2016, pero que
conociendo el S.I.I. del Recurso de Reposición Administrativa Voluntaria, fue admitido,
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emitiéndose la Resolución 214-2017 que solo mantuvo una diferencia insustancial generada a
raíz de los cálculos de corrección monetaria.
Agrega que transcurrido más de un año desde que se emitió la Resolución 214-2017 a
Inversiones Jaberim Limitada, el S.I.I. volvió a objetar el mismo punto ya discutido y resuelto, a
saber, la obligación que tendría de modificar sus registros tributarios en base a una Liquidación
emitida a otro contribuyente, sin que aun se encontrara firme y ejecutoriada, para luego emitir las
liquidaciones reclamadas en autos, las que además cometen el error de considerar la devolución
de un pasivo como un retiro tributable.
Estima que el S.I.I. habría incurrido en una manifiesta y flagrante contradicción
incurriendo evidentemente en decisiones contradictorias
Invoca la doctrina de los actos propios que establece que nadie puede ir válidamente
contra sus propios actos, y que se ha conceptualizado por nuestra doctrina como: "principio
general de derecho fundado en la buena fe que impone un deber jurídico de respeto y
sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto".
Luego de enumerar los requisitos doctrinarios de la institución, infiere que en la especie
se configuran todos sus presupuestos pues el S.I.I. observó un conducta relevante y eficaz, que
validó su actuar de oponerse a modificar sus registros tributarios hasta que los actos
administrativos que sustentan dicha modificación se encuentren firmes y ejecutoriados, lo que a
la fecha no ha ocurrido. Cita fallo pronunciado por la Excma. Corte Suprema en la causa Rol Nº
11.884-2014, de fecha 12 de enero de 2015.
4. Las Liquidaciones Nos 167 y 168 de 28.08.2017 incurren en un error de derecho
al infringir el principio de contradictoriedad, el principio de imparcialidad y la debida
notificación del inicio del proceso de fiscalización.
Manifiesta que dado que su domicilio se ubica en la comuna de Las Condes,
correspondía que fuera fiscalizada por la Dirección Regional Santiago Oriente del S.I.I., y no por
la DGC.
Que el propio acto reclamado señala "Para fines tributarios el contribuyente posee
domicilio en Fray Bernardo 12.109 3b, Comuna de Las Condes, sin embargo no ha existido
notificación del acto administrativo que modifico la competencia y facultó a la DGC a fiscalizar a
Inversiones Jaberim Limitada y como consecuencia a su socia, vulnerando con ello, a su juicio,
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el derecho constitucional de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 Nº2 de la
Constitución Política de la República.
Que la Resolución Nº 214 emitida a Jaberim señala como acto habilitante el Ordinario
Nº 1.132 de fecha 01.07.2014, sin que ésta actuación le haya sido notificada, desconociendo su
real existencia y legalidad
Que el artículo 59 del Código Tributario establece que un contribuyente puede ser
fiscalizado por una dirección regional diferente a la su domicilio, siempre que: "( ... ) hayan
realizado operaciones o transacciones con partes relacionadas que estén siendo actualmente
fiscalizadas ( ... ) Para efectos de establecer si existe relación entre el contribuyente o entidad
inicialmente sujeto a fiscalización y aquellos contribuyentes o entidades del otro territorio
jurisdiccional, se estará a las normas del artículo 41 E de la Ley sobre Impuesto a la Renta", sin
que en la especie se configuren estos presupuestos.
Sostiene que la infracción descrita importa una violación directa del principio de
contradictoriedad establecido en el artículo 10 de la Ley Nº 19.880 y del principio de imparcialidad
establecido en el artículo 11 de la Ley Nº 19.880, además de ser una directa infracción de las
normas sobre inicio del procedimiento administrativo establecido en el artículo 45 de la
mencionada ley.
Sostiene que la falta de notificación del acto administrativo señalado le impidió
corroborar que el acto reclamado haya sido emitido conforme a derecho, y por las personas
facultadas para ello, por lo que la falta de notificación del documento que habilitó a la DGC a
practicar la fiscalización en su contra acarrea un vicio insubsanable del proceso y fuerza la
declaración de nulidad del acto que de él emana.
5. Prescripción de la liquidación: La Citación Nº 97 del 2016 no hace referencia a
la partida liquidada y por lo tanto, no produce el efecto de aumentar el plazo de
prescripción en 3 meses.
a. No existe un vínculo jurídico entre la Citación Nº 97-2016 y la Liquidación Nº167-
168.
Manifiesta que las Liquidaciones Nos 167-168 señalan como antecedente la Citación 97
del año 2016, sin embargo dicha actuación se emitió en base a la siguiente partida:
Gastos rechazados o retiros presuntos por su participación directa o indirecta en
sociedades.”…
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…“Por lo anterior, se le practica a Esther Jacqueline Calderón Kohon, Rut N°5.669.831-
o, por su participación directa e indirecta Sociedad Grandes Inversiones K Limitada,
Rut 76.145.612.-1; Inversiones Jaberim Limitada, Rut. 76.835.270-4; Kingsdale
Trading Co Inc Agencia en Chile y Compañía Limitada, Rut 77.848.100-6; Inversiones
Johnson’s Limitada, RUT N°96.907.420-6 y BOW Inversiones Limitada, Rut
76.118.912-3, la presente citación, conforme a lo establecido por el inciso segundo del
artículo 63 del Código Tributario para que rectifique, aclare, amplíe o confirme sus
Declaraciones de Impuesto Anuales a la Renta de los años Tributarios 2013 y 2014, en
relación con los retiros que, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley
de la renta, se entiende o presume que ha efectuado desde las sociedades antes
señaladas o cuyos efectos tributarios la antedicha norma le afecta.”…
Agrega que las liquidaciones reclamadas, en cambio se sustentan en la modificación
del saldo FUT de Inversiones Jaberim Limitada, para luego en base a una erronea calificación
de la devolución de un pasivo liquidar retiros tributables afectos al Impuesto Global
Complementario, sin que ello tenga relación alguna con la partida citada relaconada a gastos
rechazados o retiros presuntos regulados en el artículo 21 de la L.I.R.
Enfatiza que la liquidación reclamada no hace alusión alguna a los gastos rechazados
o retiros presuntos establecidos en el art. 21 y por el contrario se refiere solo a un supuesto retiro
de utilidades que debió gravarse con el Impuesto Global Complementario en virtud de lo
dispuesto en el art. 14 de la L.I.R.
Hace referencia a Circular N° 73, del año 2001, emitida por el S.I.I. que señala:
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Manifiesta que la Circular N° 73 es clarísima y en línea con el texto legal. Incluso
subraya el hecho que la Citación por si sola no basta para aumentar el plazo, sino que esta debe
decir relación con los "impuestos derivados de las operaciones que se indiquen
determinadamente en la Citación, “lo que no ocurrió en su caso.
Sostiene que la partida citada no versa ni contable ni legalmente con la partida
liquidada, sin que guarden relación alguna la Citación N°97 con las Liquidaciones Nos 167 y 168.
b. Prescripción de la Liquidación Nº167-168.
Manifiesta que el artículo 200 del Código Tributario dispone claramente que: "El Servicio
podrá liquidar un impuesto, revisar cualquiera deficiencia en su liquidación y girar los impuestos
a que diere lugar, dentro del término de tres años contado desde la expiración del plazo legal en
que debió efectuarse el pago."
Que el término de 3 años para el AT 2014 venció el 30 de abril de 2017, y las
Liquidaciones Nos 167 y 168, de fecha 28.08.2017, fueron notificadas el día 29 de agosto de
2017.
Argumenta que el plazo de prescripción no se vio aumentado por la Citación Nº 97, ya
que esta versaba sobre una partida distinta a la liquidada.
Que en este sentido el art. 200 dispone: "Los plazos anteriores se entenderán
aumentados por el término de tres meses desde que se cite al contribuyente, de conformidad al
artículo 63 o a otras disposiciones que establezcan el trámite de la citación para determinar o
reliquidar un impuesto respecto de los impuestos derivados de las operaciones que se
indiquen determinadamente en la citación."
Sostiene que al no verse aumentado el plazo de prescripción, por una Citación que no
guarda relación alguna con las liquidaciones, el acto reclamado se emitió fuera del plazo de
prescripción establecido en el artículo 200 del Código Tributario.
Por todo lo expuesto solicita se deje sin efecto el acto reclamado.
SEGUNDO: Que, la parte reclamada evacúa el traslado conferido y señala lo siguiente:
l. Antecedentes.
a) Antecedentes de la fiscalización.
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Manifiesta que con fecha 29.04.2016, practicó notificación Nº 482 mediante correo
electrónico de la Citación Nº 97 de igual fecha, a la contribuyente doña Esther Jacqueline
Calderón Kohon, Rut Nº 5.699.831-0, por medio de la cual fue requerida a fin de que rectificara,
aclarara, ampliara o confirmara, la exactitud de sus declaraciones de Impuesto a la Renta
Formulario 22, correspondiente a los años tributarios 2013, folio Nº 225135523 y año 2014, folio
Nº 220644244.
Inserta cuadro que refleja lo declarado por la reclamante en los AT citados:
Señala que la partida citada fue: “Gastos rechazados o retiros presuntos por su
participación directa o indirecta de determinadas sociedades.”
2.- Que la reclamante detenta distintos porcentajes de participación directa e indirecta
en diversas sociedades que menciona, señalando que practicó a Sociedad Grandes Inversiones
K Limitada, RUT 76.145.612-1; Inversiones Jaberim Limitada, RUT 76.835.270-4; Kingsdale
Trading Co Inc Agencia en Chile y Compañía Limitada, RUT 77.848.100-6; Inversiones Johnson's
Limitada, RUT Nº 96.907.420-6 y Bow Inversiones Limitada, RUT 76.118.912-, diversas
citaciones respecto a los AT 2013 y 2014 todas de fecha 28.04.2016.
3.- Agrega que se dejó constancia en la Citación N° 97, emitida a la contribuyente doña
Esther Calderón Kohon, que en el caso de que las sociedades señaladas no acreditaran la
procedencia de las partidas que habían disminuido su resultado tributario, como gasto o
deducción, en los términos en ella indicados, se procedería a su agregado en la determinación
de su resultado tributario del ejercicio, según lo dispone el artículo 33 Nº1 letra g) de la Ley sobre
Impuesto a la Renta, y, si correspondiere, serían afectados, respecto de sus socios, con la
tributación establecida en el inciso primero del artículo 21 de la misma ley (vigente durante el
período fiscalizado), considerándose retiradas por éstos en proporción a su participación en las
utilidades, al término del ejercicio, independiente del resultado tributario del mismo, según lo
establecido en el inciso tercero del Nº1 del artículo 54, también de la Ley sobre Impuesto a la
Renta, gravándose, respecto de los socios que tuvieran la calidad de sociedad anónima, con el
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impuesto establecido en su inciso 3º del ya citado artículo 21 , vigente para los ingresos del año
tributario 2013, esto es, con el Impuesto Único, tasa del 35 %.
4.- Que con fecha 30.06.2016, la contribuyente dio respuesta a la citación.
5.- Que con fecha 29.08.2017 se emitieron las liquidaciones reclamadas en las que se
determinó lo siguiente:
6.- Que la reclamante interpuso Recurso de reposición Administrativa en contra de las
liquidaciones reclamadas la que fue rechazada
III. EL RECLAMO.
En este punto efectúa un resumen del escrito de reclamo, el cual se reseñó latamente
en el considerando anterior, por lo que se da por íntegramente reproducido
Hace presente además que la reclamante no solicitó la condena en costas además de
negar que la resolución que resolvió la RAV dirigida en contra de la Liquidación 112-2016 haya
validado el criterio de la contribuyente en lo que se refiere a la provisionalidad de las
liquidaciones, versando la referida liquidación sobre gastos asociados a inversiones en el exterior
que había sido objetada.
IV. CONTESTACIÓN DEL RECLAMO
1. Error de hecho, al liquidar retiros no declarados
Manifiesta que la sociedad relacionada Bow Inversiones Limitada, si bien no declaró
retiros ni retiros en exceso respecto el AT 2014, sí lo hizo en la Declaración Jurada Anual 1886,
sobre retiros de utilidades y créditos correspondientes, folio 9938943, informando el retiro en
exceso de utilidades efectuado por Inversiones Jaberim Limitada, por la suma de
$1.572.645.494.-.
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Que con fecha 28.08.2014, la Dirección de Grandes Contribuyentes emitió la
Liquidación Nº 5 a Bow Inversiones Limitada en la que se determinó una nueva base imponible
de primera categoría y un nuevo saldo del Fondo de Utilidades Tributables para los años
tributarios 2012 y siguientes, cambiando, en consecuencia la calificación de los retiros realizados
durante el año 2014.
Que producto de aquello con fecha 31.07.2017, se dictó Resolución Exenta N° 214, que
modificó el saldo de FUT de la Sociedad Inversiones Jaberim Ltda. quedando un saldo positivo
de $1.596.662.790.-, antes de imputar los retiros de los socios, por el AT 2014.
Agrega que se constató además que durante el AT 2014, habrían existido flujos de
dinero en favor de la socia doña Esther Calderón Kohon desde la cuenta 2105-01.
Que la referida cuenta presenta movimientos de debe y haber, que datan del año 2007,
encontrándose estos movimientos respaldados por los registros contables, diario mayor, cartolas
bancarias, ordenes de traspaso de fondos, y documentos que acreditan gastos cuyos pagos son
efectuados desde la cuenta.
Agrega que los antecedentes aportados por la contribuyente doña Esther Calderón
Kohon al proceso de fiscalización no acreditaron fehacientemente los cargos de la cuenta de
Pasivo 2105-01, por lo cual correspondió considerar dichas sumas como retiros de utilidades
afectas al Impuesto Global Complementario conforme a las normas del artículo 14 de la L.I.R.
Por esta razón se determinó que los retiros efectuados por la reclamante desde
Inversiones JABERIM Ltda., cuyo saldo positivo de FUT era de $1.549.787.751.-, antes de
imputar los retiros de sus socios, debieron ser gravados con el Impuesto Global Complementario.
En lo que respecta al destino de los fondos retirados por Inversiones Jaberim Limitada
de Inversiones Bow Limitada sostiene que ello es irrelevante y que lo cuestionado son aquellos
movimientos efectuados desde la cuenta Nº 2105-01, teniendo presente que la sociedad Jaberim
pasó a detentar un FUT positivo.
Manifiesta que no basta que la reclamante afirme que los flujos de dinero entre la
contribuyente liquidada y la sociedad Inversiones Jaberim Limitada son préstamos o pago de
éstos, sino que esta calificación debe acreditarse, sin que los antecedentes aportados se hayan
estimado suficientes para ello.
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Que el S.I.I. no ha desconocido la naturaleza de contrato real del mutuo, siendo los
requerimientos formulados a la contribuyente meramente probatorios; ya que conforme a lo
dispuesto en el artículo 21 del Código Tributario, corresponde al contribuyente probar con los
documentos, libros de contabilidad u otros medios que la ley establezca, en cuanto sean
necesarios u obligatorios para él, la verdad de sus declaraciones o la naturaleza de los
antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto.
Que la recurrente es una contribuyente afecta al impuesto de Primera Categoría que
debe acreditar la renta efectiva mediante contabilidad fidedigna, esto es, aquella que se ajusta a
las normas legales y reglamentarias vigentes y registra fiel, cronológicamente y por su verdadero
monto las operaciones, ingresos y desembolsos, inversiones y existencia de bienes relativos a
las actividades del contribuyente que dan origen a las rentas efectivas que la ley obliga acreditar,
excepto aquellas partidas que la ley autorice omitir su anotación, debiendo además encontrarse
debidamente respaldada por la correspondiente documentación.
Que dada la falta de acreditación es que se estimó que dichos traspasos constituyeron
retiros de utilidades afectos al Impuesto Global Complementario, en concordancia con lo
dispuesto en el artículo 54 Nº 1 de la Ley de la Renta y como tales se han deducido del FUT de
Jaberim, conforme se ha señalado en la propia Resolución 214.
Hace presente además que doña Esther Calderón Kohon no ha declarado ingresos
tributarios por concepto de intereses, de manera que teniendo presente lo dispuesto 12 de la Ley
Nº 18.010, que dispone: La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero.
Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital o sobre capital reajustado, en su caso"., es que se infiere que en la
especie no existió un contrato de mutuo entre las partes, ya que no se acreditó el pacto que
exonerara del pago de intereses al deudor.
Cita también lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 18.010: "En las operaciones de
crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe constar por
escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio".
b) La Liquidación Nº 167-168, se basa en una liquidación y resolución que
actualmente se encuentran impugnadas ante los tribunales tributarios y aduaneros y ante
el Servicio respectivamente, sin que se haya dictado una sentencia que se encuentre firme
y ejecutoriada.
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Sostiene que la reclamante efectúa una errada interpretación de la expresión "carácter
provisional" del artículo 25 del Código Tributario, asignándole a la palabra provisional el supuesto
mérito de suprimir el efecto de inmediata exigibilidad de las liquidaciones, cuando, lo que dicha
norma busca es regular una facultad del Servicio de Impuestos Internos de modificar las
liquidaciones que emite.
Agrega que el "carácter provisional" de las liquidaciones contenido en el artículo 25 del
Código Tributario, dice relación con marcar el momento hasta el cual el Servicio se encuentra
facultado para modificar una liquidación y fija el momento a partir del cual quedan afirmes sus
efectos, pero en caso alguno se refiere a su exigibilidad.
Que a su entender el articulo 25 faculta al S.I.I. a modificar las liquidaciones que dicte,
limitando esta facultad hasta el cumplimiento de los plazos de prescripción o hasta que exista un
pronunciamiento jurisdiccional o del Director Regional a petición del propio contribuyente.
Manifiesta que para efectos de determinar la exigibilidad de los actos administrativos
"liquidaciones", debe estarse a las normas contenidas en la Ley 19.880.
Que el artículo 25 no regula desde cuando las liquidaciones son exigibles a los
contribuyentes, sino que otorga una facultad al S.I.I. de modificar las Liquidaciones de impuestos
que hubiere emitido.
Transcribe artículos 3 y 51 de la ley 19.880, señalando que el acto reclamado es un
acto administrativo y como tal goza de todos sus atributos, incluida la inmediata ejecutoriedad.
Agrega que lo anterior, debe entenderse, sin perjuicio de la facultad del tribunal que
conozca del proceso de reclamación de confirmar o dejar sin efecto el acto administrativo,
cuestión que no afecta la ejecutividad de éste en el tiempo intermedio.
Que los actos administrativos gozan de imperio y de presunción de legalidad, teniendo
la capacidad de imponerse de manera obligatoria a los ciudadanos
Que los actos de la Administración del Estado son obligatorios para aquellos
comprendidos por éstos, sean particulares, servicios públicos o funcionarios, desde que quedan
perfectos, y esta eficacia jurídica es independiente de la existencia de reclamaciones mediante
las cuales el administrado discuta su validez, debiendo ser cumplido mientras no medie
declaración de nulidad de juez competente o de la misma administración pública, lo que en la
especie no ha ocurrido, ni respecto de la Liquidación Nº 5 de fecha 28.08.2014, ni de la
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Liquidación Nº 5 de fecha 25.04.2017, ni de la Resolución 214. Cita jurisprudencia, doctrina y
Dictámenes de la Contraloría General de la República.
c) El Servicio de Impuestos Internos acogió el argumento expuesto en el punto 2
precedente, en proceso de fiscalización previo realizado a inversiones JABERIM y que
concluyó con la Liquidación Nº 112 de fecha de 30 de agosto de 2016. Doctrina de actos
propios.
En este punto reitera que la resolución que resolvió la RAV dirigida en contra de la
Liquidación 112-2016, Resolución Exenta Nº 67.969, de fecha 20 de octubre de 2016, emitida
por la Dirección de Grandes Contribuyentes, en ningún caso dispuso que el Servicio hubiera
obrado de manera improcedente durante la etapa de fiscalización, ni menos valida el criterio que
la contribuyente intenta imponer respecto de la Resolución 214, y el carácter provisional de las
liquidaciones, sino que se refirió a una partida específica de gasto asociada a inversiones en el
exterior que había sido objetada por el Servicio, cuestión que no guarda ninguna relación con lo
resuelto en la Resolución 214, que tiene relación con el FUT de Inversiones Jaberim Limitada y
que repercute directamente en la contribuyente doña Esther Calderón Kohon, dada su
participación de un 99 %.
d) Alegación subsidiaria infracción del principio de contradictoriedad, el principio
de imparcialidad y debida notificación del inicio del proceso de fiscalización conforme lo
requieren los artículos 10, 11 y 45 de la Ley Nº 19.880, en relación con el dispuesto en el
inciso final del artículo 59 del Código Tributario.
Respecto a la alegación de la reclamante de no haber sido notificada del Oficio
Ordinario Nº 1132, de fecha 01.07.2014 que facultó a la Dirección de Grandes Contribuyentes a
fiscalizar a Inversiones Jaberim Limitada, por los AT 2012, 2013 y 2014, manifiesta que a la fecha
de la emisión del oficio el inciso final del artículo 59 del Código Tributario no había sido
incorporado a la ley y obviamente no se encontraba vigente. (El inciso final del artículo 59 fue
incorporado por el artículo 10 Nº 13 letra c) de la Ley 20.780, publicada en el D.O. el 29 de
septiembre de 2014 y vigente a partir del 29 de septiembre de 2015.)
En cuanto a las facultades de fiscalización del S.I.I. en razón del territorio, manifiesta
que la Ley radica en el S.I.I. la función de fiscalizar.
Que las facultades de fiscalización tributaria están radicadas en los Directores
Regionales y en la Dirección de Grandes Contribuyentes, por aplicación del artículo 6º del Código
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Tributario y lo dispuesto en los artículos 9º y 19 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos
Internos, como también la Subdirección de Fiscalización.
Agrega que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos dispone:
"Cuando las leyes se refieran al "Servicio de Impuestos Internos" o le otorguen facultades o
atribuciones, se entenderá que dichas referencias o facultades se hacen o se encuentran
conferidas al Director y a los Directores Regionales, indistintamente”.
Que el artículo 7º de la Ley Orgánica del Servicio, dispone las atribuciones,
responsabilidades y obligaciones del Director Nacional, y en especial la letra j) prescribe
"Autorizar a /os Subdirectores, Directores Regionales o a otros funcionarios para resolver
determinadas materias o para hacer uso de alguna de sus atribuciones actuando ''por orden del
Director", sin otras limitaciones que las que determine el propio Director."
Que la Resolución Exenta Nº 94 de 2010 incluye dentro de la competencia de la
Dirección de Grandes Contribuyentes "la fiscalización de contribuyentes que no teniendo la
calidad de Grandes Contribuyentes, en forma puntual, mantengan de manera directa o indirecta,
una relación comercial, patrimonial o un interés económico con contribuyentes calificados como
tales"
Sostiene que no existió infracción alguna de ley, y que no se encontraba obligado a
notificar dicha actuación a la reclamante, ya que se trata de un documento de uso interno.
Agrega que la contribuyente, además se habría notificado tácitamente del oficio N°
1132, pues en varias oportunidades reconoce haber tenido noticias de éste desde la notificación
de la citación 90, el 28.04.2016, copiando incluso impresiones de correo electrónicos que
recíprocamente se enviaron con el grupo de fiscalización, haciendo valer sus derechos durante
la fiscalización, presentado descargos recursos y antecedentes, además de concurrir a las
dependencias de la Dirección de Grandes Contribuyentes, sin que se vislumbre ni se haya
acreditado ningún perjuicio derivado de la falta de notificación del Oficio 1132.
e) La Citación Nª 97/2016 no hace referencia a lo que hoy se liquida, por lo tanto,
no produce el efecto de aumentar el plazo de prescripción en 3 meses, prescripción de la
Liquidación.
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Manifiesta que la la Citación señala que la partida citada es "Gastos rechazados o
retiros presuntos por su participación directa o indirecta en sociedades".
Que por su parte las Liquidaciones reclamadas, al momento de proceder a determinar
los impuestos señala "Base Imponible de Global complementario declarada por la contribuyente
en Formulario 22 folio 220644244, correspondiente al AT 2014 se agrega:
1. Retiros omitidos de participación en Sociedad Inversiones JABERIM limitada.
De lo transcrito infiere que “no cabe duda que la Citación hace referencia a lo que se
encuentra liquidado existiendo congruencia entre ambos actos, lo que en definitiva se tradujo en
que la partida Liquidada dijo relación con los retiros omitidos por la reclamante Esther Calderón
Kohon en sus declaraciones de renta, teniendo en consideración su participación en Inversiones
JABERIM ltda., es decir, como se señaló en la citación "retiros por su participación directa e
indirecta en sociedades".
Sostiene que la citación tuvo como efecto ampliar el plazo de prescripción en 3 meses,
por lo que se debe rechazar la alegación formulada de plano. Cita Fallo de fecha 5 de febrero de
2016, causa RIT GR-10-00084-2015, dictado por el Tribunal Tributario y Aduanero del Bío Bío y
fallo emitido por la Excelentísima Corte Suprema en causa Rol Nº 8391-2012, de 27.01.2014.
Por todo lo expuesto solicita se rechace el reclamo con expresa condena en costas
TERCERO: Que, el análisis de los antecedentes de autos permite determinar que son
hechos establecidos y no discutidos en autos, los siguientes:
1.- Que la contribuyente doña Esther Calderón Kohon, RUT Nº 6.084.804-1, detenta
distintos porcentajes de participación directa e indirecta en diversas sociedades entre las que se
encuentran, Grandes Inversiones K Limitada, RUT 76.145.612-1; Kingsdale Trading Co Inc
Agencia en Chile y Compañía Limitada, RUT 77.848.100-6; Inversiones Johnson's Limitada, RUT
Nº 96.907.420-6; Bow Inversiones Limitada, RUT 76.118.912-3; y la sociedad Inversiones
Jaberim Limitada, RUT 76.835.270-4, respecto a la cual mantenía al momento de la fiscalización
un 99% de participación.
2.- Que con fecha 29.04.2016 se le notificó mediante correo electrónico, la Citación Nº
97 de fecha 28.04.2016, informando la siguiente partida “Gastos rechazados o retiros
presuntos por su participación directa o indirecta de determinadas sociedades.”
3.-. Que con fecha 30.06.2016, la contribuyente dio respuesta a la citación.
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4.- Que ambas partes están contestes en que las Liquidaciones reclamadas en estos
autos tienen por antecedente mediato la Liquidación N° 5 de fecha 28.08.2014 practicada a la
sociedad Bow Inversiones Limitada en la que determinó una R.L.I. para el AT 2012, por la suma
de $45.305.411.643.-, pasando a detentar esta sociedad un resultado positivo y un saldo positivo
de utilidades tributables.
5.- Que, tampoco existe controversia entre las partes que respecto a la sociedad Bow
Inversiones Limitada, la sociedad Inversiones Jaberim Limitada, RUT 76.835.270-4; efectuó
retiros calificados en primera instancia como retiros en exceso, el 31.07.2013 por la suma de
$1.597.807.823.-.
6.- Que entre la sociedad Inversiones Jaberim Limitada, y la reclamante, existieron
traspasos de fondos durante el año 2013, que el S.I.I. calificó de retiros afectos y que la
reclamante señala corresponden a devolución de un pasivo, no existiendo controversia respecto
a la efectividad de haberse efectuado estas transacciones y el monto de éstas, según se detalla
en el acto reclamado:
7.- Que respecto a la Liquidación N° 5 de fecha 28.08.2014, emitida a la sociedad Bow
Inversiones Limitada, respecto al AT 2012, se interpuso reclamo tributario, causa tramitada ante
este Tribunal bajo el RIT N° GR-17-00276-2014, RUC N° 15-9-0000031-3, causa que se ordenó
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traer a la vista según resolución de fecha 11.03.2024, constatándose que respecto a la misma
se dictó sentencia con fecha 30.10.2018, sentencia que se encuentra firme y ejecutoriada.
CUARTO: Que, al amparo de los hechos consignados en los motivos anteriores, el
escrito de reclamo, el escrito de evacúa traslado del S.I.I., la controversia de autos radica en lo
siguiente:
1. Efectividad que las Liquidaciones N°167 y N°168, de 28.08.2017, adolecen de los
vicios y errores que afectarían su validez conforme el reclamo. Antecedentes de hecho y
circunstancias que lo acrediten.
2. Efectividad que a la época de la emisión de las Liquidaciones N°167 y N°168, de
28.08.2017, con los antecedentes existentes, se acreditaba la naturaleza de los pagos
efectuados por JABERIM a doña Esther Calderón Cohón. Hechos y circunstancias que lo
acrediten.
QUINTO: Que, existiendo hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, este
Tribunal, por resolución de fecha 04.05.2023, ordenó recibir la causa a prueba por el término
legal y fijó los puntos sobre los cuales ésta debía recaer, resolución que no fue objeto de recurso
alguno por lo que se encuentra firme y ejecutoriada.
SEXTO: Que, el artículo 132 del Código Tributario, establece que en los juicios
tributarios la prueba deberá ser apreciada por el Juez Tributario y Aduanero de conformidad con
las reglas de la sana crítica, lo que implica que al apreciar las reglas de esta manera, el tribunal
deberá expresar en la sentencia las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas,
técnicas o de experiencia en virtud de las cuales les asigna valor o las desestima, debiendo
tomar en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión
de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca,
lógicamente, a la conclusión que convence al sentenciador.
Que en la materia de que se trata los actos administrativos gozan de presunción de
legalidad, imperio y exigibilidad conforme dispone el inciso final del artículo 3° de la Ley N°
19.880, de modo que corresponde siempre al contribuyente acreditar los presupuestos legales
para invalidarlos.
Que a los temas que nos convocan, también corresponde tener en consideración lo
que mandata el inciso primero del artículo 21 e incisos décimo, décimo cuarto y décimo quinto
del artículo 132 del Código Tributario, todo en estricta armonía con lo dispuesto en el artículo
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1698 del Código Civil, esto es, que corresponde al contribuyente y al Servicio comprobar la
verdad de sus asertos vertidos en juicio a través de cualquier medio apto para producir fe, con
la sola limitación que, para los actos o contratos solemnes, sólo podrán ser acreditados por
medio de la solemnidad prevista por la ley y, en aquellos casos que la ley requiera probar
mediante contabilidad fidedigna, el juez deberá ponderarla preferentemente. Además, en
nuestro sistema cualquier medio de prueba es admitido, lo que no significa que la prueba sea
menos exigente, sino que cualquier medio es idóneo en la medida que permita formar convicción
en el Juez conforme a las reglas de la Sana Crítica.
SÉPTIMO: Que, a fin de acreditar sus asertos, ambas partes rindieron prueba
documental, que fue individualizada en lo expositivo de esta sentencia y que, por economía
procesal, se reproduce en este considerando.
Además, la parte reclamante rindió prueba testimonial, la que se llevó a cabo previos
llamados y juramento de rigor, en los términos que consta en las actas de fojas 285-288 y 328-
329.
En las audiencias tomadas al efecto, depusieron dos testigos, cuyas declaraciones
fueron del siguiente tenor:
Don Juan Pablo Tejerina Olivares, manifiesta haber elaborado un informe para la
reclamante respecto a los retiros efectuados de la sociedad Bow Inversiones Limitada por parte
de Inversiones Jaberim Limitada, RUT 76.835.270-4; y los flujos existentes entre esta última y la
reclamante, manifestando que dado el capital propio tributario de BOW los retiros efectuados por
Jaberim no habrían cambiado su naturaleza de retiros en exceso, además de señalar respecto a
la sociedad Jaberim, que la reclamante participa de ésta en calidad de empresa individual, sin
embargo los préstamos efectuados los habría efectuado en calidad de persona natural.
Agrega que respecto al AT 2020 se efectuaron declaraciones rectificatorias, en que se
determinó el resultado definitivo desde el año 2010 de la sociedad Bow.
Manifiesta que la liquidación reclamada se basa en saldos provisorios, y que los retiros
cuestionados tendrían la calidad de retiros en exceso, sin que se trate de retiros gravados con el
Impuesto Global Complementario.
Por su parte don Mauricio Alejandro Jara Campos declaró ser el contador de la
reclamante, afirma que los retiros cuestionados son retiros en exceso.
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Análisis: De conformidad a lo señalado por los testigos, es posible constatar que los
testimonios no se condice con los antecedentes aportados en autos, toda vez que se refieren a
avenimientos y a períodos posteriores de fiscalización del S.I.I. a la sociedad BOW Inversiones
Limitada (AT 2020), respecto de los cuales el tribunal no tiene conocimiento, sin que además
estas afirmaciones se condigan con los antecedentes que obran en autos, especialmente en lo
que dice relación con los resultados tributarios de la sociedad Bow respecto a la cual existe
pronunciamiento jurisdiccional firme y ejecutoriado, inamovible para las partes, y en virtud
del cual deben ajustarse los resultados tributarios de la sociedad y de sus socios, de modo que
a partir de los testimonio, no es posible concluir que los hechos hayan ocurrido de la forma
atestiguada; de modo que habrá de analizarse, tanto los testimonios como la controversia de
autos de acuerdo a las pruebas documentales efectivamente acompañadas a la presente causa,
el pronunciamiento jurisdiccional firme y ejecutoriado del resultado tributario de la sociedad BOW
Inversiones Limitada correspondiente al AT 2012 y cómo este resultado influye en los retiros
efectuados durante el año comercial 2013, AT 2014 por la reclamante de autos, todo lo anterior
a la luz de la normativa vigente a la época.
OCTAVO: Que comenzando con el análisis de la controversia de autos, corresponde
en primer término pronunciarse sobre la excepción de prescripción de la acción fiscalizadora del
S.I.I. al momento de emitir las Liquidaciones Nos 167 y 168, de fecha 28.08.2017, al respecto
cabe señalar:
1.- Que la reclamante señala que la Citación N° 97 de fecha 29.04.2016, no cumple
con los requisitos establecidos en el artículo 200 del Código Tributario ni con las instrucciones
impartidas por el propio S.I.I. en la Circular N° 73-2001 para efectos de ampliar el pazo de
prescripción en 3 meses, lo que deriva en que el acto reclamado se habría emitido fuera de los
plazos de prescripción establecidos en la norma.
Basa su alegación en que la partida citada y detallada en la Citación N° 97 no dice
relación alguna con la partida liquidada, no existiendo vínculo alguno entre ambas actuaciones
más allá del período liquidado y la contribuyente.
2.- El S.I.I. por su parte manifiesta que partida citada sí se corresponde a la partida
liquidada, ya que en ambos instrumentos se hace referencia a un retiro, además de haberse
mencionado a la sociedad Inversiones Jaberim Limitada, dentro del listado de sociedades
señaladas en la citación, sin que el legislador exija una exacta correlación, según infiere de
jurisprudencia que cita.
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3.- Que dentro del marco normativo en que se circunscribe la controversia analizada,
cabe citar las siguientes disposiciones legales y reglamentarias vigente a la época:
ARTICULO 14°.- Las rentas que se determinen a un contribuyente sujeto al impuesto
de la primera categoría, se gravarán respecto de éste de acuerdo con las normas del Título II.
Para aplicar los impuestos global complementario o adicional sobre las rentas
obtenidas por dichos contribuyentes se procederá en la siguiente forma:
A) Contribuyentes obligados a declarar según contabilidad completa
1°.- Respecto de los empresarios individuales, contribuyentes del artículo 58, número
1°, socios de sociedades de personas y socios gestores en el caso de sociedades en comandita
por acciones:
a) Quedarán gravados con los impuestos global complementario o adicional, según
proceda, por los retiros o remesas que reciban de la empresa, hasta completar el fondo de
utilidades tributables referido en el número 3° de este artículo.
Cuando los retiros excedan el fondo de utilidades tributables, para los efectos de la
aplicación de los impuestos señalados, se considerarán dentro de éste las rentas devengadas
por la o las sociedades de personas en que participe la empresa de la que se efectúa el retiro.
Respecto de las sociedades de personas y de las en comandita por acciones, por lo
que corresponde a los socios gestores, se gravarán los retiros de cada socio por sus montos
efectivos. En el caso de que los retiros en su conjunto excedan el monto de la utilidad tributable,
incluyendo la del ejercicio, cada socio tributará considerando la proporción que representen sus
retiros en el total de ellos, respecto de dicha utilidad.
Para los efectos de aplicar los impuestos del Título IV se considerarán siempre
retiradas las rentas que se remesen al extranjero.
b) Los retiros o remesas que se efectúen en exceso del fondo de utilidades tributables,
que no correspondan a cantidades no constitutivas de renta o rentas exentas de los impuestos
global complementario o adicional, se considerarán realizados en el primer ejercicio posterior
en que la empresa tenga utilidades tributables determinadas en la forma indicada en el número
3, letra a), de este artículo. Si las utilidades tributables de ese ejercicio no fueran suficientes
para cubrir el monto de los retiros en exceso, el remanente se entenderá retirado en el ejercicio
subsiguiente en que se produzcan utilidades tributables y así sucesivamente. Para estos
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efectos, el referido exceso se reajustará según la variación que experimente el índice de precios
al consumidor entre el último día del mes anterior al del cierre del ejercicio en que se efectuaron
los retiros y el último día del mes anterior al del cierre del ejercicio en que se entiendan retirados
para los efectos de esta letra.
Tratándose de sociedades, y para los efectos indicados en el inciso precedente, los
socios tributarán con los impuestos global complementario o adicional, en su caso, sobre los
retiros efectivos que hayan realizado en exceso de las utilidades tributables, reajustados en la
forma ya señalada. En el caso que el socio hubiere enajenado el todo o parte de sus derechos,
el retiro referido se entenderá hecho por el o los cesionarios en la proporción correspondiente.
Si el cesionario es una sociedad anónima, en comandita por acciones por la participación
correspondiente a los accionista, o un contribuyente del artículo 58, número 1, deberá pagar el
impuesto a que se refiere el artículo 21, inciso tercero, sobre el total del retiro que se le imputa.
Si el cesionario es una sociedad de personas, las utilidades que le correspondan por aplicación
del retiro que se le imputa se entenderán a su vez retiradas por sus socios en proporción a su
participación en las utilidades. Si alguno de éstos es una sociedad, se deberán aplicar
nuevamente las normas anteriores, gravándose las utilidades que se le imputan con el impuesto
del artículo 21, inciso tercero, o bien, entendiéndose retiradas por sus socios y así
sucesivamente, según corresponda.
En el caso de transformación de una sociedad de personas en una sociedad anónima,
ésta deberá pagar el impuesto del inciso tercero del artículo 21 en el o en los ejercicios en que
se produzcan utilidades tributables, según se dispone en el inciso anterior, por los retiros en
exceso que existan al momento de la transformación. Esta misma tributación se aplicará en
caso que la sociedad se transforme en una sociedad en comandita por acciones, por la
participación que corresponda a los accionistas.
ARTICULO 21°. Los empresarios individuales y las sociedades que determinen la
renta imponible sobre la base de la renta efectiva demostrada por medio de contabilidad,
deberán considerar como retiradas de la empresa, al término del ejercicio, independiente del
resultado tributario del mismo, todas aquellas partidas señaladas en el N° 1 del artículo 33°,
que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos
de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo, con excepción de
los gastos anticipados que deban ser aceptados en ejercicios posteriores, y los préstamos que
las sociedades de personas efectúen a sus socios personas naturales o contribuyentes del
impuesto adicional que no sean personas naturales, cuando en este último caso el Servicio de
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Impuestos Internos determine que el préstamo es un retiro encubierto de utilidades
tributables los cuales tendrán el mismo tratamiento tributario de los retiros, sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso segundo del N° 1 del artículo 54. Se excepcionarán también los intereses,
reajustes y multas pagados al Fisco, Municipalidades y a organismos o instituciones públicas
creadas por ley, los pagos a que se refiere el artículo 31, número 12º, en la parte que no puedan
ser deducidos como gasto, el pago del impuesto del número 3 del artículo 104 y el pago de las
patentes mineras en la parte que no sean deducibles como gastos. Igualmente se considerará
retiro el beneficio que represente el uso o goce, a cualquier título, o sin título alguno, que no sea
necesario para producir la renta, por el empresario o socio, por el cónyuge o hijos no
emancipados legalmente de éstos, de los bienes del activo de la empresa o sociedad respectiva.
Para estos efectos, se presumirá de derecho que el valor mínimo del beneficio será de 10% del
valor del bien determinado para fines tributarios al término del ejercicio, o el monto equivalente
a la depreciación anual mientras sea aplicable cuando represente una cantidad mayor, y de
11% del avalúo fiscal tratándose de bienes raíces, cualquiera sea el período en que se hayan
utilizado los bienes en el ejercicio o en la proporción que justifique fehacientemente el
contribuyente. En el caso de automóviles, station wagons y vehículos similares, se presumirá
de derecho que el valor mínimo del beneficio será de 20%. De la cantidad determinada podrán
rebajarse las sumas efectivamente pagadas que correspondan al período por uso o goce del
bien, constituyendo retiro la diferencia. En el caso de las sociedades anónimas, será aplicable
a estos retiros las disposiciones del inciso tercero de este artículo, respecto de sus accionistas.
En el caso de contribuyentes que realicen actividades en lugares rurales, no se considerará
retiro el uso o goce de los activos de la empresa ubicados en esos lugares. Igual tratamiento
tendrá el uso o goce de los bienes de la empresa, ubicados en cualquier lugar, destinados al
esparcimiento de su personal, o el uso de otros bienes por éste, si no fuere habitual. En el caso
que cualquier bien de la empresa sea entregado en garantía de obligaciones, directas o
indirectas, de los socios personas naturales o contribuyentes del impuesto adicional, y ésta fuera
ejecutada por el pago total o parcial de tales obligaciones, se considerará retiro en favor de
dichas personas hasta el monto del pago efectuado por la empresa garante.
También se consideran retiradas de la empresa, al término del ejercicio, las rentas
presuntas determinadas en virtud de las normas de esta ley, y aquellas provenientes de la
aplicación de lo dispuesto en los artículos 35°, 36°, inciso segundo, 38°, a excepción de su inciso
primero, 70° y 71°, según proceda.
Las sociedades anónimas y los contribuyentes señalados en el N° 1 del artículo
58, deberán pagar en calidad de impuesto único de esta ley, que no tendrá el carácter
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de impuesto de categoría, un 35% sobre las cantidades a que se refiere el inciso primero, con
exclusión de los impuestos de primera categoría, de este artículo, del número 3 del artículo 104
y del impuesto territorial, pagados, y sobre las rentas que resulten por aplicación de lo dispuesto
en los artículos 35°, 36°, inciso segundo, 38°, a excepción de su inciso primero, 70º y artículo
71°, según corresponda. Pagarán también este impuesto único las sociedades anónimas
cerradas, siempre que éstas no se encuentren voluntariamente sujetas a las normas de las
sociedades anónimas abiertas, por los préstamos que efectúen a sus accionistas personas
naturales. Quedarán también afectas al impuesto establecido en este inciso las sociedades
anónimas que hubieren adquirido acciones de su propia emisión, de conformidad a lo previsto
en el artículo 27 A de la ley Nº 18.046, y que no las enajenaren dentro del plazo que establece
el artículo 27 C de dicha ley. En este caso, el impuesto se aplicará sobre la cantidad que la
sociedad hubiere destinado a la adquisición de tales acciones, debidamente reajustada de
acuerdo a la variación del índice de Precios al Consumidor, ocurrida entre el último día del mes
que antecede a aquél en que se efectuó la adquisición y el último día del mes de noviembre del
ejercicio en que debió enajenar dichas acciones.
En el caso de sociedades anónimas que sean socias de sociedades de personas, se
aplicará el impuesto del inciso anterior a las partidas que de acuerdo con los incisos primero y
segundo de este artículo deban considerarse retiradas de las sociedades de personas, salvo
los impuestos de primera categoría y territorial, pagados, calculando el referido tributo sobre la
parte que corresponda a la sociedad anónima y rebajando como crédito el impuesto de primera
categoría que afecte a dichas partidas.
Lo dispuesto en los dos incisos anteriores se aplicará también a las sociedades en
comanditas por acciones, pero el impuesto de 35% gravará sólo las cantidades que
proporcionalmente correspondan a las utilidades de los socios accionistas. Lo que reste de las
cantidades mencionadas se considerará retirado por los socios gestores.
En el caso de cesión o venta de derechos o cuotas que se tengan en sociedades de
personas, sociedades de hecho o comunidades, las utilidades comprendidas en dicha cesión o
venta se gravarán cuando sean retiradas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41, inciso
final.
Artículo 200.- El Servicio podrá liquidar un impuesto, revisar cualquiera deficiencia en
su liquidación y girar los impuestos a que diere lugar, dentro del término de tres años contado
desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago.
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El plazo señalado en el inciso anterior será de seis años para la revisión de impuestos
sujetos a declaración, cuando ésta no se hubiere presentado o la presentada fuere
maliciosamente falsa. Para estos efectos constituyen impuestos sujetos a declaración aquellos
que deban ser pagados previa declaración del contribuyente o del responsable del impuesto.
En los plazos señalados en los incisos anteriores y computados en la misma forma
prescribirá la acción del Servicio para perseguir las sanciones pecuniarias que accedan a los
impuestos adeudados.
Los plazos anteriores se entenderán aumentados por el término de tres meses
desde que se cite al contribuyente, de conformidad al artículo 63 o a otras disposiciones que
establezcan el trámite de la citación para determinar o reliquidar un impuesto respecto de los
impuestos derivados de las operaciones que se indiquen determinadamente en la
citación. Si se prorroga el plazo conferido al contribuyente en la citación respectiva se
entenderán igualmente aumentados, en los mismos términos, los plazos señalados en este
artículo.
Las acciones para perseguir las sanciones de carácter pecuniario y otras que no
accedan al pago de un impuesto prescribirán en tres años contados desde la fecha en que se
cometió la infracción
Instrucciones contenidas en la Circular N° 73, de 2001:
Señala el documento en comento, lo siguiente:
“4.1.- Aumento de tres meses en el plazo de prescripción por el hecho de "citarse" al
contribuyente. Según se observa de las disposiciones legales transcritas en el Párrafo
precedente, por el simple hecho de notificarse la citación al contribuyente, se aumenta
automáticamente en tres meses el plazo de prescripción de tres o de seis años, según el caso,
que tiene el Servicio para liquidar, reliquidar o girar impuestos. Pero es de suma importancia
observar que este aumento del plazo no es para liquidar, reliquidar o girar cualquier impuesto,
sino exclusivamente los impuestos derivados de las operaciones que se indiquen
determinadamente en la citación. Por lo tanto, para que surta efecto este aumento del plazo en
favor del Servicio, es necesario:
a) Que en la "citación" se indiquen, con la mayor precisión y exactitud posible, las
operaciones del contribuyente que se trata de aclarar y que puedan dar lugar al cobro de un
impuesto. No es indispensable determinar y calcular el tributo en la citación; pero si ello es
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posible, conviene hacerlo. b) Que la liquidación, reliquidación o giro de los impuestos que graven
a las operaciones detalladas en la “citación" se notifique antes de que transcurra el plazo de
tres o seis años, según corresponda, más el aumento de tres meses y la prórroga del plazo de
la citación, en su caso. c) Respecto de las notificaciones a que se refiere este párrafo debe
tenerse presente la prevención que respecto a la notificación por carta certificada se ha hecho
en párrafos anteriores.
4.- Que se han aportado a la instancia los siguientes documentos vinculados a
este punto:
a) La Citación Nº 97 de fecha 28.04.2016.
Este antecedente da cuenta que se establece como motivo de la Citación lo siguiente:
Se hace referencia a continuación a las sociedades respecto a las cuales la reclamante
tiene participación y que están siendo fiscalizadas, indicando las citaciones efectuadas a cada
una de las sociedades auditadas.
Se le informa a la contribuyente que en caso que alguna de las sociedades en las que
tiene participación no acreditara la procedencia de las partidas que disminuyeron su resultado
tributario “se procedería a su agregado en la determinación de su resultado tributario del
ejercicio, según lo dispone el artículo 33 Nº 1 letra g) de la L.I.R., y, si correspondiere, serían
afectados, respecto de sus socios, con la tributación establecida en el inciso primero del
artículo 21 de la misma ley (vigente durante el período fiscalizado), considerándose retiradas
por éstos en proporción a su participación en las utilidades, al término del ejercicio,
independiente del resultado tributario del mismo, según lo establecido en el inciso tercero
del N° 1 del artículo 54, también de la Ley sobre Impuesto a la Renta, gravándose, respecto
de los socios que tuvieran la calidad de sociedad anónima, con el impuesto establecido en su
inciso 3º del ya citado artículo 21, vigente para los ingresos del año tributario 2013, esto es,
con el Impuesto Único, tasa del 35 %.
Posteriormente, se señala en la citación que “Respecto de los gastos rechazados, a
partir del año tributario 2014, se afectaran con el Impuesto Único de 35% del artículo 21 de
la Ley sobre Impuesto a la Renta, las partidas del Nº 1, del artículo 33 de la Ley sobre
Impuesto a la Renta, que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas
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de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo,
dentro de las cuales se encuentran las cantidades cuya deducción no autoriza el artículo 31 de
esta Ley, o que se rebajen en exceso de los márgenes permitidos, cuando no hayan
beneficiado al propietario, socio o accionista de la empresa o sociedad respectiva, que
sea contribuyente del Impuesto Global Complementario o Adicional, caso en el cual éstos
deberán declarar y pagar los impuestos señalados sobre las referidas partidas o
cantidades, según corresponda, en reemplazo del Impuesto Único del 35%, impuesto
cuyo importe se incrementará en un monto equivalente al 10% de las citadas cantidades.
Se constata, además, del tenor de la actuación analizada que no se hace referencia
alguna a retiros de utilidades imputables al registro FUT y, en consecuencia, gravables con los
impuestos finales, en este caso el Impuesto Global Complementario, (que no tiene relación
alguna con los retiros presuntos regulados en el art. 21 de la L.I.R. que dicen relación con
presunciones legales establecidas por el legislador y que se orientan a gravar el uso o goce
que los socios hagan de los activos de la empresa), haciéndose siempre referencia a los gastos
rechazados que pudieran detectarse y los “retiros presuntos” en que hubiere podido incurrir el
socio, señalando incluso en forma especifica el impuesto a que se encontrarían afectos, esto es
el impuesto único establecido en el art. 21 de la L.I.R.
b) Las Liquidaciones Nos 167 y 168 de fecha 28.08.2017.
Se constata del tenor de las liquidaciones reclamadas que el impuesto liquidado
corresponde al Impuesto Global complementario y no el impuesto único establecido en el
artículo 21 de la L.I.R.
Asimismo, de su tenor se advierte que no se hace mención alguna al rechazo de gastos
de las sociedades auditadas en que la reclamante tenía participación, asi como tampoco se
efectúa ningún cuestionamiento respecto a los retiros presuntos regulados en el artículo 21 de
la L.I.R., basando íntegramente la liquidación reclamada en lo establecido respecto al resultado
tributario de la Sociedad Bow Inversiones Limitada con ocasión de la emisión de la Liquidación
N° 5 de fecha 28.08.2014 y las consecuencias que tendría esta determinación respecto al saldo
de FUT de Inversiones Jaberim Limitada y la determinación de la Base Imponible del Impuesto
Global Complementario de la reclamante.
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Se advierte además del tenor de los antecedentes tenidos a la vista que la Citación Nº
97 de fecha 28.04.2016, no hace mención alguna a la Liquidación N° 5 emitida 2 años antes a
la sociedad BOW y en la que se sustenta íntegramente la liquidación reclamada.
5.- Análisis
Que de los antecedentes aportados, la legislación vigente a la época y la normativa
reglamentaria analizada es que se constata, por una parte una vulneración al derecho a defensa
de la reclamante, ya que no existen antecedentes que permitan constatar que fue debidamente
informada del cuestionamiento efectivo que derivó en la emisión de las liquidaciones
reclamadas.
Por otra parte, se constata que la Citación N° 97, no reúne las condiciones
establecidas en el artículo 200 del Código Tributario para efectos de aumentar en 3 meses los
plazos de prescripción, norma que exige que la citación indique determinadamente la
operación de la cual derivan los impuestos liquidados, lo que en la especie no ocurrió.
Que de esta manera habiéndose notificado las Liquidaciones Nos 167 y 168 con fecha
28.08.2017, respecto a impuestos cuyo plazo legal en que debió efectuarse el pago expiró el
30.04.2014, se constata que al momento de su notificación el 28.08.2017, había trascurrido el
plazo de prescripción de 3 años razón por la que corresponde acoger el reclamo en este punto,
declarar la prescripción de la acción fiscalizadora del S.I.I. y, en consecuencia, ordenar se dejen
sin efecto las Liquidaciones Nos 167 y 168 reclamadas.
NOVENO: Que, en virtud de lo que se viene relatando y normas legales citadas, los
razonamientos precedentes y los antecedentes del proceso, este Tribunal concluye que procede
acoger el reclamo y dejar sin efecto las Liquidaciones Nos 167 y 168 de fecha 28.08.2017,
por encontrarse prescrita la acción fiscalizadora del S.I.I. al momento de su emisión y
notificación
VISTOS, además, lo dispuesto en los artículos 2°, 21, 24, 35, 63, 64,124, 132, 200 y
demás pertinentes del Código Tributario; y demás normas legales pertinentes.
RESUELVO:
DECLÁRASE prescrita la acción de fiscalización respecto de las Liquidaciones Nos 167
y 168 de fecha 28.08.2017.
HA LUGAR AL RECLAMO.
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DÉJANSE SIN EFECTO, en todas sus partes las Liquidaciones Nos 167 y 168 de fecha
28.08.2017
NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte reclamada, por estimar este Tribunal que
ha tenido motivos plausibles para litigar.
NOTIFÍQUESE por carta certificada a don Pedro Lecaros Sotomayor, en
representación de doña ESTHER CALDERÓN KOHON, domiciliado en Isidora Goyenechea
3162, Oficina 702, comuna de Las Condes, Región Metropolitana, y mediante su publicación en
el sitio de internet del Tribunal al Servicio de Impuestos Internos.
DÉSE aviso a las partes, mediante correo electrónico registrado para tales efectos, del
hecho de haberse dictado sentencia definitiva.
REGÍSTRESE Y ARCHÍVESE EN SU OPORTUNIDAD.
RUC 17-9-0001442-2
RIT GR-17-00216-2017
Dictada por don Álvaro Gómez Fuentes, Juez Subrogante del Tercer Tribunal
Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana.
Autorizada por doña Angela Villa Muñoz, Secretaria Subrogante del Tercer Tribunal
Tributario y Aduanero de Región Metropolita
Álvaro Ernesto Gómez Fuentes
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Avanzada
Juez(S) Tribunal R. Metropolitana. Tercero
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FEA
Texto íntegro, como lo publica el tribunal.