Reclamo tributario: resolución

TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE TARAPACÁ RUC14-9-0001388-5 RIT GR-02-00076-2014 COMPAÑÍA MINERA CERRO COLORADO LTDA. RUT 94.621.000-5 Iquique, veinticinco de febrero del dos mil quince. VISTOS: A.- AUTOS RUC 14-9-0001388-5; RIT GR-02-00076-2014: A fs. 1 comparece don CRISTIÁN SANDOVAL GONZÁLEZ, ingeniero, cédula nacional de identidad 13.312.022-K y CLAUDIO REYGADAS ARAYA, ingeniero civil Industrial en Minas, cédula nacional de identidad 12.575.530-5, en representación de COMPAÑÍA MINERA CERRO COLORADO LIMITADA1, sociedad de giro extracción de cobre, Rol Único Tributario N° 94.621.000-5, todos domiciliados en Yacimiento Minero Sector Cerro Colorado, Comuna de Pozo Almonte, quienes expresan que en la representación que invisten y conforme a lo dispuesto por los artículos 123° y siguientes del Código Tributario, deducen Reclamo Tributario en contra de la RESOLUCIÓN EXENTA N° 52, de fecha 28 de abril de 2014 (la “Resolución”), emitida por el Director de la Dirección de Grandes Contribuyentes del SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS2 y notificada a su representada con fecha 2 de mayo de 2014, que dio lugar sólo en parte a la devolución solicitada por CMCC en su declaración anual de Impuesto a la Renta correspondiente al Año Tributario3 2013, contenida en la 1 En adelante solo CMCC 2 en adelante indistintamente “SII” o el “SERVICIO” 3 En adelante solo AT. 1 Timbre Electrónico Declaración Anual de Impuesto a la Renta Formulario Nº 224, folio 236496453, solicitando desde ya que dicha Resolución sea dejada sin efecto en su totalidad y, en su lugar, se acceda íntegramente a la devolución solicitada, por las razones de hecho y derecho que a continuación se exponen: I. ANTECEDENTES, CITACIÓN Y RESOLUCIÓN RECLAMADA. Con fecha 3 de mayo de 2013, CMCC presentó su declaración anual de Impuesto a la Renta a través del F-22, folio 236496453, solicitando en la misma la devolución de USD$37.438.355,63 por concepto de Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas5, créditos por gastos de capacitación y Pagos Provisionales Mensuales6. En atención a la devolución solicitada y en el marco de un programa de fiscalización, con fecha 25 de noviembre de 2013, el SII solicitó a la Sociedad una serie de antecedentes tributarios y contables, a través de Notificación N° 51.787. Con fecha 9 de diciembre de ese mismo año CMCC solicitó una ampliación del plazo para presentar los antecedentes requeridos por el SII, ampliación que fue concedida el día 19 de ese mes. Durante el mes de febrero de 2014, la Sociedad presentó la mayoría de los antecedentes requeridos, con excepción de copia del cheque, vale vista, transferencia o documento de respaldo del pago a la COMUNIDAD AYMARA DE CANCOSA (respaldo que fue presentado con posterioridad, como más adelante se indica) y de la planilla de activo fijo en formato Excel solicitada por el SII. 4En adelante solo F-22. 5 En adelante solo PPUA. 6 En adelante solo PPM. 2 Timbre Electrónico Pese a que los antecedentes solicitados fueron oportunamente presentados por la Sociedad, con fecha 18 de marzo de 2014 el SII emitió la Citación N°12, en la que señala que, producto del proceso de fiscalización antes descrito, se habían detectado ciertas diferencias en la declaración de Impuesto a la Renta de CMCC, en particular relacionadas con: (i) El pago de USD$531.682,53 efectuado a la COMUNIDAD INDÍGENA AYMARA DE CANCOSA7 y (ii) la depreciación del activo fijo llamado “Equipment”, ascendente a USD$373.145,16. Respecto del primer concepto, el SII señaló en la Citación que durante el mes de enero de 2012 la Sociedad habría registrado el pago correspondiente a parte de una “indemnización” pactada en la Transacción Extrajudicial de fecha 13 de noviembre de 2008, suscrita entre la COMUNIDAD y la Sociedad, destacando que “la indemnización fue deducida por su monto total de la renta líquida imponible de primera categoría del año tributario 2009” (página 8 de la Citación). La objeción radicaría en que esa supuesta indemnización no podría “considerarse como un gasto necesario para producir la renta, debido a que no constituiría un gasto necesario e inevitable en los términos requeridos para aceptar su deducción” (página 8 de la Citación). Respecto de la depreciación del activo fijo denominado “Equipment”, el SII señaló en la Citación que, al examinar la documentación aportada por la Sociedad, se detectaron ciertos errores e inconsistencias debido a que dicho 7 COMUNIDAD INDÍGENA AYMARA DE CANCOSA, en adelante solo la COMUNIDAD. 3 Timbre Electrónico activo fijo no presentaba depreciación acumulada al inicio del año comercial8 2012, cuestión que se le solicita aclarar. Con fecha 21 de abril de 2014, y dentro del plazo que la Ley le confiere, la Sociedad dio respuesta a la Citación, explicando detalladamente cómo el pago efectuado a la COMUNIDAD cumplía con los requisitos para ser considerado como un gasto necesario para producir la renta y señalando, a mayor abundamiento, que la acción fiscalizadora del SII respecto del mismo se encontraba prescrita, toda vez que el gasto se había reconocido en el resultado del ejercicio comercial 2008 (AT 2009). Respecto de la depreciación del activo “Equipment”, CMCC constató que el error detectado por el SII era efectivo, y solicitó en consecuencia que el SII aceptara la modificación del cargo anual por depreciación, conforme al mecanismo que ese mismo SERVICIO instruya al efecto. Sin perjuicio de haberse presentado fundados argumentos para aclarar las objeciones del SII respecto del pago efectuado a la COMUNIDAD, ese SERVICIO emitió con fecha 28 de abril de 2014 la Resolución N° 52, que ahora se reclama, en la que desestima los argumentos esgrimidos, aplica lo dispuesto en el artículo 21° de la Ley sobre Impuesto a la Renta9 (gasto rechazado) al pago efectuado a esa COMUNIDAD y, en consecuencia, sólo acepta en parte la devolución solicitada en la declaración del Impuesto a la Renta F-22, del AT 2013. Asevera que la Resolución yerra en su conclusión, ya que no sólo el pago efectuado a la COMUNIDAD cumple con los requisitos que la LIR exige, sino 8 En adelante solo AC 9 En adelante solo LIR. 4 Timbre Electrónico que además aplica de manera errada las normas que regulan los gastos rechazados. II. SÍNTESIS DE LA RESOLUCIÓN RECLAMADA. La Resolución comienza haciendo una referencia al proceso de fiscalización previo, detallando los documentos solicitados por el SII y los documentos acompañados por la SOCIEDAD. Acto seguido, reitera los cuestionamientos de la Citación, y expone los argumentos esgrimidos por CMCC en su escrito de Respuesta a la Citación. Luego de lo anterior, la Resolución indica la posición de la Unidad Fiscalizadora del SII en relación a los argumentos presentados, rechazándolos. En primer término, señala que la partida impugnada no cumple con los requisitos para ser considerada un gasto necesario para producir la renta. Para sostener lo anterior, señala en síntesis que “lo que se está rechazando como gasto no es lo exigido y ordenado por la COREMA10 como condición para la aprobación del proyecto, sino directamente la propia negligencia del contribuyente que, al incumplir las condiciones impuestas por dicha autoridad, produjo un daño medioambiental y se expuso a la situación de tener que pagar indemnizaciones por una daño que jamás debió ocurrir de haber tomado las medidas exigidas por la autoridad ambiental” (página 11). Así, lo que motiva el rechazo del SII sería finalmente el hecho que, en su opinión, “la transacción extrajudicial era completamente evitable, porque si no se hubiese cometido la negligencia, y se hubieran cumplido las condiciones impuestas por la autoridad ambiental para mitigar el daño, no se habría infringido la ley dañando el medio ambiente, y por 10 COREMA; COMISIÓN REGIONAL DEL MEDIO AMBIENTE, en adelante solo COREMA. 5 Timbre Electrónico ende no existiría la necesidad de pagar esta indemnización…” (Página 12). En ello el SII efectúa una calificación equivocada, como más adelante se explica. En segundo lugar, la Resolución se refiere a la alegación de prescripción efectuada por la SOCIEDAD, señalando que la misma se rechaza totalmente “debido a que en la citación no se están objetando partidas que generen pago de impuestos para Años Tributarios prescritos, sino que se está aplicando el artículo 21° de la Ley sobre Impuesto a la Renta” (página 12), sosteniendo que el devengo del impuesto establecido en ese artículo se produce en el momento que ocurre el desembolso efectivo. Finaliza la Resolución haciendo alusión a las retenciones que CMCC supuestamente debió haber efectuado a sus socios. Así, señala expresamente que como el pago a la COMUNIDAD no correspondería a un gasto necesario, “dicha partida, en caso que haya disminuido la renta líquida declarada, debe ser agregada en ésta según lo estipulado en la letra g) del N°1 del artículo 33 de la Ley sobre Impuesto a la Renta” (página 13), y debió -por tanto-, considerarse como retirada por los socios de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21° de esa misma norma. Luego, como los socios de CMCC son contribuyentes de Impuesto Adicional, en opinión del SII la Sociedad debió haber retenido el 20% sobre el pago de USD$531.682,53 efectuado a la COMUNIDAD. En todo lo anterior la Resolución se equivocaría, como acto seguido se argumenta. III. FUNDAMENTOS DEL RECLAMO. Como se señaló, la Resolución confiere el tratamiento tributario de gasto rechazado al pago efectuado por CMCC a la COMUNIDAD, razón por la 6 Timbre Electrónico cual considera que la suma pagada debiese considerarse retirada por los socios de la SOCIEDAD, estando esta última obligada a efectuar una retención del 20% sobre el monto pagado. Mas, el SII se equivoca, porque no se cumplen en este caso los requisitos para aplicar el artículo 21° de la LIR, porque la acción del SII se encuentra prescrita y, a mayor abundamiento, porque el gasto sí es necesario para producir la renta de la SOCIEDAD, lo que se funda en lo siguiente: 1. BREVE REFERENCIA A LOS HECHOS QUE DIERON LUGAR A LA TRANSACCIÓN. De acuerdo con sus estatutos, el objeto social de CMCC es el estudio, explotación, exploración, prospección, desarrollo, preparación, explotación, beneficio, producción y comercialización de minerales de cobre y de otros minerales, como asimismo, la construcción y explotación de plantas de procesamiento, concentración, fundición y refinación. El yacimiento del cual CMCC extrae el mineral se ubica en la localidad de Pozo Almonte. Con el objeto de abastecer de agua a dicho yacimiento, desde el año 1982 la SOCIEDAD cuenta con derechos de aprovechamiento de aguas sobre el acuífero de la cuenca de Lagunillas, sector donde se ubica la COMUNIDAD. Como consecuencia de su compromiso social, a principios de la década de 1990 CMCC se acercó a la referida COMUNIDAD con el objeto de entablar una relación de ayuda mutua, que permitiera a la SOCIEDAD disponer de los recursos que su yacimiento necesitaba y a la COMUNIDAD seguir desarrollando sus proyectos. Así, comenzó una relación de acompañamiento entre 7 Timbre Electrónico CMCC y la COMUNIDAD, que hasta las demandas de indemnización que más adelante se refieren, se desarrolló en completa normalidad. Con ocasión de una inundación causada por las altas precipitaciones del año 2001, en combinación con efectos productos del bombeo, se afectó el flujo de las vertientes que alimentaban el bofedal de Lagunillas, alterando la condición del mismo. Dicha afectación dio lugar a un proceso administrativo iniciado por la Dirección General de Aguas11, que constató los daños que había sufrido el bofedal, y recomendó en el año 2005 a la COREMA de Tarapacá iniciar un proceso de sanción en contra de CMCC. En el mes de febrero de 2006 el proceso sancionatorio iniciado por la COREMA culminó, imponiendo a la SOCIEDAD el pago de una multa, por existir un “impacto ambiental no previsto” (Resolución Exenta Nº 19 de 14 de febrero de 2006). La COREMA decidió durante el año 2007 mantener la multa interpuesta a la SOCIEDAD, pero no remitir los antecedentes al Consejo de Defensa del Estado12 para continuar con un eventual proceso judicial de reparación del daño ambiental. La principal razón fue la positiva evaluación de las medidas de mitigación que CMCC implementó, y que permitieron paulatinamente recuperar la vegetación del bofedal. En paralelo al proceso anterior, la COMUNIDAD interpuso 2 demandas en contra de la SOCIEDAD: la primera por indemnización de perjuicios (abril de 2006) y la segunda por reparación de daño ambiental (abril de 2007). La SOCIEDAD se opuso a ambas demandas, explicando las razones que justificaban su rechazo. Todo ello generó 2 causas civiles que terminaron por la transacción 11 En adelante DGA 12 En adelante CDE 8 Timbre Electrónico extrajudicial suscrita por ambas partes por escritura pública otorgada ante el notario público de Iquique don CARLOS VILA MOLINA con fecha 13 de noviembre de 2008 (la “Transacción”, fs. 74), cuyos pagos corresponden a los gastos cuestionados por el SII. Como expresamente se señala en la Transacción, más que poner término a los juicios, la misma viene a regular el acuerdo de ambas partes de “entrar en una nueva etapa de relaciones, que poniendo término a las diferencias que han mantenido en el pasado, y previniendo futuros conflictos, den origen a una nueva relación en un marco de estabilidad”. Así, con el objeto de ingresar en esta nueva etapa de acompañamiento, la COMUNIDAD y CMCC convinieron una serie de prestaciones recíprocas, que “tienen por objeto mejorar, fortalecer y facilitar procesos de diálogo, la reflexión y la colaboración entre ellas”. Por parte de la SOCIEDAD, las principales obligaciones que surgieron de la Transacción corresponden: (i) Al financiamiento para la creación e implementación del Fondo para el Financiamiento de un Programa de Desarrollo y Fomento de la COMUNIDAD, (ii) Al financiamiento para un Plan de Educación y Modificación al Plan de Becas, (iii) Al financiamiento para un Plan de Cooperación, (iv) Al financiamiento para la perforación de dos pozos en la cuenca de Cancosa con fines de desarrollo agrícola y (v) A la cesión a la COMUNIDAD de ciertos derechos adquiridos por la Sociedad. 9 Timbre Electrónico La Transacción estableció el monto de cada uno de esos aportes y el plazo en que deberían pagarse, el que se extiende hasta el año 2030. Por su parte, la COMUNIDAD se obligó en la Transacción no sólo a poner término a los juicios iniciados por ella, sino también a reconocer la propiedad de CMCC sobre los derechos de aprovechamiento de aguas sobre el acuífero de Lagunillas, otorgando autorización expresa a la SOCIEDAD para requerir el cambio de los puntos de captación de dichos derechos dentro de los mismos terrenos arrendados por la COMUNIDAD, e incluyendo las autorizaciones de exploración que para ello fueran necesarias. Sin perjuicio que lo que más adelante desarrolla, afirma que la Transacción “no tiene por objeto exclusivo” el término de los juicios iniciados, sino que regula extensamente las relaciones entre CMCC y la COMUNIDAD, al menos hasta el año 2030. Además, en ningún punto se establece que los pagos efectuados por CMCC tengan naturaleza indemnizatoria, como el SII sostiene. 2. PRIMER ERROR DE LA RESOLUCIÓN: LOS REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY SOBRE IMPUESTO A LA RENTA NO CONCURREN EN ESTE CASO. Como el propio SII ha señalado tanto en la Citación como en la Resolución, la SOCIEDAD reconoció como gasto tributario y rebajó de su Renta Líquida Imponible13 correspondiente al ejercicio comercial 2008 (AT 2009), la totalidad de los pagos adeudados a la COMUNIDAD en el marco de la Transacción. La causa de lo anterior radica en que los pagos que CMCC se comprometió a efectuar en la Transacción se encontraban sujetos a un plazo, y 13 Renta Líquida Imponible; en adelante solo RLI. 10 Timbre Electrónico por lo tanto, se encontraban adeudados durante dicho ejercicio comercial. Ese tratamiento tributario no fue ni ha sido cuestionado por el SII, toda vez que el mismo se ajusta cabalmente a lo dispuesto en el artículo 31° de la LIR, que exige reconocer los gastos pagados o adeudados en el ejercicio. Señala que como consecuencia de lo anterior, CMCC no rebajó de sus resultados tributarios del AC 2012 (AT 2013) el pago efectuado a la COMUNIDAD en enero de ese año, ya que el efecto de dicho gasto había sido reconocido durante el ejercicio comercial 2008. Luego, los fondos traspasados a la COMUNIDAD sólo tuvieron como efecto rebajar el pasivo que CMCC había asumido, sin que el mismo afectara de manera alguna su RLI de ese periodo. El SII ha pretendido en la Resolución aplicar a los pagos efectuados en enero de 2012 el tratamiento contenido en el artículo 21° de la LIR; esto es, considerar esas sumas como retiradas por los socios de CMCC. En ello el SII se equivocaría, porque no se cumplirían los supuestos para la aplicación de ese artículo. Al efecto, el ya citado artículo 21° establece expresamente que las sociedades de personas deberán considerar como retiradas de la empresa al término del ejercicio respectivo “todas aquellas partidas señaladas en el Nº 1 del artículo 33, que corresponden a retiros de especies o cantidades representativas de desembolsos de dinero”. Así, el requisito para que opere lo dispuesto en el artículo 21° es que existan partidas de aquellas señaladas en el artículo 33° Nº 1. Ello en este caso no se cumple, porque el pago efectuado a la COMUNIDAD no corresponde a una partida del artículo 33° Nº 1. 11 Timbre Electrónico Esta última norma dispone expresamente que “se agregarán a la renta líquida las partidas que se indican a continuación y siempre que hayan disminuido la renta líquida declarada: (…) g) Las cantidades cuya deducción no autoriza el artículo 31º o que se rebajen en exceso de los márgenes permitidos por la ley o la Dirección Regional, en su caso”. Pues bien, es claro que la norma recién citada regula el tratamiento impositivo de cantidades que hayan rebajado los resultados tributarios de la SOCIEDAD, cuestión que se hace evidente al exigir el legislador que esos montos “hayan disminuido la renta líquida declarada”. Si la suma en cuestión no ha rebajado la renta líquida declarada, no se encontraría regulada en el artículo 33° Nº 1. El legislador reitera esta exigencia en la letra g) de esa norma, cuando se refiere a las cantidades “cuya deducción” no autoriza el artículo 31. Así, si no hay deducción, mal podría sostenerse que la norma resulta aplicable. Luego, como el pago efectuado en enero de 2012 no se rebajó de la renta líquida declarada ni se dedujo de los resultados de la Sociedad, no corresponde a una partida del artículo 33° Nº 1, y por tanto no podría dársele el tratamiento de gasto rechazado que dispone el artículo 21°. El SII yerra entonces, porque da el tratamiento de gasto rechazado a algo que no es gasto, aplicando el artículo 21° donde no se cumplen los supuestos y requisitos que la misma Ley sobre Impuesto a la Renta requiere para su aplicación. Con ello, el SII infringe no sólo dicha Ley, sino también el principio de 12 Timbre Electrónico reserva consagrado en el artículo 7° de nuestra Constitución, al arrogarse facultades que ni esta última ni la LIR le confieren. 3. SEGUNDO ERROR DE LA RESOLUCIÓN: LA ACCIÓN FISCALIZADORA DEL SII SE ENCUENTRA PRESCRITA. Lo que el SII ha hecho en la Resolución, en síntesis, es cuestionar la concurrencia de los requisitos que la LIR exige para la deducción como gasto de los pagos que, en la Transacción, CMCC se obligó a efectuar a la COMUNIDAD. Como ya se ha señalado, dichos pagos fueron rebajados en su totalidad de la RLI del AT 2009. Según largamente se explicó en la respuesta a la Citación, con ello el SII extiende sus facultades fiscalizadoras más allá del plazo de prescripción de 3 años que el artículo 200° del Código Tributario le confiere. Dicha norma señala claramente que el SII “podrá liquidar un impuesto, revisar cualquiera deficiencia en su liquidación y girar impuestos a que diere lugar, dentro del término de 3 años contados desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago”. Esos 3 años han expirado con creces respecto de un gasto que rebajó la RLI del AT 2009. Para profundizar en lo anterior, hace presente varias observaciones en relación a este punto. Primero, que el SII tuvo posibilidad de revisar la deducción completa del gasto con ocasión de la declaración de renta efectuada por la SOCIEDAD para el AT 2009. Como el propio SII ha reconocido, CMCC tomó la deducción completa del gasto por los pagos adeudados a la COMUNIDAD en el ejercicio comercial 2008, y consiguientemente los rebajó de su RLI del AT 2009. El SII tuvo hasta abril del año 2012 para objetar el tratamiento tributario 13 Timbre Electrónico conferido a esas sumas, cuestión que no hizo dentro de ese plazo, aceptando sin reparos las declaraciones de la SOCIEDAD. La prescripción, en este sentido, siempre ha sido entendida como una institución que confiere estabilidad a las relaciones jurídicas, dotando de certeza a las situaciones que producen efectos legales. Pugnaría contra ese principio sostener que el SII contaría con un nuevo plazo de tres años cada vez que la SOCIEDAD rebaja el pasivo que reconoció en sus resultados tributarios del año comercial 2008. Un segundo punto que quisiéramos resaltar es que la Resolución parece interpretar que lo que extiende el plazo del SII para revisar es la existencia de un desembolso durante el año 2012, sin perjuicio que dicho desembolso no produce efectos tributarios en ese periodo. Pues bien, lo cierto es que también en el ejercicio 2008 existieron desembolsos efectuados a la COMUNIDAD, y el SII durante los 3 años que tuvo para revisar la declaración de la Sociedad nunca cuestionó el tratamiento tributario dado a los mismos. Existe ahí un tratamiento tributario que se ha consolidado por aplicación de la prescripción, y no se revisan en la Resolución razones suficientes para justificar un tratamiento tributario distinto para los pagos efectuados en enero de 2012, cuya causa y naturaleza son idénticas a las de los desembolsos efectuados con anterioridad. Si los desembolsos fueron aceptados en el año 2008, no se justifica que sean rechazados en el año 2012. Por último, pide considerar que de acuerdo a los artículos 33° Nº 1 y 21° de la LIR, en las sociedades de personas el tratamiento tributario de los gastos rechazados que implican un desembolso de dinero tiene un doble efecto: (i) dichas sumas deben agregarse a la RLI y 14 Timbre Electrónico (ii) deben considerarse retiradas por los socios. El SII no podría disociar ese tratamiento señalando -por ejemplo-, que un gasto rechazado no debe agregarse a la renta líquida pero sí considerarse retirado o, a la inversa, sosteniendo que el gasto rechazado debe agregarse a la renta líquida pero no considerarse retirado. Si el SII quiere considerar como retirada la suma pagada en el año 2012 a la COMUNIDAD, debió haber agregado a la RLI del AT 2009 la totalidad del gasto reconocido por la SOCIEDAD, cuestión que no hizo. Lo que la Resolución hace al separar ese tratamiento es revivir una facultad que se encuentra prescrita, cuestión que la vicia y que en consecuencia debiese enmendarse. 4. TERCER ERROR DE LA RESOLUCIÓN: LOS GASTOS QUE DERIVAN DE LA TRANSACCIÓN SON NECESARIOS PARA PRODUCIR LA RENTA. Sin perjuicio que los argumentos anteriores por sí solos justificarían dejar sin efecto la Resolución, a mayor abundamiento, pide considerar que el SII también yerra al considerar que los gastos que emanan de la Transacción no son necesarios para producir la renta. El gasto que la SOCIEDAD reconoció en el ejercicio comercial 2008, AT 2009, corresponde a un gasto de ese periodo, no había sido rebajado como costo, se encontraba adeudado a la fecha de su deducción (como da cuenta la cláusula 5º del contrato de transacción) y fue fehacientemente acreditado ante el SII. Todo ello no ha sido cuestionado por el SERVICIO. El único requisito del artículo 31° de la Ley sobre Impuesto a la Renta que el SII parece cuestionar es su necesidad, porque expresamente considera que 15 Timbre Electrónico esos pagos derivan de “la propia negligencia del contribuyente que al incumplir las condiciones impuestas por dicha autoridad, produjo un daño medioambiental y se expuso a la situación de tener que pagar indemnizaciones por una daño que jamás debió ocurrir de haber tomado las medidas exigidas por la autoridad ambiental” (página 11 de la Resolución), y que por lo tanto no podrían ser considerados como necesarios para producir la renta de la SOCIEDAD. Varios errores comete el SII en este punto. Primero, efectúa una calificación que ni la COREMA, ni los tribunales de justicia, ni las partes de la Transacción han efectuado, al considerar que los pagos realizados por CMCC corresponden a una indemnización de perjuicios. Jurídicamente, una indemnización corresponde a la suma de dinero que el responsable es obligado a entregar a la víctima para resarcir del daño causado. Para que nazca la indemnización de perjuicios en el marco de la responsabilidad civil se requiere, entre otros requisitos, la existencia de un daño actual y cierto en la víctima y un factor de atribución objetivo o subjetivo (culpa o dolo) en el responsable. Ninguna de estas circunstancias concurrió en este caso. En efecto, la SOCIEDAD se opuso en todo momento a las demandas iniciadas por COMUNIDAD, negando la existencia en ellos del daño que se alegaba. La COREMA, por su parte, decidió expresamente no remitir los antecedentes al CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, por considerar que las medidas de mitigación que CMCC había implementado estaban siendo efectivas, calificando los efectos sufridos por el bofedal de Lagunillas como “impacto ambiental no previsto”. 16 Timbre Electrónico La Transacción tampoco califica de indemnizaciones las sumas pagadas por CMCC. Por el contrario, lo que la SOCIEDAD acordó con la COMUNIDAD fue efectuar una serie de aportes para financiar ciertos programas de desarrollo, cuestión bastante lejana a conferir una suma de dinero para resarcir un supuesto perjuicio. Así, la Resolución se equivoca al considerar que los pagos que CMCC se obligó a efectuar tienen naturaleza jurídica indemnizatoria. Civilmente, la causa de esos pagos no es la existencia de responsabilidad civil, sino la contraprestación que CMCC recibió, correspondiente al reconocimiento de sus derechos de aprovechamiento de aguas sobre el acuífero de Lagunillas por parte de la COMUNIDAD y a la expresa autorización que esta última le otorgó para solicitar el cambio de los puntos de captación de dichos derechos. Todo ello, por cierto, además de terminar dos juicios civiles que amenazaban su operación (ya que una medida precautoria en los mismos habría impedido la extracción de agua de la zona afectada) y la prevención de juicios similares iniciados en el futuro por la COMUNIDAD AYMARA DE CANCOSA. Adicionalmente, el SII omite considerar que la Transacción no tuvo por objeto sólo terminar con los juicios civiles iniciados por la COMUNIDAD, sino que vino a regular todas las relaciones futuras entre CMCC y esa COMUNIDAD. Así se señaló expresamente en la escritura pública de Transacción, y por lo demás puede fácilmente concluirse si se examina el tiempo que abarcan las obligaciones de CMCC, que como ya fue señalado, terminarían recién el año 2030. La SOCIEDAD siempre ha intentado mantener relaciones colaborativas con la COMUNIDAD, y esas relaciones se habían afectado con ocasión del daño del 17 Timbre Electrónico bofedal de Lagunillas. La Transacción fue el mecanismo que superó esas diferencias y permitió, como en la propia escritura pública se señala, “mejorar, fortalecer y facilitar procesos de diálogo, la reflexión y la colaboración entre ellas para construir un estilo de relación centrado en la buena fe y la confianza recíproca”. Conviene volver a citar en este punto el fallo de fecha 12 de julio de 1989 pronunciado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, que señaló que “cuando el art. 31 menciona los gastos necesarios para producirla [la renta], no usa la palabra necesarios en su sentido filosófico, o sea aquello que es sine qua non y opuesto a lo contingente, sino que en su acepción vulgar de útil, conveniente, aconsejable, razonable, prudente por oposición a lo superfluo”. Y es evidente que los pagos que permitieron: (i) poner término a dos juicios que amenazaban la operación del yacimiento de CMCC, (ii) regular las relaciones futuras con la COMUNIDAD hasta el año 2030, (iii) obtener el reconocimiento formal de esa COMUNIDAD acerca de la propiedad de los derechos de aprovechamiento de aguas de la SOCIEDAD sobre el acuífero de Lagunillas, y (iv) obtener autorización expresa de la COMUNIDAD AYMARA para solicitar los cambios de los puntos de captación de esos derechos de aprovechamiento; Son a todas luces convenientes y necesarios para el desarrollo del negocio de CMCC, por lo que su deducción resulta absolutamente procedente. 18 Timbre Electrónico IV. SÍNTESIS Y PETICIONES CONCRETAS. En razón de las consideraciones de hecho y de Derecho precedentes, puede concluirse que: 1. Con ocasión del proceso de fiscalización iniciado para el AT 2013, el SII emitió la Citación Nº 12, en la que cuestionó el tratamiento tributario otorgado por CMCC a las sumas pagadas a la COMUNIDAD en enero de 2012, por considerar que las mismas debían considerarse retiradas por los socios. 2. Lo que el SII cuestiona es la necesidad de dichos pagos, aplicándoles el tratamiento tributario de gastos rechazados, sin perjuicio los mismos fueron rebajados como gastos de la RLI del año comercial 2008 (AT 2009). 3. La SOCIEDAD respondió en tiempo y forma la Citación, explicando por qué esos pagos debiesen considerarse como gastos necesarios para producir su renta y señalando, además, que respecto de los mismos la acción fiscalizadora del SII se encontraba prescrita. 4. El SII emitió con fecha 28 de abril de 2014 la Resolución N° 52, que ahora se reclama, en la que desestima los argumentos esgrimidos por la SOCIEDAD, aplica lo dispuesto en el artículo 21° de la LIR (gasto rechazado) al pago efectuado por CMCC a la COMUNIDAD, y en consecuencia sólo acepta en parte la devolución solicitada en la declaración del Impuesto a la Renta del AT 2013. 5. La Resolución se equivocaría, ya que aplica lo dispuesto en el citado artículo 21° sin que concurran los requisitos que esa misma norma exige. En efecto, para que el tratamiento de gasto rechazado opere se requiere la 19 Timbre Electrónico existencia de una partida de aquellas señaladas en el artículo 33°, Nº 1 de la LIR, cuestión que en este caso no ocurre, porque el pago efectuado en el año 2012 a la COMUNIDAD AYMARA DE CANCOSA no fue rebajado de la renta declarada por CMCC, como esa norma exige. 6. En segundo lugar, la Resolución ejerce las facultades de fiscalización del SII en exceso del plazo de 3 años que el artículo 200° del Código Tributario contiene, fiscalizando un gasto cuya deducción ocurrió en el AT 2009. El SII tuvo oportunidad de revisar este gasto hasta abril de 2012, cuestión que no hizo. A mayor abundamiento, durante el AT 2009 hubo desembolsos efectivos de dinero cuyo tratamiento como gasto aceptado no fue cuestionado por el SII, por lo que no se justifica que trate de manera distinta a desembolsos idénticos que ocurrieron en el AT 2013. Finalmente, el SII separa los dos efectos que la LIR dispone para los gastos rechazados, con lo que intenta revivir sus facultades de fiscalización extintas por prescripción. 7. Finalmente, la Resolución también incurre en un error al considerar que los pagos efectuados a la COMUNIDAD no serían necesarios para producir la Renta de CMCC. Primero, porque los califica como indemnización, siendo que dichos pagos no tienen por causa una responsabilidad civil de CMCC, sino que se justifican por las contraprestaciones que la Comunidad Aymara se comprometió a efectuar en la Transacción. Segundo, porque olvida que esos pagos no tuvieron por objeto exclusivo terminar los juicios civiles que la Comunidad había iniciado, sino que, además de terminar con esos procesos que amenazaban la operación de su yacimiento, le permitieron a CMCC regular hacia el futuro sus relaciones con esa Comunidad, y obtener de la misma un 20 Timbre Electrónico reconocimiento formal de sus derechos y autorizaciones que resultan indispensables para el desarrollo de sus negocios. Por tanto; en mérito de lo expuesto y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123° y siguientes y 200° del Código Tributario; artículos 21°, 31° y 33° del Decreto Ley N° 824, Ley sobre Impuesto a la Renta; y demás normas aplicables, pide tener por interpuesto reclamo tributario en contra de la Resolución N° 52 de fecha 28 de abril de 2014, emitida por el Director de Grandes Contribuyentes del SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS y notificada con fecha 2 de mayo de 2014, tramitarlo legalmente y, en definitiva, acogerlo, dejando sin efecto la Resolución y ordenando en su lugar que se confirme la declaración anual de Impuesto a la Renta presentada por CMCC para el AT 2013, aceptando en consecuencia la devolución solicitada en la misma, todo ello con expresa y ejemplar condena en costas. A fs. 100 comparece don CARLOS MORALES RAMÍREZ, Abogado, en representación del SII, quien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132° del Código Tributario evacua el traslado conferido a esa parte, con fecha 21 de agosto de 2014, en contra del reclamo tributario deducido el pasado 19 de agosto del mismo año por el contribuyente CMCC, RUT N° 94.621.000-5, en contra de la Resolución Exenta N° 52 de fecha 28 de abril de 2014 (en adelante también la “Resolución”), emitida por la DIRECCIÓN DE GRANDES CONTRIBUYENTES del SII (en adelante también “DGC”), solicitando expresamente el rechazo del mismo, con expresa condena en costas, en mérito de los antecedentes de hecho y de derecho que a continuación paso a exponer: I.- ANTECEDENTES: 21 Timbre Electrónico A.- ANTECEDENTES DE LA FISCALIZACIÓN. Con fecha 3 de mayo de 2013, CMCC presentó la Declaración anual de Impuesto a la Renta, F-22, folio 236496453, correspondiente al AT 2013 , solicitando una devolución de impuestos en el Código 87 por un monto de USD$37.438.355,63, compuesto por el Pago Provisional por Impuesto de Primera Categoría de Utilidades Absorbidas (PPUA) por USD$967.156,41, declarado en el código 167, Créditos por Gastos de Capacitación por USD$377.735,71, declarado en el Código 769, Pagos Provisionales actualizados por USD$37.049.192,39, declarados en el Código 36, menos el Impuesto Adicional de LIR ascendente a USD$955.728,88, declarados en el Código 34. CMCC fue seleccionado para ser fiscalizado en el marco del programa de fiscalización “SELECTIVO S01/S06 AT 2013”. Dicho programa estuvo dirigido a controlar a aquellos contribuyentes que declaran su renta efectiva de 1° Categoría, mediante contabilidad completa y balance general, que presentan pérdida tributaria que absorben total o parcialmente las utilidades no retiradas o distribuidas anotadas en el registro FUT. Mediante Notificación N°51787, de fecha 25 de noviembre de 2013, se requirió al contribuyente para que el día 20 de diciembre de 2013 presentara los antecedentes correspondientes al AT 2013 y que indica en los puntos 1 al 14 de fs. 101 y siguientes. En relación al requerimiento previamente descrito, con fecha 9 de diciembre de 2013, el contribuyente presentó una solicitud de ampliación de plazo para presentar la documentación requerida. La ampliación del plazo fue otorgada 22 Timbre Electrónico con fecha 19 de diciembre de 2013, ampliando el plazo original para presentación de los antecedentes hasta el 20 de enero de 2014. Finalmente la reclamante aportó parcialmente los antecedentes solicitados, dentro de los plazos otorgados. En efecto, el contribuyente no presentó copia del cheque, transferencia, vale vista, o cualquier otro medio de pago, a través del cual pagó la indemnización del Juicio Cancosa en el AT 2013; tampoco presentó la planilla de activo fijo tributario en Excel para el año comercial 2011, AT 2012, en conformidad al documento N°5 solicitado en la notificación. En virtud de lo anterior, se emitió la Citación N° 12 del 18 de marzo de 2014, notificada por cédula en el domicilio del contribuyente el 21 de marzo de 2014, mediante la notificación 091-14/G2, folio 1253667, con el fin de que CMCC rectificara, aclarara, ampliara o confirmara su Declaración de Impuesto a la Renta, contenida en el F-22, folio 236496453, solicitándole que presentara los antecedentes y la documentación contable y tributaria que acreditara la procedencia y justificación de las partidas citadas. Las partidas contenidas en la citación aludida, fueron las siguientes: Referencia N° 1: Gasto Rechazado por pago de Acuerdo Extrajudicial entre la COMUNIDAD y CMCC, ascendente a la suma de USD$531.682,53. AT 2013. Referencia N°2: Depreciación Tributaria de Activo Fijo llamado “Equipment” número de activo 20031680, ascendente a la suma de USD $373.145,00. AT 2013.14 Los fundamentos de la Citación fueron los siguientes: 14 Esta partida no fue reclamada en la causa. 23 Timbre Electrónico REFERENCIA N°1: Gasto Rechazado por pago de Acuerdo Extrajudicial entre la COMUNIDAD y CMCC, ascendente a la suma de USD$531.682,53. AT 2013. En la Citación, se le señaló al contribuyente que de la revisión de los antecedentes presentado al SII, como también del análisis de la información que obraba en poder del SII, la fiscalizadora pudo constatar que CMCC pagó en el AT 2013, la suma de USD$531.682,53 por concepto de Acuerdo Extrajudicial con la COMUNIDAD, el cual fue deducido de la RLI del AT 2009 por el total de la obligación ascendente a USD$12.852.500, a pesar de no ser un gasto necesario para producir la renta, en los términos que señala la LIR, contenida en el DL N° 824 de 1974. El Acuerdo Extrajudicial con la COMUNIDAD recién mencionado, tiene su origen en dos demandas que ésta presentó en contra del contribuyente; la primera por indemnización de perjuicios por daño ambiental, interpuesta el 25 de abril de 2006, y la segunda por reparación de daño ambiental, entablada el 18 de abril de 2007. Dichas demandas se originaron debido a que el acuífero de la cuenca de Lagunillas se había secado por la extracción de agua subterránea por parte de CMCC, hecho que fue sancionado por la COREMA de Tarapacá. Asimismo se le señaló en la citación, que constaba de los antecedentes, que con fecha 13 de Noviembre de 2008, el contribuyente y la COMUNIDAD, debidamente representados, suscribieron una transacción extrajudicial ante Notario Público don CARLOS VILA MOLINA, anotada en el Repertorio N°4889 del año 2008, acordando poner término a todas sus diferencias y transigir cualquier tipo de litigio eventual por hechos que las vinculen y haya 24 Timbre Electrónico dado origen o se relacionen con los juicios y diferencias mencionados en el párrafo anterior, que hubieran acontecido o principiado hasta la fecha de la transacción, sea que estos hechos se hayan manifestado ya o sus consecuencias se manifiesten en el futuro; o se relacionen directa o indirectamente con tales hechos o con los conflictos, juicios o diferencias habidos entre ellas. En la transacción las partes acuerdan poner término anticipado a los juicios ya indicados, conforme lo autorizan las disposiciones del artículo 2.446 y siguientes del Código Civil. Por su parte, el contribuyente acordó pagar una cantidad cercana a USD$14.000.000, en pagos anuales y sucesivos hasta el año 2030. Estos pagos incluyen la creación de fondos educacionales y culturales para ser administrados por la comunidad, así como también, sujeto a que exista la factibilidad técnica, a financiar la perforación de dos pozos en la cuenca de Cancosa de una profundidad máxima de 150 metros con fines de desarrollo agrícola, en los lugares que determine la comunidad, conforme a un estudio previo que las partes encargarían de común acuerdo. Así las cosas, CMCC, en el AT 2013, específicamente en el mes de enero del año 2012, registró en su contabilidad un pago por la parte correspondiente a ese año de dicha indemnización pactada en el Acuerdo Extrajudicial señalado, ascendente a USD$531.682,53. Como ya se señaló, la indemnización fue deducida por su monto total de la RLI de Primera Categoría del AT 2009 ascendente a USD$12.852.500, según da cuenta la determinación de la RLI al 31 de diciembre de 2008, presentada por el contribuyente, folios 167386 y 167387. 25 Timbre Electrónico Finalmente se le indicó en la Citación, que de acuerdo lo establecido en la LIR, esta “indemnización” pactada por transacción, no podía considerarse como un gasto necesario para producir la renta, debido a que no constituye un gasto necesario e inevitable en los términos requeridos para aceptar su deducción, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero, del artículo 31° de la LIR. Este gasto era completamente evitable ya que si no se hubiera cometido la negligencia, no se habría infringido la ley, dañando el medio ambiente y por ende, no existiría la necesidad de pagar esta indemnización. Además, no resulta procedente que un incumplimiento pueda transformarse en un beneficio tributario para el incumplidor. Producto de lo anterior, a juicio del SERVICIO, el pago por la Transacción Extrajudicial constituye un gasto rechazado afecto a la tributación señalada en el artículo 21° de la LIR. Se hizo presente que como consecuencia de lo anterior, en esta operación también se generarían diferencias en el cálculo del Impuesto Adicional a pagar por los socios extranjeros, conforme a las normas del artículo 60° inciso primero y 74°, N°4, ambos de la LIR. En la citación, se solicitó al contribuyente que aclarara, rectificara, ampliara o confirmara su declaración anual de renta del AT 2013, y presentara todos los antecedentes que acrediten el motivo de la no inclusión, en la retención establecida en el artículo 74°, N° 4, de la LIR por las cantidades a que se refiere el artículo 21° de la misma ley, correspondientes al pago por la transacción extrajudicial a la COMUNIDAD. Se le requirió además aportar, copia del cheque, transferencia, vale vista, o cualquier otro medio de pago, por el cual se haya cancelado la indemnización referida, en el AT 2013. 26 Timbre Electrónico Referencia N°2: Depreciación Tributaria de Activo Fijo llamado “Equipment” número de activo 20031680, ascendente a la suma de USD $373.145,00. Año Tributario 2013.15 B.- RESPUESTA DEL CONTRIBUYENTE A LA CITACIÓN N° 12 DE 18 MARZO 2014. En su respuesta a la Citación N° 12, de fecha 18 de marzo del 2014, presentada dentro del plazo legal prorrogado, el reclamante confirmó parcialmente su declaración de impuesto a la Renta correspondiente al AT 2013, fundado en los siguientes argumentos: En relación a la referencia N°1, el contribuyente en su respuesta a la citación señala los siguientes argumentos: a. Primer argumento del contribuyente: La partida impugnada cumpliría con los requisitos para ser considerada un gasto necesario para producir la renta, pues estima que son gastos necesarios todos aquellos que dicen relación al funcionamiento y crecimiento de la empresa. Luego afirma que la Transacción Extrajudicial celebrada por el Contribuyente y la COMUNIDAD cumple con los requisitos legales del artículo 31, inciso 1° de la LIR, para lo cual hace un análisis de cada uno de estos requisitos en relación al desembolso incurrido. En cuanto a la necesidad del gasto, CMCC expresó que de acuerdo a sus estatutos, tiene por objeto social el estudio, explotación, exploración, prospección, desarrollo, preparación, beneficio, producción y comercialización de minerales de cobre y de otros minerales metálicos o no metálicos, concentrados, 15 Se omite transcribir ya que frente esta partida el contribuyente se allanó en su respuesta a la citación. 27 Timbre Electrónico precipitados y barras que se obtengan o que provengan de la explotación de yacimientos mineros metálicos o no, como asimismo la construcción y explotación de plantas de procesamiento, concentración, fundición y refinación. Por este objeto social la sociedad incurriría en una serie de gastos necesarios para desarrollar su giro, el que principalmente consiste en la extracción de mineral. Para el contribuyente, la erogación cuestionada dice relación a un gasto válidamente incurrido por CMCC, en el contexto del normal desarrollo de su giro, gasto que por lo demás debe incurrir para evitar un resultado de mayor pérdida por las demandas interpuestas por la COMUNIDAD. Agrega que este gasto se originó en sus actividades normales de extracción de aguas para sus procesos productivos, situación que derivó posteriormente en las demandas ya individualizadas anteriormente. Además, afirma que estas demandas, se refieren a un “impacto ambiental no previsto” inicialmente, por el cual se llevó a cabo un procedimiento administrativo que resultó con una sanción de multa para la sociedad a beneficio fiscal. Por otra parte el contribuyente manifestó que el SII ha señalado en ciertos pronunciamientos que los gastos denominados de saneamiento ambiental, pueden ser rebajados como gastos necesarios para producir la renta. En este sentido hace aplicable a la situación de CMCC los oficios N° 1373 de 2009 y 336 de 2010, que indica en su parte pertinente lo siguiente: “En este sentido, se hace presente que el compromiso con el desarrollo sustentable y la protección del medio ambiente, no es sólo uno de los pilares fundamentales de la responsabilidad social empresarial de XXX, sino que además forman parte del marco jurídico que regula las actividades propias de XXX. En efecto, el derecho 28 Timbre Electrónico que tiene XXX a emprender actividades comerciales e industriales, está sujeto al cumplimiento estricto de todas aquellas normas referidas a la protección del medio ambiente.” De esta forma concluye el contribuyente que el gasto efectuado para reparar el medio ambiente dañado es necesario para producir la renta. Otro punto que indica el contribuyente es que la transacción resulta necesaria porque evita a la empresa, sus relacionadas, directores, ejecutivos y trabajadores de ésta o aquellas, la existencia de mayores sanciones pecuniarias, lo cual se encuentra establecido en la cláusula novena de la transacción. Además evitó por otra parte, que la comunidad interpusiera medidas precautorias en contra de su representada, acciones que podrían haber suspendido el abastecimiento de agua que es absolutamente necesario para los procesos productivos de CMCC. Así, en resumen, esta transacción produciría el efecto de reducir futuras pérdidas de la empresa y también permitiría continuar con el normal desenvolvimiento de sus actividades, pudiendo continuar así con la planificación de la explotación del mineral, el desarrollo de su giro y la generación de rentas, optando también a mejorar las posibilidades de financiamiento para un negocio intensivo en el uso de capitales, como es el minero. Por último señala que la pérdida generada para CMCC producto de las indemnizaciones pactadas en la transacción, constituiría un gasto necesario para producir la renta, ya que el seguir la interpretación estricta del SII, ninguna pérdida sería necesaria para producir la renta, por cuanto ellas reducen la renta y no la incrementan. El contribuyente además menciona un fallo pronunciado por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 12 de julio de 1989 que señaló que 29 Timbre Electrónico “cuando el artículo 31 menciona los gastos necesarios para producir la renta, no usa la palabra necesarios en su sentido filosófico, o sea aquello que es sine qua non y opuesto a lo contingente, sino en su acepción vulgar de útil, conveniente, aconsejable, razonable, prudente por oposición a lo superfluo”. Además menciona pronunciamientos del SII que manifiesta se encuentran contestes con el criterio que han desarrollado en la presentación. Para este efecto, menciona el oficio, 2115, de 19 de noviembre de 2010, que señala que “para que un gasto sea necesario para producir la renta, no se requiere forzosamente que esté dirigido a la obtención de un resultado positivo o utilidad, sino, tal como se desprende del contexto de la norma señalada, que tiene que ver con la necesidad del gasto en la determinación del resultado de una gestión, analizada esta necesidad desde un punto de vista tributario...” Es por estas razones, sumado a que asegura que este gasto se origina en operaciones normales de extracción de agua de CMCC para sus procesos productivos, que considera que los gastos incurridos en la reparación del daño medioambiental serían necesarios e indispensables para producir la renta. b. Segundo argumento del contribuyente: Prescripción en la acción fiscalizadora del SII. El contribuyente, en su respuesta a la Citación, alega que el gasto producto de la indemnización derivada de la transacción celebrada con la COMUNIDAD, fue reconocido como deducción la suma de USD$12.852.500, de su RLI durante el ejercicio comercial 2008; es decir para el AT 2009. De esta forma, las facultades legales del SII para fiscalizar dicha partida a la fecha de la notificación de la Citación N° 12 se habrían encontrado prescritas. 30 Timbre Electrónico Por lo tanto, la limitación temporal que establece la ley para el SERVICIO, en relación a la acción de fiscalización, no habría sido observada, ya que comprendió años anteriores. En particular operaciones que tienen su origen en el año comercial 2008 (AT 2009), al pretender impugnar el gasto relacionado con la indemnización derivada de la transacción celebrada con la COMUNIDAD en el mes de marzo del año 2013, es decir, habiendo transcurrido más de 3 años desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse la declaración y pago de los impuestos correspondientes al AT 2009. Para CMCC la situación infringe los artículos 59° y 200° del Código Tributario. Por otra parte, el contribuyente indica que el pago aludido de USD$531.682,53 inicialmente fue registrado un cargo en la cuenta de gasto, pero luego en dicha cuenta se registró un abono por un monto equivalente, con lo cual el movimiento original queda anulado completamente y por lo tanto el efecto producido es la rebaja de un pasivo el cual fue reconocido en el AT 2009 y que se encuentra detallado en el párrafo anterior. c. Tercer argumento del contribuyente: Retenciones de Impuesto Adicional, situación de los socios de CMCC frente al Impuesto Adicional. El contribuyente indica que, tal como señaló en el punto a), los pagos efectuados en virtud de la transacción detallada pueden ser rebajados en la determinación de la RLI. En efecto, indica que en este caso no nos encontraríamos frente a gastos rechazados, sino aceptados por ser necesarios para producir la renta. Además indica que el gasto cuestionado por el SERVICIO fue rebajado en la RLI del AT 2009, razón por la cual la acción fiscalizadora por parte del SII se encuentra prescrita, lo que trae como consecuencia que el ente 31 Timbre Electrónico fiscalizador se encuentra impedido de entrar a calificar y rechazar dicho gasto, y por consiguiente, tampoco puede aplicar lo dispuesto en el artículo 21° de la LIR, puesto que es un gasto aceptado y rebajado de la RLI en base devengada del año comercial 2008. Como argumento al punto anterior el contribuyente señala, en primer lugar, que el gasto indicado anteriormente fue reconocido en base devengada en el año comercial 2008; por lo tanto el SERVICIO no puede argumentar que para los años siguientes existe un gasto no deducible, ya que este fue deducido de la RLI con anterioridad. Como segundo argumento el contribuyente señala que para que aplique lo dispuesto en el artículo 21° de la LIR Renta, debe tratarse de “retiro de especies o cantidades representativas de dinero”; de acuerdo con lo anterior, no cualquier tipo de desembolso que corresponda a un gasto rechazado puede gravarse con artículo 21°, sino que solamente aquellos que corresponden a retiros por el socio, ya sea de retiros de especies o bien cantidades representativas de desembolsos efectivos de dinero; por lo tanto, para el contribuyente resulta evidente que en este caso los pagos efectuados por CMCC en virtud del acuerdo extrajudicial, no pueden ser considerados como una distribución de utilidades, ya que no se dan los supuestos que la norma establece para que dicho gasto sea considerado como tal, razón por la cual no corresponde ninguna retención de Impuesto Adicional por parte de CMCC a su Socio RIO CHILE INC. En relación con la referencia N° 2: Depreciación Tributaria de Activo Fijo llamado “EQUIPMENT” número de activo 20031680, ascendente a la suma de USD$373.145,16. Año Tributario 2013. 32 Timbre Electrónico El contribuyente indica en relación a la referencia N°2, que efectuó un acabado análisis de sus activos fijos tributarios, vida útil y depreciaciones asociadas, confirmando el error detectado por el SII respecto al activo fijo detallado en la citación.16 C.- POSICIÓN DEL SERVICIO FRENTE A LA RESPUESTA DEL CONTRIBUYENTE A LA CITACIÓN N° 12, DE 18 DE MARZO DE 2014. En relación a la referencia N°1: “Gasto Rechazado por pago de Acuerdo Extrajudicial entre COMUNIDAD INDÍGENA AYMARA DE CANCOSA y CMCC., ascendente a la suma de USD$531.682,53. AT 2013”. a. La partida impugnada NO cumple con los requisitos para ser considerada un gasto necesario para producir la renta. De la revisión y análisis de los antecedentes aportados por el contribuyente para esta referencia, los gastos incurridos por CMCC en los pagos efectuados a la COMUNIDAD, no cumplen con los requisitos para ser considerados como gastos necesarios para producir la renta. En efecto, es innegable que el desarrollo de la actividad que efectuará el contribuyente podría tener algún impacto en el medio ambiente; es por ello que la autoridad competente y encargada de evitar o aminorar dichos daños, la COREMA, a través de la resolución exenta N° 000102, de 2 de julio de 2003 y la resolución exenta N° 22/97, que calificaron favorablemente los proyectos “Mejoramiento de eficiencia STRETCH plan” y “Expansión Cerro Colorado”, respectivamente, fijaron una serie de obligaciones de CMCC para la protección del medio ambiente en el desarrollo de su actividad, las cuales fueron incumplidas por la empresa. 16 Partida finalmente no reclamada. 33 Timbre Electrónico De esta forma, del tenor de lo señalado en la resolución referida, es claro que el contribuyente se expuso en forma negligente a las multas de la COREMA, por haber incumplido lo ordenado por ella para la aprobación del proyecto de CMCC, hecho que derivó en las legítimas demandas de las comunidades indígenas que fueron afectadas con dicho incumplimiento. En este punto cabe dejar en claro que lo que se está rechazando como gasto no es lo exigido y ordenado por la COREMA como condición para la aprobación del proyecto, sino directamente la propia negligencia del contribuyente que, al incumplir las condiciones impuestas por dicha autoridad, produjo un daño medioambiental y se expuso a la situación de tener que pagar indemnizaciones por un daño que jamás debió ocurrir de haber tomado las medidas exigidas por la autoridad medioambiental. En relación al detalle de las demandas interpuestas por la COMUNIDAD a CMCC, la primera, corresponde a una demanda por indemnización perjuicios por daño ambiental y la segunda corresponde a demanda de reparación de daño medioambiental. Las demandas indican que CMCC ha desarrollado una actividad extractiva de aguas subterráneas propias de su actividad minera en el sector de Lagunillas, lo cual provocó un daño ambiental manifiesto en el acuífero, la laguna, vertientes, vegas y bofedales, en una amplia extensión territorial del sector de Lagunillas, siendo el contribuyente el culpable del daño ambiental, basándose para ello en la Resolución Exenta N° 19, emitida por la COREMA, que sanciona por los daños ambientales señalados anteriormente. 34 Timbre Electrónico En relación al fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 12 de julio de 1989 citado por el contribuyente, si bien se refiere al alcance de la necesidad del gasto para efectos de ser aceptado o rechazado, éste no modifica lo señalado por ese SERVICIO en la Citación y en la presente resolución, pues lo que ha sido cuestionado es la necesidad del gasto considerando que su pago proviene directamente de una negligencia del contribuyente, razón por la cual la indemnización pagada por un daño medioambiental, jamás podrá ser considerado como necesaria, útil, conveniente o prudente. También se rechaza la interpretación que el contribuyente hace de los oficios N° 1373 de 2009 y 336 de 2010, ya que éstos señalan que es necesario para producir la renta aquellos gastos incurridos en la mitigación del daño medioambiental que ha sido exigido por la COREMA como condición de la autorización de funcionamiento o de inicio de obras, pero jamás puede ser interpretado en el sentido de aceptar como necesario, un gasto para mitigar un daño al medio ambiente que ya se ha producido por la negligencia e incumplimientos del contribuyente a lo ordenado por la autoridad competente. En otras palabras: la COREMA impuso ciertas obligaciones a CMCC para otorgar la autorización de funcionamiento; la empresa las incumplió; se produjo el daño medioambiental por este incumplimiento atribuible a fallas de la empresa; esta se negó a reparar dicho daño y fue sancionado reiteradamente por la COREMA; fue demandado por la Comunidad Indígena y posterior a esto, decidió transigir y pagar las indemnizaciones correspondientes. Por lo tanto, en ningún caso un acto negligente podría ser considerado como gasto necesario para 35 Timbre Electrónico producir la renta, por no cumplir con los requisitos de obligatoriedad e inevitabilidad de todo gasto. Por todos los argumentos anteriormente expuestos la Resolución determina que el pago de USD$721.770,68 por la Transacción Extrajudicial, no puede ser calificada como un gasto necesario para producir la renta, ya que no cumple con los requisitos indicados el inciso 1°, del artículo 31° de la LIR. En este orden de ideas, uno de los requisitos a considerar para determinar la procedencia de la deducción de la renta líquida de un gasto por ser necesario para producir la renta, es que correspondan a desembolsos que tengan carácter de inevitables u obligatorios, lo que no se cumple en el presente caso, pues la transacción extrajudicial era completamente evitable, porque si no se hubiera cometido la negligencia, y se hubieran cumplido las condiciones impuestas por la autoridad ambiental para mitigar el daño, no se habría infringido la ley, y por ende no existiría la necesidad de pagar esta indemnización. b. Se rechaza totalmente la supuesta prescripción en la acción fiscalizadora del SII invocada por el contribuyente: el SERVICIO se encuentra dentro de los plazos de prescripción establecidos en el Código Tributario. En cuanto a la alegación de prescripción, la rechaza totalmente ya que en la citación no se están objetando partidas que generen pago de impuestos para AT prescritos, sino que se está aplicando el impuesto del artículo 21° de la LIR. En efecto, el artículo 200° del Código Tributario indica que el SERVICIO tiene 3 años para liquidar impuestos, revisar cualquier deficiencia en su liquidación y girar impuestos a que diere lugar, contados desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago. Por su parte, el artículo 59° del mismo cuerpo legal 36 Timbre Electrónico indica que dentro de los plazos de prescripción, el SERVICIO podrá examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes. Pues bien, en el caso del Impuesto establecido en el artículo 21° de la LIR, vigente al AT 2013, éste se aplica a todas aquellas partidas señaladas en el N°1 del artículo 33°, que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo del activo. Por su parte, la Circular 45, de 1984 señala que la tributación de las partidas del artículo 33°, N°1, ocurrirá en el ejercicio en que se materialice efectivamente el retiro de las especies o desembolsos de dinero cualquiera sea el resultado tributario del período y de las pérdidas o utilidades acumuladas en la empresa, y a su vez sin importar si dichas cantidades están o no rebajando la RLI de Primera Categoría. De esta forma, el devengo de este Impuesto se produce en el momento en que ocurre el desembolso efectivo, hecho que en el presente caso ocurrió en enero de 2012, razón por la que debió ser pagado en la declaración de Impuestos correspondiente al AT 2013, año que se encuentra dentro de los periodos no prescritos. c. Retenciones de Impuesto Adicional, situación los socios de CMCC Frente al Impuesto Adicional. Analizando la respuesta del contribuyente y considerando lo señalado en el punto a), el pago por la transacción extrajudicial entre CMCC y la COMUNIDAD corresponde a un gasto no necesario para producir la renta, toda vez que no cumple con los requisitos del artículo 31° de la LIR; por lo tanto dicha partida, en caso que haya disminuido la renta líquida declarada, debe ser 37 Timbre Electrónico agregada en ésta según lo estipulado en la letra g), del N°1, del artículo 33° de la LIR. En efecto, el pago por la transacción extrajudicial constituye un gasto rechazado según lo establecido en el artículo 21° de la LIR, toda vez que las sociedades de personas que declaren en Primera Categoría su renta efectiva mediante contabilidad completa, deben considerar como retiradas de la empresa aquellas partidas señaladas en el artículo 33° N° 1, que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no se deban imputar al valor o costo de los bienes del activo. Pues bien, el pago que efectuó el contribuyente corresponde a una cantidad representativa de desembolso de dinero; dicho pago se encuentra respaldado por parte del contribuyente con el certificado emitido por el BANCO CHILE, donde consta el pago efectuado a la COMUNIDAD y que dicho pago se efectuó el 27 de enero de 2012 y fue por un monto en pesos de $264.272.800. Como se señaló anteriormente, este gasto rechazado se entiende retirado por los socios; en este caso dichos socios son contribuyentes del artículo 60°, inciso primero, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por lo que correspondía al contribuyente efectuar una retención del 20% sobre el pago de USD$531.682,53, efectuado en el mes de enero de 2012, por la transacción extrajudicial, según lo establecido en el artículo 74°, N° 4, de la misma Ley. En cuanto a la posición del contribuyente que indica que este gasto fue reconocido en el AT 2009 por lo que la acción fiscalizadora del SERVICIO se encuentra prescrita, dicho argumento no puede ser considerado porque la Citación N° 12, notificada al contribuyente el 21 de marzo de 2014, hace referencia al pago 38 Timbre Electrónico de USD$531.682,53 efectuado en el mes de enero de 2012 (AT 2013); por lo tanto, dicha partida, afecta al Impuesto del inciso primero, del artículo 21° la LIR, al momento de la citación, se encuentra dentro del plazo de 3 años que ese SERVICIO cuenta para liquidar un Impuesto, revisar cualquiera deficiencia en su liquidación y girar los Impuestos a que diere lugar. En efecto, el inciso primero del artículo 21° de la LIR señala(ba) que se entienden retiradas de la empresa, al término del ejercicio, todas aquellas partidas que correspondan a retiros de especies o cantidades representativas de desembolsos de dinero, de manera que lo que se grava con los impuestos producto de estos “retiros”, es el desembolso efectivo, independiente de la fecha de su contabilización o provisión. Justamente esto es lo que sucede en el presente caso, pues el contribuyente rebajó el gasto en su totalidad en el AT 2009, sin embargo el desembolso efectivo (pago) por la parte correspondiente al AT 2013, se realizó en el mes de enero de 2012. Por ello, en ese momento se generó la obligación de pagar el impuesto del artículo 21° de LIR, por lo que la acción fiscalizadora se encuentra plenamente vigente, y por lo tanto se generó la obligación de retener del artículo 74°, N°4, de la misma Ley. En conclusión, la Resolución, producto del análisis antes expuesto, estableció que los argumentos esgrimidos por el contribuyente no fueron suficientes para desvirtuar la partida N°1 citada, razón por la cual esta se mantenía a firme, y en virtud de ello, resultaba procedente agregar a la determinación de la retención del 20% de impuesto adicional por gastos rechazados del contribuyente, ascendente a USD$531.682,53 correspondiente a la transacción extrajudicial suscrita entre la COMUNIDAD y CMCC. 39 Timbre Electrónico En relación con la referencia N° 2: Depreciación Tributaria de Activo Fijo llamado “EQUIPMENT” número de activo 20031680, ascendente a la suma de USD$373.145,16. Año Tributario 2013.17 II.- FUNDAMENTOS DEL RECLAMO Y ARGUMENTOS DEL SII: Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos anteriores, a continuación esa parte se hará cargo de cada una de las argumentaciones esbozadas por CMCC en su reclamo, para lo cual se empleará la misma nomenclatura que ésta utilizó en el referido escrito, dejando de manifiesto, tras la sola lectura de su defensa, la procedencia de la aplicación del antiguo artículo 21° de la LIR, vigente a la fecha de las operaciones fiscalizadas y, como consecuencia de ello, la conformidad a derecho de la resolución reclamada. En términos generales el reclamante no concuerda con el tratamiento tributario del gasto rechazado al pago efectuado por CMCC a la COMUNIDAD; más aún, sostiene que el SII se equivoca al aplicar la tributación del artículo 21° de la LIR, porque la acción se encuentra prescrita, y considerando que además el gasto sí es necesario para producir la renta. 1.- BREVE REFERENCIA A LOS HECHOS QUE DIERON LUGAR A LA TRANSACCIÓN. El reclamante manifiesta en su escrito principal que a principios de la década de 1990 se acercó a la COMUNIDAD, con el objeto de entablar una relación de ayuda mutua, que permitiera a CMCC disponer de los recursos que su yacimiento necesitaba y a la Comunidad, seguir desarrollando sus proyectos. Así, comenzó una relación de acompañamiento entre CMCC y la COMUNIDAD, que 17 Se omite su transcripción pues esta partida no fue reclamada. 40 Timbre Electrónico hasta las demandas de indemnización a las que ya se ha hecho referencia en los antecedentes, se desarrolló en completa normalidad. Según manifiesta el reclamante, con ocasión de una inundación causada por las altas precipitaciones del año 2001, en combinación con efectos productos del bombeo, se afectó el flujo de las vertientes que alimentaban el bofedal de Lagunillas, alterando la condición del mismo. Dicha afectación dio lugar a un proceso administrativo iniciado por la Dirección General de Aguas, que constató los daños que había sufrido el bofedal, y recomendó en el año 2005 a la COREMA iniciar un proceso de sanción en contra de la compañía. En el mes de febrero de 2006 el proceso sancionatorio iniciado por la COREMA culminó, imponiendo a la sociedad el pago de una multa, por existir un "impacto ambiental no previsto" (Resolución Exenta N° 19 de 14 de febrero de 2006). Indica que la COREMA mantuvo la multa durante el año 2007, pero no remitió los antecedentes al CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO para continuar con un eventual proceso judicial de reparación del daño ambiental, dada la positiva evaluación de las medidas de mitigación que CMCC implementó, permitiendo recuperar la vegetación del bofedal. En paralelo al proceso anterior, la COMUNIDAD interpuso las dos demandas ya latamente descritas. La reclamante se opuso a éstas, explicando las razones que justificaban su rechazo. Ahora bien, estas causas terminaron por la transacción extrajudicial suscrita por ambas partes por escritura pública otorgada ante el notario público de Iquique don CARLOS VILA MOLINA con fecha 13 de noviembre de 2008, cuyos pagos corresponden a los gastos cuestionados por el SII. 41 Timbre Electrónico Sostiene el reclamante que la Transacción, más que poner término a los juicios, regula el acuerdo de ambas partes de "entrar en una nueva etapa de relaciones, que poniendo término a las diferencias que han mantenido en el pasado, y previniendo futuros conflictos, den origen a una nueva relación en un marco de estabilidad”. Así, con el objeto de ingresar en esta nueva etapa de acompañamiento, la COMUNIDAD y CMCC convinieron una serie de prestaciones recíprocas, que "tienen por objeto mejorar, fortalecer y facilitar procesos de diálogo, la reflexión y la colaboración entre ellas". Las principales obligaciones de la reclamante corresponden: (i) Al financiamiento para la creación e implementación del Fondo para el Financiamiento de un Programa de Desarrollo y Fomento de la COMUNIDAD, (ii) Al financiamiento para un Plan de Educación y Modificación al Plan de Becas, (iii) Al financiamiento para un Plan de Cooperación, (iv) Al financiamiento para la perforación de dos pozos en la cuenca de Cancosa con fines de desarrollo agrícola y (v) A la cesión a la Comunidad de ciertos derechos adquiridos por la Sociedad. La Transacción estableció el monto de cada uno de esos aportes y el plazo en que deberían pagarse, el que se extiende hasta el año 2030. Por su parte, la COMUNIDAD se obligó en la Transacción no sólo a poner término a los juicios iniciados por ella, sino también a reconocer la propiedad de CMCC sobre los derechos de aprovechamiento de aguas sobre el 42 Timbre Electrónico acuífero de Lagunillas, otorgando autorización expresa a la sociedad para requerir el cambio de los puntos de captación de dichos derechos dentro de los mismos terrenos arrendados por la Comunidad, e incluyendo las autorizaciones de exploración que para ello fueran necesarias. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la Transacción no tendría por objeto exclusivo el término de los juicios, sino que también regula extensamente las relaciones entre CMCC y la COMUNIDAD, al menos hasta el año 2030. Agrega que no se establece que los pagos efectuados por CMCC tengan naturaleza indemnizatoria. POSICIÓN DEL SII: El SII no cuestiona los hechos descritos por el reclamante, en cuanto a los problemas que originaron la iniciación del proceso seguido en el año 2005 por la COREMA en contra de CMCC; sin embargo para efectos de la determinación de la tributación aplicable a los pagos acordados en la Transacción, el SII tuvo en especial consideración la sanción de carácter administrativa y las posteriores acciones legales seguidas por la COMUNIDAD, correspondientes a dos demandas; la primera por indemnización de perjuicios (abril de 2006) y la segunda por reparación de daño ambiental (abril de 2007). Tampoco esa parte desconoce la Transacción Extrajudicial suscrita por ambas partes, por escritura pública otorgada ante el notario público de Iquique don CARLOS VILA MOLINA, con fecha 13 de noviembre de 2008. No obstante lo anterior, la reclamante no comprende que el SII está aplicando lo dispuesto por el artículo 21° de la LIR, vigente a la fecha del periodo tributario fiscalizado, sobre los pagos efectuados producto de este equivalente 43 Timbre Electrónico jurisdiccional y que constituyen un gasto rechazado por un monto ascendente a USD$531.682,53 para el AT 2013. CMCC, en el AT 2013, específicamente en el mes de enero del año 2012, registró en su contabilidad un pago por la parte correspondiente a la indemnización pactada en el Acuerdo Extrajudicial señalado, la suma ya antes indicada. Cabe destacar que la indemnización fue deducida por su monto total de la RLI de Primera Categoría del AT 2009 ascendente a USD$12.852.500, según da cuenta la determinación de la RLI al 31 de diciembre de 2008, presentada por el contribuyente, folios 167386 y 167387. En este sentido, el gasto provocado por esta “indemnización” pactada en la Transacción, no puede considerarse como un gasto necesario para producir la renta, debido a que no constituye un gasto necesario e inevitable en los términos requeridos para aceptar su deducción, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 31° de la LIR. En efecto, este gasto era completamente evitable, ya que si no se hubiera cometido la negligencia que causó los daños medioambientales que ya se han descrito, y que obedecen a la culpa de CMCC, al no cumplir con las normas impuestas en relación a la implementación de medidas de mitigación; no cumplir con el plan de seguimiento de las variables ambientales asociadas al proyecto; y no informar la ocurrencia de impactos ambientales no previstos, ni asumir las medidas para controlarlos o mitigarlos, jamás podría haber demandado la COMUNIDAD por responsabilidad extracontractual a la empresa. Consecuencialmente con ello, tampoco se habría pactado la Transacción a fin de 44 Timbre Electrónico que la COMUNIDAD no prosiguiera con los juicios, por lo cual no cabe sino concluir que no habría existido la necesidad de pagar la indemnización. Lo anterior, no lleva más que a reafirmar lo que esa parte ya ha planteado en el acto reclamado, en cuanto a que no resulta procedente que un incumplimiento que causó daños medioambientales y sanciones administrativas por parte de la entidad fiscalizadora del proyecto, pueda transformarse en un beneficio tributario para el incumplidor. El reclamante yerra al sostener que: “Otro punto que indica el contribuyente es que la transacción resulta necesaria para CMCC porque evita a la empresa, sus relacionadas, directores, ejecutivos y trabajadores de ésta o aquellas, la existencia de mayores sanciones pecuniarias, lo cual se encuentra establecido en la cláusula novena de la transacción. Además evitó por otra parte que la COMUNIDAD interpusiera medidas precautorias en contra de su representada, acciones que podrían haber suspendido el abastecimiento de agua que es absolutamente necesario para los procesos productivos de CMCC, por lo que en resumen esta transacción produce el efecto de reducir futuras pérdidas de la empresa y también permitió continuar con el normal desenvolvimiento de sus actividades, pudiendo continuar así con la planificación de la explotación del mineral, el desarrollo de su giro y la generación de rentas, optando también a mejorar las posibilidades de financiamiento para un negocio intensivo en el uso de capitales como es el minero” Al respecto, la necesariedad no puede existir en aquellos desembolsos relacionados con responsabilidades civiles extracontractuales derivadas de la intervención de actos ilícitos. Por lo demás, este desembolso no 45 Timbre Electrónico puede ser calificado como necesario para producir la renta, en términos tales que haya sido menester haber incurrido en él para obtener la renta, toda vez que, se trata de un desembolso que ninguna empresa requiere incurrir para producir sus rentas, y que de hecho, no las produce. Además, no se puede permitir que la reparación de un daño inferido a terceros pueda transformarse en un beneficio para disminuir la tributación de la empresa que ha causado el daño patrimonial. En este sentido, por negligencia del reclamante se produjeron todos estos efectos, por lo que sostener que la transacción resulta necesaria para CMCC porque evita a la empresa, sus relacionadas, directores, ejecutivos y trabajadores de ésta o aquellas, la existencia de mayores sanciones pecuniarias, lo cual se encuentra establecido en la cláusula novena de la transacción, es absolutamente absurdo y contrario al objeto de la compañía. En este sentido, si bien es probable que la Transacción permitió a CMCC evitar mayores desembolsos, producto de las casi seguras sentencias en su contra en los juicios seguidos por la COMUNIDAD, ello no implica, dentro de los términos que contempla la LIR, que se esté frente a un gasto necesario para producir la renta, ya que finalmente el origen de los pagos pactados por las partes de la Transacción, es la comisión de un hecho antijurídico, doloso o culpable, que fue sancionado, el cual no era preciso incurrir a fin de producir la renta. Por último, además de las consideraciones anteriores, queda completamente desvirtuada la alegación del reclamante, si tenemos en cuenta que este argumento, de ser aceptado, implicaría que muchos otros contribuyentes que sean sancionados por un acto antijurídico (contrario a la ley o normas 46 Timbre Electrónico administrativas), y se encuentren obligados a pagar un indemnización, podrían igualmente, aunque resulte absurdo, deducir de su RLI, los desembolsos incurridos por tratarse de un gasto necesario para generar rentas de la Primera Categoría A mayor abundamiento, a modo ejemplar, cita a fs. 123 sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema, en los autos Rol N° 2.666-1996, que a propósito de una indemnización por daños y perjuicios, lo califica como no necesario para producir la renta. Pues bien, en criterio del SERVICIO, no se puede considerar como gasto necesario para producir la renta aquellos desembolsos relacionados con responsabilidades civiles extracontractuales derivadas de intervenciones en actos ilícitos, pues se trata de desembolsos que ninguna empresa requiere para producir sus rentas, y que no las produce. Asimismo, ese SERVICIO estima que no es procedente admitir que la reparación del daño inferido a terceros pueda transformarse en un beneficio para disminuir la tributación de la empresa que ha causado el daño. 2.- PRIMER ERROR DE LA RESOLUCIÓN: LOS REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21° DE LA LEY SOBRE IMPUESTO A LA RENTA NO CONCURREN EN ESTE CASO. POSICIÓN DEL SII: En esta presentación ha quedado claro que el pago pactado por la transacción extrajudicial entre CMCC y la COMUNIDAD, corresponde a un gasto no necesario para producir la renta, toda vez que no cumple con los requisitos del artículo 31° de la LIR; por lo tanto dicha partida, en caso que haya disminuido la 47 Timbre Electrónico renta líquida declarada, debe ser agregada en esta según lo estipulado en la letra g), del N° 1, del artículo 33° de la LIR. Ahora bien, el tratamiento tributario de este gasto rechazado está derivado a la aplicación del artículo 21° de la LIR, vigente en esa época, toda vez que, como ya se ha señalado, dicho artículo establece que las sociedades de personas que declaren en Primera Categoría su renta efectiva mediante contabilidad completa, deben considerar como retiradas de la empresa aquellas partidas señaladas en el artículo 33°, N° 1, que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no se deban imputar al valor o costo de los bienes del activo. Pues bien, el pago que efectuó el contribuyente corresponde a una cantidad representativa de desembolso de dinero, el cual se encuentra respaldado por parte del contribuyente con el certificado emitido por el BANCO CHILE. En dicho certificado consta el pago efectuado a la COMUNIDAD, el cual se efectuó el 27 de enero de 2012 y fue por un monto en pesos de $264.272.800. Como se señaló anteriormente, este gasto rechazado se entiende retirado por los socios. En este caso dichos socios son contribuyentes del artículo 60°, inciso primero, de la LIR, por lo que de acuerdo al artículo 21°, inciso primero de la LIR, vigente a la fecha del periodo fiscalizado, correspondía al contribuyente efectuar una retención del 20% sobre el pago de USD$531.682,53 efectuado en el mes de enero de 2012 por la transacción extrajudicial, según lo establecido en el artículo 74°, N° 4, de la misma Ley. El contribuyente señala que el pago efectuado en enero de 2012 no se rebajó de la renta líquida declarada ni se dedujo de los resultados de la 48 Timbre Electrónico Sociedad, por lo que no corresponde a una partida del artículo 33°, N°1, y por tanto no podría dársele el tratamiento de gasto rechazado que dispone el artículo 21° de la LIR, toda vez que éstos ya habían sido rebajados en ejercicios anteriores. Luego indica que los fondos traspasados a la COMUNIDAD solo tuvieron como efecto rebajar el pasivo que CMCC había asumido, sin que el mismo afectara de manera alguna a su RLI. En este sentido, el contribuyente plantea producto de lo anterior, no haber tenido efecto en resultado, que no se estaría en presencia de una partida del artículo 33° N° 1 de la LIR, confundiendo completamente la intención del legislador, ya que el referido precepto, independiente si el agregado se efectuó en el mismo ejercicio, en ejercicios anteriores o bien, éste no se realizó por haberse contabilizado las citadas partidas en el activo de la empresa o sociedad, el pago se efectuó en el año 2012, por que se aplican las normas del artículo 21° de la LIR, la que tiene por objeto establecer el Impuesto Adicional como única tributación sobre las partidas señaladas o cantidades, por la vía de la deducción de su base imponible. No obstante, este tratamiento no podría importar desconocer el pago efectuado en el 2012, año en el cual se produce el desembolso efectivo de dinero, no así en el año en que tales partidas se hayan reflejado como costo o gasto, por medio de una provisión. Más aun, la intención de la norma consagrada en el artículo 33° N° 1 de la LIR es independiente si el agregado se efectuó en el mismo ejercicio, en ejercicios anteriores o bien, éste no se realizó por haberse contabilizado las citadas partidas en el activo de la empresa o sociedad. 49 Timbre Electrónico El procedimiento solo tiene por objeto establecer el Impuesto Adicional como única tributación sobre las partidas señaladas o cantidades, por la vía de la deducción de su base imponible. 3.- SEGUNDO ERROR DE LA RESOLUCIÓN: LA ACCIÓN FISCALIZADORA DEL SII SE ENCUENTRA PRESCRITA. POSICIÓN DEL SII: Rechaza totalmente la supuesta prescripción invocada por el contribuyente, debido a que en la citación no se están objetando partidas que generen pago de impuestos para AT prescritos, sino que se está aplicando el inciso primero, del artículo 21° de la LIR. En efecto, el artículo 200° del Código Tributario indica que el SERVICIO tiene 3 años para liquidar impuestos, revisar cualquier deficiencia en su liquidación y girar impuestos a que diere lugar dentro del término de 3 años, contados desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago. Por su parte, el artículo 59° del mismo cuerpo legal indica que dentro de los plazos de prescripción, el SERVICIO podrá examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes. Pues bien, en el caso del Impuesto establecido en el artículo 21° de la LIR vigente al AT 2013 (gastos rechazados que se entienden retirados de la empresa), éste se aplica a todas aquellas partidas señaladas en el N°1 del artículo 33°, que correspondan a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo del activo, y la Circular 45 de 1984, señala que la tributación de las partidas del artículo 33°, N°1 con los impuestos aludidos, ocurrirá en el ejercicio en que se materialice efectivamente el retiro de las especies o desembolsos de dinero cualquiera sea el 50 Timbre Electrónico resultado tributario del período y de las pérdidas o utilidades acumuladas en la empresa, y a su vez sin importar si dichas cantidades están o no rebajando la RLI de Primera Categoría. De esta forma, el devengo de este impuesto se produce en el momento en que ocurre el desembolso efectivo, hecho que en el presente caso, ocurrió en enero de 2012, razón por la que debió ser pagado en la Declaración de Impuestos correspondiente al AT 2013, año que se encuentra dentro de los plazos de prescripción de ese SERVICIO. No obstante ello, también dispone el reclamante que este gasto fue reconocido en el AT 2009, por lo que la acción fiscalizadora del SII se encuentra prescrita. Dicho argumento no puede ser considerado porque la Citación N° 12, notificada al contribuyente el 21 de marzo de 2014, hace referencia al pago de USD$531.682,53 efectuado en el mes de enero de 2012 (AT 2013); por lo tanto, dicha partida, afecta al impuesto del inciso primero, del artículo 21° la LIR, al momento de la citación, se encuentra dentro del plazo de 3 años que ese SERVICIO cuenta para liquidar un impuesto, revisar cualquiera deficiencia en su liquidación y girar los impuestos a que diere lugar. En efecto, el supuesto del inciso primero del artículo 21° LIR se verifica en el presente caso, pues el contribuyente rebajó el gasto en su totalidad en el AT 2009; sin embargo, el desembolso efectivo (pago) por la parte correspondiente al AT 2013, se realizó en el mes de enero de 2012, razón por la cual es en este momento, cuando se generó la obligación de pagar el impuesto del inciso primero, del artículo 21° de LIR Renta, por lo que la acción fiscalizadora se encuentra plenamente vigente, y por lo tanto se generó la obligación de retener del artículo 74°, N° 4, de la misma Ley. 51 Timbre Electrónico 4. TERCER ERROR DE LA RESOLUCIÓN: LOS GASTOS QUE DERIVAN DE LA TRANSACCIÓN SON NECESARIOS PARA PRODUCIR LA RENTA. POSICIÓN DEL SII: En este punto, en primer lugar, el SII solicita se tengan por reproducidos todos los argumentos esgrimidos en los puntos N°s 1 y 2 anteriores, los cuales ya han explicado profusamente por qué se está en presencia de un gasto no necesario para producir la renta, lo que llevará al Tribunal a desestimar el planteamiento del reclamante. Adicionalmente, cabe indicar que la reclamante intenta confundir al Tribunal, en cuanto a la naturaleza jurídica de la transacción extrajudicial, la que tuvo por objeto reparar el daño medio ambiental con la COMUNIDAD, mediante juicio presentado por esta última el 18 de abril del año 2007, según documento que acompaña. Por lo que sostener que las sumas pagadas por indemnización no son tales, sino que el acuerdo vino a regular las relaciones futuras de la reclamante entre CMCC y esa COMUNIDAD, no es más que desvirtuar el verdadero problema ocurrido y desviar la discusión a puntos que no son los expresados en el acto reclamo. El hecho que se hayan pactado otras obligaciones en la transacción, distintas del desistimiento de las demandas seguidas por la Comunidad, como son ciertos reconocimientos, no obsta a que el pago efectuado y que seguirá efectuando en el futuro CMCC, y que fuera convenido en el acuerdo conciliatorio de la Transacción, al poseer el carácter de voluntario, no puede ser considerado como necesario para producir la renta, más aún si se considera que el perjuicio 52 Timbre Electrónico que se pretendía evitar, era incierto, y hallaba su causa última en los propios actos ejecutados por la reclamante. IV. CONSIDERACIÓN ESPECIAL: Se hace presente, que el reclamante no objetó la partida correspondiente a la Referencia N°2: Depreciación Tributaria de Activo Fijo llamado “Equipment” número de activo 20031680, ascendente a la suma de USD $373.145,00. AT 2013, de modo tal que no forma parte de la controversia de autos. V.- CONCLUSIÓN Y PETICIONES CONCRETAS. En resumen, según lo que se ha expuesto previamente, es dable concluir que la hipótesis establecida por Resolución Exenta reclamada, base para determinar diferencias de impuestos, se encuentra plenamente justificada, pues el pago de CMCC de una suma de USD$531.682,53 a virtud de una Acuerdo Extrajudicial entre la COMUNIDAD y CMCC., efectuado voluntariamente con fecha 13 de noviembre de 2008, mediante una Transacción Extrajudicial, ante Notario Público don CARLOS VILA MOLINA, anotada en el Repertorio N°4889 del año 2008, no reúne los requisitos legales para ser calificado como un gasto necesario para producir la renta, al tenor del artículo 31°, inciso 1°, de la LIR, por lo que el contribuyente erróneamente dedujo dicho pago de su base imponible de Impuesto de Primera Categoría, como dan cuenta en detalle los actos reclamados. Por el contrario, de los antecedentes a que hacen mención la Resolución Exenta N° 52 de fecha 28 de abril del 2014, se concluye que el cargo a sus resultados efectuado por el contribuyente AT 2013, con motivo del desembolso antes mencionado, corresponde a un gasto rechazado, de aquellos 53 Timbre Electrónico establecidos en el artículo 33°, N°1, letra g) de la misma Ley, sujeto por tanto a la tributación especial establecida en el inciso III del artículo 21° de la LIR, encontrándose gravado dicho desembolso con un impuesto de tasa 35% en carácter de único (sic). Por tanto, de conformidad con lo expuesto, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en el artículo 132° del Código Tributario, pide tener por evacuado traslado y contestado el reclamo tributario en contra de la Resolución exenta N° 52 ya mencionada, emitida por la DIRECCIÓN DE GRANDES CONTRIBUYENTES del SII, deducido por CMCC, ya individualizada, solicitando se rechace el reclamo en todas sus partes, en los términos en que se ha expuesto en el presente escrito de evacúa traslado, confirmando los actos administrativos reclamados, con expresa condenación en costas. B.- AUTOS RUC 14-9-0001455-5; RIT GR-02-00078-2014: A fs. 292 comparece don MANUEL DIAZ MOLES, abogado RUT 12.009.233-2, en representación de la misma CMCC, ya antes individualizada, quien reclama esta vez en contra de la Liquidación N° 30 de fecha 26 de agosto de 2013, emitida por el Director Regional de la DIRECCIÓN DE GRANDES CONTRIBUYENTES del SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS y notificada a su representada con fecha 28 de agosto de 2013, la que en virtud de lo dispuesto en el artículo 97° de la LIR, liquida para el AT 2010 un impuesto de USD$144.354,14 más intereses y multas, solicitando desde ya que dicha Liquidación sea dejada sin efecto en su totalidad y, en su lugar, se acepte sin reparos la declaración presentada para el AT 2010, accediendo íntegramente a la devolución solicitada en la misma, por las razones de hecho y derecho que a continuación se exponen: 54 Timbre Electrónico I. ANTECEDENTES, CITACIÓN Y LIQUIDACIÓN RECLAMADA. Con fecha 30 de abril de 2010, CMCC, presentó su declaración anual F-22 para el AT 2010, a través del Formulario N° 22 folio 94528650, posteriormente rectificado a través de Formulario N° 22 folio 50604490 de fecha 22 de noviembre de 2011. En dicha declaración, la SOCIEDAD solicitó una devolución de USD$6.586.588,69, la que fue aceptada por el SII. En atención a la devolución solicitada y en el marco de un programa de fiscalización, con fecha 29 de enero de 2013 el SII solicitó a la SOCIEDAD una serie de antecedentes tributarios y contables, a través de Notificación N° 041-13. CMCC presentó la mayoría de los antecedentes requeridos, con excepción de copia del cheque, vale vista, transferencia o documento de respaldo del pago a la COMUNIDAD solicitado por el SII (respaldo que fue presentado con posterioridad, como más adelante se indica). Pese a que los antecedentes solicitados fueron oportunamente presentados por la SOCIEDAD, con fecha 19 de abril de 2013 el SII emitió la Citación N° 23, en la que señala que, producto del proceso de fiscalización antes descrito se habían detectado ciertas diferencias en la declaración de Impuesto a la Renta de CMCC, en particular relacionadas con el pago de USD$721.770,68 efectuado a la COMUNIDAD. Respecto de dicho concepto, el SII señaló en la Citación que durante el mes de febrero de 2009 la SOCIEDAD habría registrado el pago correspondiente a parte de una “indemnización” pactada en la Transacción Extrajudicial de fecha 13 de noviembre de 2008 suscrita entre la COMUNIDAD y CMCC, destacando que la “indemnización" no “constituye un gasto necesario e 55 Timbre Electrónico inevitable en los términos requeridos para aceptar su deducción, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta” (página 4 de la Citación). En criterio del SII, lo anterior afectaría no sólo la determinación de la RLI del periodo, sino también la determinación de la renta imponible operacional minera, afectando en consecuencia el Impuesto Específico a la Actividad Minera. Con fecha 26 de junio de 2013, y luego de haber solicitado una extensión del plazo que la ley le confiere, la CMCC dio respuesta a la Citación, explicando detalladamente cómo el pago efectuado a la COMUNIDAD cumplía con los requisitos para ser considerado como un gasto necesario para producir la renta y señalando, a mayor abundamiento, que la acción fiscalizadora del SII respecto del mismo se encontraba prescrita, toda vez que el gasto se había reconocido en el resultado del ejercicio comercial 2008 (AT 2009). Sin perjuicio de haberse presentado fundados argumentos para aclarar las objeciones del SII respecto del pago efectuado a la COMUNIDAD, el SERVICIO emitió con fecha 26 de agosto de 2013 la Liquidación N° 30 ahora reclamada, en la que desestima los argumentos esgrimidos en relación a la necesidad del gasto, y en consecuencia aplica lo dispuesto en el artículo 21° de la LIR (gasto rechazado) al pago efectuado a esa COMUNIDAD, liquidando el impuesto que, en su opinión, debió haberse retenido a los socios extranjeros. Hace presente que la Liquidación señala de manera expresa que acoge parcialmente la excepción de prescripción, ya que constató que la deducción total del gasto relacionado con la Transacción celebrada con la COMUNIDAD fue rebajado en el ejercicio comercial 2008 (año tributario 2009), por 56 Timbre Electrónico lo que no sería procedente agregar el monto pagado en enero de 2009 a la RLI del periodo, ya que “dicho registro no generó gasto alguno en el estado de resultados del Año Tributario 2010” (página 19). Asimismo, señala expresamente que no es procedente modificar la determinación del Impuesto Específico a la Actividad Minera. En lo que se expone seguidamente en este segundo reclamo y en aras de la brevedad, reiteramos lo transcrito a propósito del primer reclamo, por sostenerse ambos reclamos en los mismos fundamentos. Finaliza a fs. 299 vta. solicitando se tenga por interpuesto reclamo tributario en contra de la Liquidación N° 30 de fecha 26 de agosto de 2013, emitida por el DIRECTOR DE GRANDES CONTRIBUYENTES del SII y notificada con fecha 28 de agosto de 2013, tramitarlo legalmente y, en definitiva, acogerlo, dejando sin efecto la Liquidación y ordenando en su lugar que se confirme la declaración anual de Impuesto a la Renta presentada por CMCC para el AT 2010, aceptando en consecuencia la totalidad de la devolución solicitada en la misma, todo ello con expresa y ejemplar condena en costas. A fs. 364 comparece don PABLO CEPEDA ORTIZ en representación del SII, ambos ya antes individualizados quien contesta el traslado conferido a esa parte el 1° de septiembre de 2014, en contra del reclamo tributario deducido el pasado 27 de agosto del mismo año por el contribuyente CMCC, en contra de la Liquidación N° 30 de fecha 26 de agosto de 2013, emitida por la DIRECCIÓN DE GRANDES CONTRIBUYENTES del SII, solicitando expresamente el rechazo del mismo, con expresa condena en costas, en mérito de los antecedentes de hecho y de derecho que se exponen a continuación: 57 Timbre Electrónico I.- EN PRIMER LUGAR: SOLICITA EL RECHAZO DEL RECLAMO POR EXTEMPORÁNEO. Como primera alegación, esa parte viene en solicitar que se rechace el reclamo presentado por CMCC, toda vez, que fue presentado en forma extemporánea, habiendo ya caducado el plazo de 90 días hábiles establecido en la Ley para presentar la reclamación. En este sentido, la liquidación fue notificada con fecha 28 de agosto del 2013, y el reclamo fue presentado por la contraria con fecha 27 de agosto del 2014; esto, es fuera del plazo de los 90 días que consagra el artículo 124° del Código Tributario. Ahora bien, el contribuyente, en su presentación, página 4, pretende acogerse a las normas del mismo artículo, que en la parte final de su inciso tercero consagra: “Con todo, dicho plazo fatal se ampliará a un año cuando el contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 124 pague la suma determinada por el Servicio dentro del plazo de 90 días contados, desde la notificación legal correspondiente”. Así las cosas, el contribuyente, para fundamentar dicha ampliación del plazo para reclamar, acompaña efectivamente copia del giro por el pago de un impuesto, giro que en realidad no corresponde a la reclamante, sino que a su socio RIO CHILE INC., RUT N° 59.035.800-2, tal como ella señala en el N° 5 del primer otrosí de su reclamo. Es más, dicho giro corresponde en realidad al pago de los impuestos que actualmente se discuten en otra causa, tramitada ante el Cuarto Tribunal 58 Timbre Electrónico Tributario y Aduanero de la Región Metropolitana, RUC 14-9-0001530-6, RIT GR- 18-00465-2014, caratulada “RIO CHILE INC con DIRECCION GRANDES CONTRIBUYENTES SII”, por lo que no acredita el pago exigido por el inciso 3°, del artículo 124°, del Código Tributario para ampliar el plazo de reclamación. En consecuencia, el reclamo presentado por el contribuyente, al haberse presentado de forma extemporánea, una vez ya caducada su acción, debe ser desechado de plazo por el Tribunal. No obstante lo anterior, y en subsidio, en los acápites siguientes se hacen cargo de las alegaciones que efectúa el reclamante en relación con el acto administrativo reclamado. II.- EN SUBSIDIO: CONTESTA EL RECLAMO. 1.- ANTECEDENTES: A.- ANTECEDENTES DE LA FISCALIZACIÓN. Con fecha 30 de abril de 2010, el contribuyente presentó la Declaración de Impuesto a la Renta F- 22, folio 94528650, correspondiente al AT 2010, la que posteriormente fue rectificada por el contribuyente a través del F-22, folio 50604490, de fecha 22 de noviembre de 2011. El SERVICIO, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, procedió a revisar la información correspondiente a la RLI, Fondo de Utilidades Tributables y Capital Propio Tributario del contribuyente; posteriormente se obtuvo además desde la SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS los estados financieros de los años comerciales 2008 y 2009 del contribuyente. Como resultado de dicha revisión, se comunicó al contribuyente la Notificación N° 041-13/G2, de fecha 29 de enero de 2013, mediante la cual se le 59 Timbre Electrónico requirió para que el día 15 de febrero de 2013 presentara una serie de antecedentes correspondientes al AT 2010, que señala a fs. 365 y siguientes. El contribuyente presentó parcialmente los antecedentes solicitados dentro de los plazos otorgados en la notificación individualizada con anterioridad. En efecto, CMCC no presentó copia del cheque, transferencia, vale vista, o cualquier otro medio de pago, a través del cual pagó la indemnización del Juicio Cancosa en el AT 2010. En virtud de lo anterior, se emitió la Citación N° 23, del 19 de abril del 2013,, notificada por cédula en el domicilio del contribuyente el 25 de abril del 2013, con el fin de que CMCC rectificara, aclarara, ampliara o confirmara las diferencias que incidían en el resultado tributario determinado para el Impuesto a la Renta de Primera Categoría, Impuesto Específico a la Actividad Minera y las Retenciones de Impuesto Adicional de la Ley de la Renta correspondiente al período tributario 2010, en relación con la siguiente partida: PARTIDA CITADA: “Gasto Rechazado-Deducción de la Renta Líquida Imponible de primera categoría de la suma de USD$721.770,68 por Acuerdo Extrajudicial entre COMUNIDAD INDÍGENA AYMARA DE CANCOSA y COMPAÑÍA MINERA CERRO COLORADO LTDA. Año Tributario 2010”. En aras de la brevedad reiteramos lo antes referido a propósito de la primera contestación del reclamo anterior. Finaliza a fs. 378 vta. solicitando tener por evacuado traslado y contestado el reclamo tributario en contra de la Liquidación N° 30 de fecha 26 de agosto del 2013 ya mencionada, emitida por la DIRECCIÓN DE GRANDES CONTRIBUYENTES del SII, deducido por CMCC, ya individualizada, solicitando: 60 Timbre Electrónico a) Se rechace el reclamo por haberse interpuesto de manera extemporánea, conforme a lo expuesto en la parte I.- de esta presentación. b) En subsidio, para el evento de no acogerse lo señalado en la letra a) precedente, se rechace igualmente el reclamo en todas sus partes, por los argumentos expuestos en las partes II.- y siguientes de esta contestación. c) En cualquiera de los dos casos precedentes, se confirme el acto administrativo reclamado, con expresa condenación en costas. LOS ANTECEDENTES DEL PROCESO: AUTOS RUC 14-9-0001388-5, RIT GR-02-00076-2014: A fs. 90 se tiene por presentado el reclamo, se confiere su traslado y se ordena señalar domicilio dentro del radio urbano del tribunal, lo que la reclamante cumple a fs. 92 y se provee a fs. 93. A fs. 95 el Subdirector Jurídico del SII asume la representación de su SERVICIO en esta causa lo que se provee a fs. 98. A fs. 199 se tiene por contestado el reclamo. A fs. 201 se recibe la causa a prueba. A fs. 204 lista de testigos de la reclamada la que se provee a fs. 205. A fs. 207 lista de testigos de la reclamante la que se provee a fs. 208. A fs. 210 delegación de poder de la reclamante la que se provee en la audiencia testimonial de fs. 211. A fs. 211 audiencia de la testimonial rendida en la causa. A fs. 225 y 279 las partes acompañan documentos, lo que se provee a fs. 282. 61 Timbre Electrónico A fs. 284 las partes, de común acuerdo, solicitan acumulación de autos a lo que se accede a fs. 290. A fs. 474 se ordena formar tomo separado y se traen los autos para fallo. A fs. 476 medida para mejor resolver de inspección personal del tribunal y oficios, la que es repuesta por la reclamada a fs. 479 y se desecha a fs. 482. A fs. 484 la reclamante pide señalamiento de nuevo día y hora para la inspección a lo que se accede a fs. 485. A fs. 489 inspección personal del tribunal y fotografías anexas. A fs. 512 se tiene por agregados oficios respondidos por la DIRECCIÓN REGIONAL DE AGUAS. A fs. 514 nueva medida para mejor resolver en que se pide a la reclamante se acompañen los antecedentes que se indican, lo que se cumple a fs. 522 y se tiene por acompañados a fs. 545. A fs. 516 nueva medida para mejor resolver en donde se ordena oficio al CDE. A fs. 520 nueva medida para mejor resolver en donde se ordena a la reclamante aclarar antecedentes que indica y al SII acompañar antecedentes que señala. A fs. 522 la reclamante cumple lo ordenado en el N° 1 de la medida para mejor resolver de fs. 514, lo que se provee a fs. 545. A fs. 547 el SII cumple lo ordenado en el N° 2, de la medida para mejor resolver de fs. 520, lo que se provee a fs. 551. 62 Timbre Electrónico A fs. 553 la reclamante cumple la medida para mejor resolver decretada en el N° 1 de fs. 520 y acompaña documentos. A fs. 587, respuesta del CDE. A fs. 593, se tiene por cumplido lo ordenado en el N° 1 de fs. 520; se tiene por acompañado oficio respuesta del CDE y se ordena agregar copia de inscripción de derechos de agua de la reclamante. AUTOS RUC 14-9-0001455-5, RIT GR-02-00078-2014: A fs. 357 se tiene por interpuesto reclamo y se confiere su traslado. A fs. 359 el Subdirector jurídico del SII asume la representación del SERVICIO, lo que se provee a fs. 362. A fs. 398 se tiene por contestado el reclamo. A fs. 400 se tiene por no formulada liquidación respecto del Impuesto Específico a la actividad Minera y se recibe la causa a prueba. A fs. 403 lista de testigo de la reclamada la que se provee a fs. 404. A fs. 406 la reclamante delega poder, lo que se provee a fs. 409. A fs. 411 la reclamante ratifica documentos y pide se tenga presente lo que se provee a fs. 413. A fs. 415 audiencia testimonial. A fs. 418 la reclamada acompaña documentos, lo que se provee a fs. 472. LOS DOCUMENTOS SIGUIENTES: A fs. 10 formulario 22 AT 2013, folio N° 236496453; a fs. 301 formulario 22 AT 2010, folio 50604490; a fs. 11 citación N° 12, de 18 de marzo del 2014; a fs. 305 citación N° 23, de 19 de abril del 2013; a fs. 20 respuesta a la 63 Timbre Electrónico citación anterior N° 12, de 27 de abril del 2014; a fs. 314 respuesta a citación 23, de 26 de junio del 2013; a fs. 55 acta de notificación por cédula de la Res. Ex 52, de fecha 2 de mayo del 2014; a fs. 56 Res. Ex. 17.200, N° 52/2014, de 28 de abril del 2014; a fs. 74 y 346 escritura pública de transacción de 13 de noviembre del 2008 otorgada ante el Notario de Iquique don CARLOS VILA MOLINA; a fs. 96 y 361 Res. SUPER N° 572, de 17 de marzo del 2014 que designa Subdirector Jurídico del SII; a fs. 97 y 360 Res. Ex 191, de 24 de diciembre del 2010, que delega facultades; a fs. 133 demanda en juicio sumario de reparación de daño medioambiental, deducida ante el juzgado de Letras de pozo Almonte por la COMUNIDAD en contra de la reclamante el 18 de abril del 2007, con su respectivo proveído; a fs. 152 demanda en juicio ordinario de indemnización de perjuicios por daño ambiental entre las mismas partes antes citadas, deducida ante el 3° Juzgado de Letras en lo Civil de Iquique, el 11 de abril del 2006, con su respectivo proveído; a fs. 182 y 381 Res. Ex. 19, de 4 de febrero del 2006 de la COREMA de Tarapacá; a fs. 193 y 392 Ord. 200, de 25 de enero de 1999, de la Subdirección Normativa del SII; a fs. 196 y 395 sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 5 de enero de 1999, rol 2666-96; a fs. 203 y 402 constancia de la notificación por carta certificada de la resolución que recibe la causa a prueba; a fs. 226 y 419 certificado del BANCO DE CHILE, de 14 de marzo del 2014, por el pago de vale vista el 27 de febrero del 2012 por la suma de $264.272.800.- a la COMUNIDAD; a fs. 227, 331 y 420 liquidación N° 30, de 26 de agosto del 2013, emitida en contra de la reclamante; a fs. 344 acta de notificación por cédula de la liquidación anterior, de fecha 28 de agosto del 2013; a fs. 253 y 446 liquidación N° 9, de 22 de julio del 2014, emitida en contra de la reclamante; a fs. 280 copia de comprobante 64 Timbre Electrónico contable por el pago de $1.192.154.800.- a la COMUNIDAD; a fs. 281 copia de la cartola de la cuenta corriente de la reclamante al 19 de diciembre del 2008; a fs. 345 formulario 21 sobre giro y comprobante de pago de impuestos y multas folio 68423, de 11 de diciembre del 2013; a fs. 407 mandato judicial por escritura pública de la reclamante; a fs. 478 y 504 constancia de notificación por carta certificada de resolución al SERVICIO DE EVALUACION AMBIENTAL; a fs. 487 copia de oficio 72/2014 despachado al Director del SERVICIO DE EVALUACION AMBIENTAL; a fs. 488 copia de oficio 73/2014 despachado a la Dirección General de Aguas de Iquique; a fs. 505 oficio respuesta N° 318, de 18 de diciembre del 2014 del Director Regional de Aguas en el cual adjunta Ord. 113, de 7 de marzo del 2005, corriente a fs. 506 y siguientes; a fs. 518 copia de oficio 1/2015 despachado a la Unidad de Medio Ambiente del H. Consejo de Defensa del Estado; a fs. 519 constancia del despacho de la carta certificada que contiene el oficio anterior; a fs. 523 y siguientes balance a 8 columnas al 31 de diciembre del 2008 de la reclamante; a fs. 532 determinación de la RLI de la reclamante al 31 de diciembre del 2008; a fs. 533 formulario 22 sobre declaración anual de impuesto a la renta AT 2009 de la reclamante; a fs. 539 hoja de trabajo Excel en donde se detallan pagos efectuados desde el año 2008 al 2012; a fs. 540 y siguientes comprobantes contables de los mismos pagos anteriores; a fs. 548 notificación N° 191035, de 27 de enero del 2015, en la cual el SII solicita antecedentes a la reclamante por el AT 2012, con minuta explicativa adjunta; a fs. 555 escritura pública de modificación de servidumbre; a fs. 585 planilla Excel que describe los pagos efectuado por CMCC a la COMUNIDAD entre el 2008 y el 2012; a fs. 587 Ord. 741, de 5 de febrero del 2015, de la División Defensa Estatal, Unidad de 65 Timbre Electrónico Medio Ambiente, del CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO; a fs. 589 copia de inscripción de derechos de aguas de la reclamante. CONSIDERANDO: 1.- Que a fs. 1 comparece don CRISTIÁN SANDOVAL GONZÁLEZ y don CLAUDIO REYGADAS ARAYA en representación de CCMC, todos ya antes individualizados quienes en reclaman en contra de la Res. Ex. N° 52, de 28 de abril del 2014, corriente a fs. 56, solicitando se la deje sin efecto, con ejemplarizadoras costas, conforme a las consideraciones de hecho y de derecho ya antes expuestas y a las cuales nos damos por remitidos en aras de la brevedad. 2.- A fs. 100 comparece don CARLOS MORALES RAMIREZ en representación del SII, ambos ya antes individualizados, quien contesta en reclamo anterior, solicitando su rechazo con costas, también conforme a las consideraciones de hecho y de derecho antes transcritas y a las cuales también nos damos por remitidos en aras de la brevedad. 3.- A fs. 292 comparece don MANUEL DÍAZ MOLES en representación de CMCC, quien reclama esta vez en contra de la liquidación N° 30, de 26 de agosto del 2013, corriente a fs. 331, notificada el día 28 siguiente, solicitando se la deje sin efecto con ejemplarizadoras costas, conforme a las consideraciones de hecho y derecho también ya antes transcritas y a las cuales nos damos por remitidos en aras de la brevedad. 4.- A fs. 364 comparece don PABLO A. CEPEDA ORTIZ en representación del SII, ambos también ya antes individualizados, quien contesta el reclamo anterior, solicitando su rechazo con costas, conforme a las 66 Timbre Electrónico consideraciones de hecho y de derecho ya antes referidas y a las cuales también nos damos por remitidos en aras de la brevedad. I.- TESTIMONIAL: A.- TESTIMONIAL DE LA RECLAMANTE: 5.- A fs. 217 dichos del testigo don JAIME IGNACIO HENRÍQUEZ VALENZUELA, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas 201, expone: AL PUNTO 1: DECLARA: Sí, constituye un gasto necesario para producir renta en el AT 2009, dado que los puntos de captación de agua de COMPAÑÍA MINERA CERRO COLORADO están emplazados en territorios de la comunidad indígena y el agua que se obtiene de éstos es un insumo fundamental para el proceso minero de CERRO COLORADO. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si tiene conocimiento de las demandas de la COMUNIDAD AYMARA DE CANCOSA y la Res. Ex. 19, del 2006 de la COREMA corrientes a fs. 133, 152 y 182 y que se le exhiben en este acto: RESPONDE: Tengo conocimiento de la existencia de las dos demandas, pero nunca he leído su contenido y de la Res. Ex. tengo conocimiento de su existencia y de su contenido, pero solo de modo referencial, no en cuanto a su detalle. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si existe alguna relación de causalidad entre los 3 documentos antes exhibidos y la escritura 67 Timbre Electrónico pública de transacción extrajudicial corriente a fs. 74 y que en este acto también se le exhibe: RESPONDE: Sí, conozco la escritura de transacción, aunque no participé en su redacción; solo en la ejecución de las obligaciones emanadas de ellas durante los años 2010, 2011 y 2012; con respecto a la resolución de la COREMA no que yo recuerde, y en cuanto a las demandas, entiendo que están mencionadas en la transacción. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si tiene conocimiento de las 3 multas de 500 UTM c/u aplicadas en la Res. Ex. 19, del 2006, a la cual Vd. se ha referido: RESPONDE: Sí, tengo conocimiento de las 3 multas, como sanciones máximas impuestas por la COREMA por incumplimiento de las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA) del año 1997 y 2002, pero en lo específico no recuerdo el detalle; entiendo que fue sobre monitoreo, pero no puedo ser más específico. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si el pago de las cuotas anuales referidas en la escritura pública de transacción corriente a fs. 74, es por el pago de extracción de agua desde un terreno de propiedad en ese entonces aymara o por incumplimiento de disposiciones ambientales reguladas por la COREMA: RESPONDE: Es por la extracción de agua desde el bofedal de Lagunillas. 68 Timbre Electrónico REPREGUNTADO el testigo para que diga ¿si tiene conocimiento que la Transacción Extrajudicial comprende todos los aspectos de la relación con la COMUNIDAD DE CANCOSA? RESPONDE: Sí, la transacción se estructura en base al plan de relaciones comunitarias que tiene CERRO COLORADO, siguiendo los ejes de trabajo definidos por la empresa que vienen siendo educación, trabajo, desarrollo productivo principalmente. CONTRAINTERROGADO el testigo para que diga cómo le consta que la partida del punto N° 1 de prueba es un gasto necesario para el AT 2009. RESPONDE: Porque es la única fuente de agua que tiene CERRO COLORADO. CONTRAINTERROGADO el testigo para que diga en qué consistió el incumplimiento a que hace referencia de las tres multas efectuadas por la COREMA en relación con las Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA) del año 1997 y 2002. RESPONDE: Entiendo que a obligaciones de monitoreo por parte la COMPAÑÍA, pero no podría ser más específico. CONTRAINTERROGADO el testigo para que diga en ¿qué consistía la relación de la CMCC con la COMUNIDAD en relación con los derechos de aprovechamiento de aguas? RESPONDE: Es una relación que se mantiene hasta el día de hoy, por la que las comunidades que se encuentran dentro del área de influencia, Cancosa viene siendo una de las principales comunidades dado que son 69 Timbre Electrónico propietarios del terreno superficial, además tienen un uso ancestral indígena del territorio y agua de ese sector. CONTRAINTERROGADO el testigo para diga en qué consisten las labores de captación o monitoreo de los derechos de agua en el terreno de la comunidad Cancosa. RESPONDE: Hoy la labor de captación consiste en la extracción de agua de un pozo ubicado en el sector de Lagunillas dentro del terreno de la comunidad de Cancosa y hoy hay un plan de monitoreo que está vigente desde el año 2011. CONTRAINTERROGADO el testigo para que diga ¿Si CERRO COLORADO implementa, respecto de las labores mencionadas anteriormente, planes de prevención en relación con algún eventual daño o deterioro en el terreno de la COMUNIDAD? RESPONDE: CERRO COLORADO cuenta con permisos ambientales que permiten la extracción de aguas desde Lagunillas, los cuales cuentan con medidas de mitigación que tienen por objeto disminuir el impacto ambientalmente evaluado. CONTRAINTERROGADO el testigo para que diga si sabe si CERRO COLORADO contaba con estos mismos permisos ambientales desde el año 2003 en adelante. RESPONDE: CERRO COLORADO cuenta con permisos ambientales desde el año 1994, los cuales se van actualizando a medida que se generen modificaciones en el diseño del proyecto. 70 Timbre Electrónico CONTRAINTERROGADO el testigo para que diga si conoce cuáles son los permisos ambientales sancionados por la COREMA y de los cuales se determinó por la resolución exenta 19/2006 que hubo un incumplimiento a normas ambientales, por parte de CERRO COLORADO LIMITADA. RESPONDE: Corresponden a la resolución exenta del año 1997 expansión CERRO COLORADO y a la resolución exenta del año 2002 Stretch Plan. A fs. 221 dichos de la testigo, doña CAROLINA PATRICIA MERINO LOBOS, quien previamente juramentada y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas 201, expone: AL PUNTO 1. RESPONDE: En particular me puedo referir a la estrategia de relacionamiento con comunidades y en particular con la comunidad de Cancosa y no me siento capacitada para definir si estas sumas constituyen o no gastos necesarios para producir la renta en el ámbito tributario. INTERROGADA POR EL TRIBUNAL para que diga si tuvo alguna participación en la redacción del contrato de transacción extrajudicial corriente a fs. 74 y que en este acto se le exhibe o en la ejecución de alguna de las obligaciones derivadas del mismo. RESPONDE: No tuve participación en la redacción del contrato; en mi calidad de gerente de Asuntos Corporativos de Comunidades sí tengo participación en la ejecución del mismo; para referir con contexto señalo que CERRO COLORADO mantiene planes de relacionamiento comunitario con 11 comunidades regionales del área de influencia, desarrollando iniciativas en el área 71 Timbre Electrónico de educación, cultura, vida saludable y desarrollo productivo. Estas comunidades son las cercanas a la operación que son Mamiña, Parca, Iquiuca, Quipisca, Macaya, Apo, La Tirana y Pozo Almonte y en el sector de Lagunillas, Cancosa, Lirima y Coyacagua; en particular en los territorios de Cancosa, está ubicada la fuente de extracción del agua que abastece a la operación minera y por lo tanto las instalaciones asociadas. Refiriéndose específicamente a la ejecución del documento “transacción”, el relacionamiento está referido el cumplimiento de un plan de desarrollo integral para la comunidad de Cancosa y en desarrollo de las actividades de co-monitoreo del bofedal de Lagunillas. En el caso del plan de desarrollo integral, hay líneas de trabajo, en particular en el área educación, cultura y desarrollo productivo. Un tema también que me interesa señalar es que la relación con la comunidad de Cancosa surge a mediados de los años 80, al inicio de la exploración para iniciar la operación minera y asegurar el suministro de agua. INTERROGADA POR EL TRIBUNAL si tiene conocimiento de las demandas deducidas por la COMUNIDAD AYMARA de Cancosa, en contra de la empresa reclamante, corrientes a fs. 133 y siguientes, fs. 152 y siguientes y Res. Ex. De la COREMA de fs. 182 y siguientes y que en este acto se le exhibe: RESPONDE: Tengo conocimiento de que existen, pero no los he leído nunca. INTERROGADA POR EL TRIBUNAL para que diga si en sus labores de ejecución del contrato de transacción antes referido pudo tomar conocimiento de que exista alguna vinculación entre aquellas dos demandas, la 72 Timbre Electrónico Res. Ex de la COREMA y dicho contrato de transacción en cuya ejecución Vd. ha participado: RESPONDE: La principal vinculación con el contrato de transacción que ha manifestado la comunidad de Cancosa y por mi entendimiento del contrato de transacción, es formalizar los compromisos que había asumido CERRO COLORADO con la comunidad de Cancosa desde los años 80, en relación con los aportes que CERRO COLORADO debía entregar a la comunidad para su desarrollo; la principal preocupación de la comunidad es que hubiera un documento firme y de largo plazo en que se comprometieran estos aportes y, por parte nuestra, está el interés de contar con la aprobación de la comunidad de Cancosa en relación con la extracción de agua desde Lagunillas, con los planes de manejo asociados a la conservación del bofedal. Las demandas fueron anteriores a esta transacción y en su momento visibilizaron un conflicto con la comunidad de Cancosa, pero no son la causa directa por la cual se llegó a la celebración de la transacción y a los montos comprometidos en él. INTERROGADA POR EL TRIBUNAL para que diga si con la transacción antes referida se puso término extrajudicialmente a los dos litigios ya referidos: RESPONDE: Entiendo que sí, asumiría que sí por la característica que tiene una transacción extrajudicial en que todos los conflictos pasados se cierran y se renuncia a acciones futuras. REPREGUNTADA la testigo para que precise por qué la existencia de dos demandas no fue la causa única de la transacción. 73 Timbre Electrónico RESPONDE: Porque el convenio de transacción considera líneas de trabajo y de desarrollo para la comunidad de Cancosa y eso está en línea con un requerimiento interno de la COMPAÑÍA de impulsar el desarrollo de las comunidades del área de influencia para que reciban los beneficios del desarrollo en base a la minería. REPREGUNTADA la testigo para que explique por qué es importante para la COMPAÑÍA MINERA CERRO COLORADO el agua que se obtiene del bofedal de Lagunillas. RESPONDE: El agua del bofedal de Lagunillas abastece el 100% de la operación y no existen fuentes de agua alternativa. La extracción de aguas de Lagunillas está autorizada ambientalmente y las fuentes alternativas corresponderían a aguas desaladas o de otros lugares distintos del altiplano en que el costo asociado a estas fuentes alternativas es mayor a las utilidades que la COMPAÑÍA podría reportar si continúa la operación. De hecho se han evaluado estas fuentes alternativas y ninguna ha resultado económicamente viable para poder reemplazar el suministro. A medida que envejece la operación es más estrecho el margen de ganancia de las operaciones mineras porque al inicio de la extracción de mineral las utilidades son altas porque se va directo a la veta y los costos son más bajos; a medida que avanza, la ley del mineral disminuye y los costos aumentan en energía, transporte de materiales en camiones, etc. B.- TESTIMONIAL DE LA RECLAMADA: 6.- A fs. 211 dichos del testigo don HUGO ALFREDO GONZÁLEZ ZÚÑIGA, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba fijados a fojas 201, expone: 74 Timbre Electrónico AL PUNTO Nº 1 RESPUESTA: La partida que se señala no constituye gasto necesario para producir la renta, porque los requisitos que establece el artículo 31°, de la LIR es que sean obligatorios e inevitables y la partida en cuestión constituye un gasto completamente evitable. Esto porque la transacción extrajudicial nace o se origina por dos demandas que entabla la COMUNIDAD; una por indemnización daño ambiental y otra por la reparación del daño ambiental; esas dos demandas se basan en una resolución que emitió la COREMA la cual, en los considerandos de dicha resolución, establece que la CMCC no previó impactos ambientales en el desarrollo del proyecto minero ni tampoco tomó las acciones correctivas para que no sucedieran esos impactos ambientales; entonces la COREMA indica en dicha resolución que el daño ambiental que correspondió al secado de la laguna de Lagunillas es responsabilidad de CERRO COLORADO. Por tal motivo, si la CMCC hubiera tomado las acciones correctivas a tiempo, no se hubiera visto afectado por la sanción de la COREMA ni tampoco la COMUNIDAD AYMARA DE CANCOSA hubiera presentado las demandas. Por lo tanto, el gasto por la transacción extrajudicial es completamente evitable. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si las dos demandas de la comunidad aymara y la resolución de la COREMA a la que alude son las que rolan a fs. 133, 152 y 182, que en este acto se le exhiben: RESPONDE: Sí, a ellas corresponde. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si la transacción extrajudicial corriente a fs. 74 y que en este acto se le exhibe puso término a los dos juicios cuyas demandas antes se le exhibió: 75 Timbre Electrónico RESPONDE: Sí, a ésta corresponde. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si las 3 multas de 500 UTM cada una de ellas se originan en la misma Res. Ex 19, de febrero del 2006 que le fue exhibida precedentemente. RESPONDE: Esas 3 multas emanan de la Res. Ex 19 de febrero del 2006, rolante a fs. 182. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si dichas multas tienen su origen en un supuesto incumplimiento por parte de la empresa reclamante a las obligaciones que le fueron impuestas por la COREMA en las Res. Ex 102, de 2 de julio del 2003 y Res. Ex. 22/97, relativas al proyecto “mejoramiento de eficiencia STRETCH plan” y “expansión Cerro Colorado”: RESPONDE: En parte sí, porque la Res. De la COREMA establece que CERRO COLORADO en estos planes no previno impactos ambientales no contemplados en dichas resoluciones ni tampoco tomó acciones correctivas para mitigar dichos daños; ellas fueron una primera sanción y hay dos que se sustentan en no dar cumplimiento a las normas impuestas en relación con la implementación de las medidas de mitigación evaluadas en el proyecto y otra por no dar cumplimiento al plan de seguimiento de las variables ambientales asociadas al proyecto. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si las dos demandas ya referidas y la transacción que también le fue exhibida, en la parte que establece el pago de la cuota cuestionada en la resolución reclamada-, busca, (aparte de otras finalidades) reparar los presuntos perjuicios que dichos 76 Timbre Electrónico incumplimientos originó a la COMUNIDAD AYMARA al secar el bofedal de Lagunillas: RESPONDE: La transacción extrajudicial referida, a cambio de que se retiren las dos demandas, establece otros beneficios para la comunidad. También se establecía en la Transacción Extrajudicial que se iban a reparar los presuntos daños por el incumplimiento referido. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si, a la luz de la resolución Ex. 19 de fs. 182, es efectiva la tesis señalada por la reclamante a fs. 3 vlta., en el sentido que la sequedad del bofedal Lagunillas obedeció a una inundación por las precipitaciones del año 2001, en combinación con los efectos productos del bombeo extractivo, afectando así el flujo de las vertientes que alimentaban el bofedal: RESPONDE: La COREMA no acoge la tesis de la empresa reclamante; la multa establece que ello se debió a un impacto ambiental no previsto. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si la empresa reclamante pagó a la COMUNIDAD AYMARA cuotas por este mismo concepto con anterioridad al AT 2013 y si así fuere por qué motivo ellas no fueron cuestionadas en su oportunidad por el SII: RESPONDE: Sí, el SII identificó pagos desde el comercial 2009 en adelante; el SII por el AT 2010, emitió una liquidación por el mismo concepto y lo mismo por el AT 2011, por lo cual ellas sí fueron cuestionadas. CONTRAINTERROGADO EL TESTIGO, para que diga ¿cómo tuvo conocimiento de la transacción y qué antecedentes tuvo de la misma? 77 Timbre Electrónico RESPONDE: Esto nace por una fiscalización que se efectúa al AT 2010, que consistía en hacer una consistencia de patrimonio para lo cual al contribuyente se le requirió el capital propio tributario del AT 2009, esto fue en el mes de diciembre de 2012, entonces se compararon ambos capitales propios tributarios y ahí nos percatamos como SII que en el AT 2009 tenía rebajado como pasivo exigible en dicho capital una transacción extrajudicial, por aproximadamente 12 millones de dólares y que no se encontraba como pasivo exigible en el AT 2010, al no encontrarse como pasivo exigible en el AT 2010 se le hicieron las consultas al contribuyente y ese momento se le requirió la transacción extrajudicial. CONTRAINTERROGADO, para que diga ¿cómo puede afirmar que la transacción tiene por objeto reparar un presunto daño si dicho daño, a que hizo mención anteriormente, no es reconocido en la referida transacción, que se le exhibe? RESPONDE: La transacción habla que CERRO COLORADO y la COMUNIDAD AYMARA van a entrar en una nueva etapa de relaciones, pues en el punto 4° se indica que las partes vienen en poner término a todas sus diferencias y transigir cualquier litigio eventual por hechos que las vincule y hayan dado origen o se relacionen con los juicios y diferencias mencionados en la cláusula tercera de la transacción extrajudicial que habla de las 2 demandas que estaban en juicio. CONTRAINTERROGADO, para que diga ¿en qué parte de la transacción que se le exhibe identifica que las partes califican el pago como una indemnización a un daño causado? 78 Timbre Electrónico RESPONDE: Me remito a lo dicho respecto de la cláusula tercera en la respuesta anterior. AL PUNTO 2: RESPONDE: Este desembolso es un gasto rechazado según lo establece el artículo 21° de la LIR, porque la Transacción Extrajudicial es un gasto no necesario para producir la renta; por lo tanto es una partida del artículo 33° N° 1, también de la LIR y el pago de la Transacción Extrajudicial corresponde a un desembolso efectivo que se prueba con el certificado de pago que presentó el contribuyente en la respuesta a la citación, el cual fue efectuado en el mes de enero de 2012. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si el desembolso de los $264.272.800.- rebajó la RLI del AT 2013, en los términos señalados en el N° 1, del artículo 33°, de la Ley de la Renta: RESPONDE: Este desembolso no rebajó la RLI del AT 2013; el reconocimiento total de la deuda la COMPAÑÍA MINERA CERRO COLORADO lo efectuó en el comercial 2008, AT 2009, por lo tanto en el AT 2013 efectuó el pago, pues la Transacción Extrajudicial establece pagos hasta el año 2030. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si es admisible un agregado a los impuestos personales (en este caso adicional, con retención del artículo 74° con tasa del 20%) respecto de un desembolso que no rebaja la RLI del ejercicio: RESPONDE: Lo que indica el artículo 21°, vigente en ese entonces, es que las sociedades de personas que están obligadas a declarar su renta efectiva de acuerdo a balance general y contabilidad completa, siempre deben 79 Timbre Electrónico considerar como retiradas de la empresa las partidas señaladas en el N° 1, del artículo 33°, que correspondan a retiros o a cantidades representativas de desembolso de dinero; en este caso la partida (transacción extrajudicial) corresponde a un gasto no necesario para producir la renta y, por lo tanto, corresponde a una partida del artículo 33°, N° 1; para que se entienda retirada por los socios debe existir el desembolso que en este caso el desembolso ocurre en el mes de enero del 2012, lo cual se respalda por el certificado emitido por el BANCO DE CHILE. No inhibe esta tributación el hecho que este desembolso no este rebajado como gastos en la RLI; el SII tiene la Circular 45, del año 1984 y en ella se señala que no importa si el desembolso rebaja o no la RLI de Primera Categoría porque el devengo de la tributación que establece el artículo 21° (esto es el retiro) se produce al momento del desembolso efectivo. REPREGUNTADO el testigo para que diga ¿si conoce alguna otra disposición legal que complemente la intención consagrada en el artículo 33°, N° 1, en el sentido de que se aplica la tributación como gasto rechazado, independientemente si el agregado se efectuó o no en el mismo ejercicio o en ejercicios anteriores? RESPONDE: El mismo artículo 33°, N° 3, norma en que se dispone que las partidas del N° 1 del mismo artículo se tienen que reajustar de conformidad a la variación del IPC en el período comprendido entre el último día del mes, anterior a la fecha del desembolso efectivo y el último día del mes anterior a la fecha del balance. 80 Timbre Electrónico A fs. 415 dichos del mismo testigo don HUGO ALFREDO GONZALEZ ZUÑIGA, quien previamente juramentado y al tenor de los puntos de prueba de fs. 400, expone: AL PUNTO N°3: RESPUESTA: La partida “no” constituye un gasto necesario para producir renta porque no cumple los requisitos del Art. 31° de la LIR. Básicamente el requisito es que el gasto sea inevitable. La transacción extrajudicial nace por dos demandas que efectuó la COMUNIDAD contra CMCC; una demanda era por indemnización por daño ambiental y la otra por reparación de daño ambiental. Estas dos demandas se sustentaban en una resolución de la COREMA, que en dicha resolución estableció que la CMCC no había previsto daño ambiental y que no había tomado las acciones de mitigación para prevenir dichos daños. Producto de la situación anterior la COREMA determinó que el daño ambiental, que consistió en el secado de la laguna, fue responsabilidad de CMCC y por lo tanto, le cursó tres multas. Como las demandas interpuestas por la COMUNIDAD se sustentan en la resolución de la COREMA se determina que la transacción extrajudicial era completamente evitable, porque si hubiera cumplido con las ordenanzas de la COREMA no se hubiera visto demandado, ni se hubiera visto en la obligación de llegar a una transacción extrajudicial con la COMUNIDAD. Por lo tanto, la partida no constituye un gasto necesario del artículo 31 de la LIR. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si es efectivo que para determinar la RLI AT 2009 de la empresa reclamante, se rebajó el monto total devengado, señalado en la cláusula quinta de la transacción de fs. 56 vta., de 81 Timbre Electrónico USD$12.852.500.-, acorde a lo referido a fs. 49 vta. de las liquidaciones reclamadas: RESPONDE: Efectivamente, la sociedad reclamante rebajó dicho gasto en el AT 2009. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si en el AT 2010 no existe rebaja alguna de la RLI por el monto de USD$721.770,68.- RESPONDE: Efectivamente no está esa rebaja de la RLI. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si es efectivo lo alegado por la reclamante a fs. 6 de su reclamo, en el sentido que el SII disocia los efectos o requisitos del artículo 33°, N°1, con los requisitos o efectos del artículo 21°, inciso I, de la misma Ley al llevar como agregado a la tributación personal de los socios un desembolso que no ha rebajado la RLI del ejercicio o viceversa. (se le exhibe la alegación de fs. 6). RESPONDE: El SII no disocia porque el artículo 21°, en su inciso I, señala que las partidas que se van a entender retiradas por los socios son las partidas del artículo 33°, N°1 y que se haya efectuado el desembolso; en este caso, la partida; la transacción extrajudicial califica como un gasto no necesario para producir la renta y en el AT 2010 el contribuyente, en el mes de febrero del 2009, efectúa el desembolso; por lo que la partida se entiende retirada en el AT 2010. Para que se entienda retirado, según lo dispuesto en el inciso I del artículo 21° no importa si la partida se encuentra registrada como gasto o no, ya que lo que gatilla la tributación es el desembolso; por último el artículo 33°, N°3, señala que la partida se debe considerar reajustada desde la fecha del pago hasta el término del ejercicio. 82 Timbre Electrónico INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si la rebaja de la RLI del gasto rechazado desembolsado debe ocurrir en el mismo ejercicio en el cual se aplica la tributación del artículo 21° o si puede ser, por el contrario, en un ejercicio anterior, como ocurre en la especie y en este caso, de ser así, cuál sería el fundamento de ello: RESPONDE: No es necesario que vayan de la mano uno del otro en cuanto al registro del gasto porque la tributación del artículo 21° se produce en el momento del desembolso, el cual no necesariamente puede ser en el mismo periodo en que se registró el gasto y el fundamento para ello es el mismo artículo 33°, N°3 antes referido. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga cuáles son los motivos que permiten sostener al SII que el desembolso de los USD$721.770,68.- no son “necesarios” para producir la renta de la empresa reclamante: RESPONDE: La partida califica como un gasto no necesario para producir la renta porque no cumple con los requisitos del artículo 31°; uno de los requisitos que establece ese artículo es que los gastos sean obligatorios e inevitables; en este caso el gasto era completamente evitable porque las demandas (una por daño ambiental y otra por reparación por daño ambiental) que generaron la transacción extrajudicial se basan en una resolución de la COREMA donde se estableció que el daño ambiental por el cual está demandando la COMUNIDAD era responsabilidad de CMCC, por lo que el gasto era completamente evitable si CMCC no hubiera cometido las negligencias. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga por qué motivo la jurisprudencia administrativa que refiere la empresa reclamante en su respuesta 83 Timbre Electrónico a la citación, contenida en los Oficios N° 336, del 2010 y N° 1337, del 2009, mencionados a fs. 30 y 30 vta., (respuesta a la citación que se le exhibe en este acto), no serían aplicables a la especie, según indica el SII en la liquidación respectiva: RESPONDE: No son aplicables porque los oficios hablan de la mitigación de daño ambiental, pero para autorizar el funcionamiento mientras que en el caso de CMCC, es una mitigación de daño ambiental pero por negligencia e incumplimiento. INTERROGADO POR EL TRIBUNAL para que diga si en el AT 2009, la empresa reclamante efectuó un desembolso por la misma naturaleza al actualmente reclamado y si dicho desembolso fue objetado por el SII: RESPONDE: Yo desconozco esa situación si acaso ella ocurrió pues la transacción extrajudicial se detectó en una fiscalización en el AT 2010. CONTRAINTERROGADO para que diga cómo se aplicaría contablemente la norma del Art. 33 N°3 que cita en sus respuestas a este caso; esto es, si obligaría a agregar el desembolso de USD$721.770,68 reajustado a la RLI del AT 2010. RESPUESTA: La partida ya se encuentra registrada en el AT 2009 por el total de la obligación, por lo tanto, el desembolso no tiene efecto en la RLI del AT 2010. AL PUNTO N° 4: RESPUESTA: La partida constituye un gasto rechazado según lo establece el artículo 21° de la LIR. Primero porque la Transacción Extrajudicial es un gasto no necesario para producir la renta, como lo señalé en el punto N° 3; por 84 Timbre Electrónico lo tanto, es una partida del artículo 33°, N°1, letra g) y además, hay un desembolso efectivo que ocurrió en el mes de febrero de 2009 que corresponde al pago de la cuota del AT 2010. Por ser un gasto rechazado y sus socios contribuyentes del artículo 60° de la Ley de la Renta, procedía la retención del artículo 74 N° 4. EL TRIBUNAL PREGUNTA AL TESTIGO, ¿Tiene algo más que agregar a su declaración? RESPUESTA: No. II.- HECHOS NO CONTROVERTIDOS: A.- CAUSA RUC 14-9-0001388-5 RECLAMO DE RES. EX 52, DE 28 DE ABRIL DEL 2014: 7.- Son hechos no controvertidos en esta causa los siguientes: a) Consta de fs. 12 que la empresa reclamante CMCC, RUT 94.621.000-5, se constituyó inicialmente como una SOCIEDAD ANÓNIMA, la cual sufrió múltiples transformaciones, una de las cuales fue su transformación a una SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, cuyos socios son: a.1) RIO CHILE INC., RUT 59.035.800-2 con un porcentaje de participación del 99,96% y a.2) RIO CERRO INC. RUT 59.035.810-K, con un porcentaje de participación del 0,04%. b) Ambos socios son sociedades extranjeras con residencia en Australia, como consecuencia de lo cual les es aplicable el Impuesto Adicional conforme al artículo 60°, inciso I y 21°, inciso I, vigente en ese entonces y afectaba 85 Timbre Electrónico a la reclamante, en cuanto a sus remesas, la tasa de retención del 20% del artículo 74°, N° 4, de la LIR. c) La empresa reclamante está autorizada para llevar su contabilidad en Dólares de Estados Unidos de Norteamérica (USD$) desde el 1 de enero del 2007. d) Consta del N° 6, de la Res. Ex 19, de 14 de febrero del 2006, rolante a fs. 182 y 381, de la COREMA, que por Res. Ex. N° 22/97, de 16 de septiembre de 1997, se calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del proyecto “Expansión Cerro Colorado” y por Res. Ex. N° 102, de 2 de julio del 2003 se calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del proyecto “Mejoramiento de Eficiencia Strech Plan”, ambos de la CMCC. En dichos estudios se señalaba que “el agua necesaria para la mina, planta e instalaciones auxiliares, es obtenida de pozos ubicados en Pampa Lagunillas a unos 50 Kms. Al Noroeste de la mina, la que es conducida a través de un acueducto de 76 Km de longitud para ser acumulada en un repertorio de agua de la planta, desde donde es distribuida a todas las instalaciones”. (Considerando 1 de fs. 185). Que los mismos estudios señalaban que “la extracción de agua podría generar potenciales impactos indirectos de mayor significancia sobre otros componentes ambientales, dada la potencial sensibilidad de estos componentes a fluctuaciones de nivel freático y el espejo de agua de la Laguna de Huantija, para lo cual era necesario establecer la relación entre el nivel de la extracción y el nivel freático, para luego determinar la sensibilidad de ecosistema a los cambios de nivel, análisis imposible de realizar a la fecha, razón por la cual se estableció un 86 Timbre Electrónico capítulo destinado a establecer las variables y programas de monitoreo necesarios para evitar la afectación de dichas componentes”. (Considerando 3 de fs. 185) Que por el proyecto “Mejoramiento de Eficiencia Strech Plan”, se aumentó el consumo de agua de 90 a 150 ltrs/s y se establecieron una serie de compromisos ambientales voluntarios con el fin de proteger el bofedal de Lagunillas”, y que para el caso que dicha extracción afectase dicho bofedal la reclamante se comprometía a “reponer el caudal faltante para mantener un área de laguna de 5.000 mtrs. cuadrados”, (considerando 6 de fs. 185); “debía instalar dentro del área de la laguna (la que debía tener una superficie mínima de 5.000 mtrs. cuadrados) un sistema de medición de los niveles de agua superficial”; (considerando 12 de fs. 186) cuyos resultados de monitoreo debían ser enviados a la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (considerando 14° de fs. 186). e) Aparece del Ord. 113, de 7 de marzo del 2005, rolante a fs. 506, que el DIRECTOR REGIONAL DE AGUAS de esta región informa al Secretario Ejecutivo de la COREMA de Tarapacá el estado de situación del cumplimiento de las normas y condiciones bajo las cuales se calificó favorablemente los proyectos EIA18 “Expansión Cerro Colorado” y DIA19 “Mejoramiento de Eficiencia Strech Plan”, ambos de la reclamante, señalando en su punto 3 (Manifiesto daño ambiental en el Bofedal Lagunillas) de fs. 508 que “esta Dirección Regional constató un manifiesto daño ambiental sobre casi la totalidad del Bofedal Lagunillas. Las especies que conforman el sistema vegetacional han muerto en grandes sectores del bofedal y en otros su condición es paupérrima. Señalamos 18 EIA: Evaluación de Impacto Ambiental. 19 DIA: Desarrollo de Impacto Ambiental. 87 Timbre Electrónico claramente que no se trata de un receso o dormancia vegetativa sino de muerte total de tejidos. El estado de degradación del ecosistema es de tal magnitud que estimamos que su autorecuperación o recuperación natural ya no es posible. . . . . Luego de un análisis preliminar de la información hidrogeológica disponible le informo que existe suficiente evidencia que demuestra que se estaría ante una desecación del humedal debido a las extracciones de agua subterránea que realiza CMCC en la cuenca. En esta línea también le indico que los antecedentes meteorológicos disponibles en este sector y en otras cuencas vecinas, no permite en lo absoluto sustentar la tesis de que se estaría ante procesos naturales atribuibles a variaciones climáticas. En las siguientes fotografías se puede apreciar el estado de alteración y daño producido en el bofedal. Se observa también el agua que CMCC actualmente está reponiendo en forma artificial, escurriendo por entre el bofedal extinguido. (Foto N° 3). Se constató que esta agua, lejos de producir una rebrotación del bofedal, ha comenzado a generar la pudrición de los tejidos muertos. En la fotografía N° 4 se aprecia, por una parte, el lecho seco por donde antes escurría una vertiente, y por otro, cómo el tolar20 ha comenzado a 20 Las comunidades vegetales del altiplano: Según las especies de vegetales dominantes, en el altiplano chileno se distinguen tres comunidades principales: El tolar andino, una comunidad constituida por arbustos bajos de un metro de altura aproximadamente, acompañada de plantas herbáceas de entre 20 y 30 cm. Las especies de arbustos dominantes son las tolas y entre las numerosas especies herbáceas destaca la chachacoma. También se encuentran diversos tipos de cactáceas que al florecer acentúan la belleza del paisaje altiplánico. 88 Timbre Electrónico invadir el sector que antes ocupaba el bofedal, produciéndose la mutación del ecosistema. En opinión de este Servicio, CMCC ha incumplido las condiciones sobre las cuales se aprobó el EIA primero y el DIA después, habida cuenta que los considerandos Nros. 6 y N° 4, de las resoluciones de Calificación Ambiental N° 22/97 y 102/2002 respectivamente, obligaban a CMCC a “informar” (N°22/97) e “informar inmediatamente” (N° 102/2002) a la COREMA de Tarapacá “la ocurrencia de impactos ambientales no previstos...,… asumiendo las acciones necesarias para controlarlos y mitigarlos, si corresponde”. “Constituye una agravante el hecho que CMCC estaba en conocimiento desde hacía tiempo del progresivo deterioro del bofedal Lagunillas, como lo manifestaran ejecutivos de la citada Compañía el día de la visita...”. “Estos fenómenos de degradación ambiental de humedales por explotación de los acuíferos que los sustentan son progresivos y no repentinos, y por lo tanto, es inexcusable la falta de comunicación a la COREMA de los drásticos cambios que venían produciéndose en el ecosistema.” “Bajo este análisis, y en mérito a lo expuesto en el presente, es que solicitamos a la COREMA de Tarapacá iniciar proceso de sanción en contra de la citada COMPAÑÍA, y si se determinase procedente al término de dicha investigación, la imposición de una multa de 500 Unidades Tributarias Mensuales a la CMCC por incumplimiento de las condiciones sobre las cuales se aprobó el proyecto que suponían la obligación de comunicar oportunamente a la COREMA El pajonal andino, formado por gramíneas perennes, de 60 a 80 cm y con crecimiento en champas aisladas, entre las que crecen hierbas más pequeñas. Las especies más frecuentes de gramíneas son la paja brava, usada en construcción de techos, y el iru. Los bofedales, sectores permanentemente húmedos donde se desarrollan conjuntos de vegetación muy densos, cuyos restos compuestos dan origen a un suelo orgánico profundo y turboso. 89 Timbre Electrónico la ocurrencia de cualquier impacto no previsto, y cumplir con un programa de monitoreo claramente definido. Lo anterior, sin perjuicio de ordenar a CMCC la reparación del daño ambiental producido en el bofedal Lagunillas y asumir el cargo de diseñar y ejecutar las labores de mitigación requeridas de acuerdo a la magnitud del impacto generado”. f) Consta de fs. 587 que en el año 2005 el CDE tomó conocimiento mediante Ord. N° 86, emanado de la COREMA de Tarapacá, del inicio de un procedimiento sancionatorio en contra de CMCC, abriendo carpeta a fin de recabar antecedentes técnicos que pudiesen fundar una eventual demanda por daño ambiental, remitiendo para dichos efectos diversos oficios a servicios públicos competentes y efectuando visita a terreno junto a fiscalizadores de la región. g) Que la COREMA emite la citada Res. Ex. 019, de 4 de febrero del 2006, corriente a fs. 182 y 381, señalando “que mediante Ord. 113 de la DGA, de 7 de marzo del 2005 se da cuenta a la COREMA de una serie de incumplimientos por parte de CMCC relacionados con el monitoreo de las variables ambientales, implementación de medidas de mitigación y se da cuenta de manifiesto daño ambiental en Bofedal Lagunillas, atribuible a la extracción de recursos por parte de CMCC” (considerando 15 de fs. 186 y Ord. 113 de fs. 506 y siguientes). h) Que los incumplimientos o cargos, son los señalados en las letras a) a la i) del N° 17 de fs. 186 y 385, todos los cuales constituirían una infracción a las condiciones bajo las cuales se aprobaron los proyectos MEJORAMIENTO DE EFICIENCIA STECH PLAN y EXPANSIÓN CERRO COLORADO, 90 Timbre Electrónico considerándose para aplicar las sanciones del caso que han fallado los controles de prevención de impactos ambientales asociados al proyecto, la gravedad de la infracción; el nivel de incumplimiento; el carácter ejemplarizador de la sanción; el daño ambiental provocado y el descuido utilizado en el desempeño de una actividad riesgosa para el medio ambiente (considerando 51 de fs. 191 y 390); que adicionalmente CMCC no había manifestado su disposición a hacerse cargo de los impactos negativos que la actividad descrita ha generado (considerando 53 de fs. 191 y 390) y que ha sido sancionado con antelación por infracciones a disposiciones medioambientales (considerando 54 de fs. 191 y 390), sin perjuicio que la COMISIÓN REGIONAL DEL MEDIO AMBIENTE estimó necesario que el Estado persiguiese la responsabilidad civil de la compañía por los daños ocasionados en el Bodefal Lagunillas; (considerando 49 de fs. 191 y 390). i) Que por todas las consideraciones antes expuestas la COMISIÓN REGIONAL DEL MEDIO AMBIENTE aplicó a la reclamante las siguientes multas, según consta de fs. 191 y 390: i.1.) 500 UTM por no dar cumplimiento a las normas impuestas en relación con la implementación de las medidas de mitigación evaluadas en el proyecto; i.2) 500 UTM por no dar cumplimiento a plan de seguimiento de las variables ambientales asociadas al proyecto y; i.3) 500 UTM por no informar la ocurrencia de impactos ambientales no previstos ni asumir las acciones necesarias para controlarlos y mitigarlos; todo ello en relación con el PROYECTO MINERO CERRO COLORADO contenido en las Res Ex. 102, de 2 de julio del 2003 que calificó 91 Timbre Electrónico favorablemente el proyecto “Mejoramiento de eficiencia Strech plan” y la Resolución Exenta 22/97, de fecha 16 de septiembre de 1997, que calificó favorablemente el proyecto “Expansión Cerro Colorado”. j) Consta de fs. 152 y cláusula tercera de la escritura de Transacción Extrajudicial de fs. 75 y de demanda de fs. 152 que en el 11 de abril del 2006 la COMUNIDAD INDIGENA AYMARA DE CANCOSA dedujo ante el Tercer Juzgado de Letras en lo Civil de esta ciudad, en autos Rol N° 948-2006, demanda en juicio ordinario de indemnización de perjuicio por daño ambiental en contra de la reclamante, al haber tomado conocimiento que la reclamante, al desarrollar una actividad extractiva de aguas subterráneas propias de su actividad minera en el sector de Lagunillas, ha provocado un daño ambiental manifiesto en el acuífero, la laguna, vertientes, vegas y bofedales, en una amplia extensión territorial, toda de propiedad y uso de los demandantes, provocando la afectación y degradación gravísima del acuífero que disminuyó 8 metros su nivel freático, la desecación de la laguna, la desecación de las vertientes, la destrucción y desaparecimiento del humedal, de las vegas, bofedales, provocando la muerte del sistema vegetacional y su flora, destruyendo el ecosistema y el hábitat de variadas especies de la cuenca y humedal de Lagunillas. (fs. 154 y 155). Radica la responsabilidad (culpabilidad) de la reclamante en los incumplimientos señalados en el Ord. 113, de 7 de marzo del 2005 de la DGA agravado por el hecho que “constituye un agravante el hecho que CMCC estaba en conocimiento desde hacía tiempo del progresivo deterioro del Bofetal lagunillas, como manifestaran ejecutivos de la citada compañía” (citado a fs. 166) y que ante dichos incumplimientos la COREMA de Tarapacá en su Res. 109 del 2006, aplicó 92 Timbre Electrónico las 3 multas de 500 UTM cada una antes referidas, por todo lo cual demanda una indemnización civil de $25.000.000.000.- (VEINTICINCO MIL MILLONES DE PESOS) haciendo referencia que el caudal extraído de 56 Ltrs./s tiene un valor en el mercado de USD$5.000.000.- (CINCO MILLONES DE DÓLARES) (fs. 174). k) Consta de fs. 133 y escritura de transacción a fs. 75 que, el 18 de abril del 2007, la misma Comunidad indígena anterior dedujo una demanda, esta vez de reparación de daño medioambiental en contra de la reclamante ante el juzgado de Letras de Pozo Almonte, rol 3630-2007, en base a los mismos fundamentos anteriores ya transcritos (fs. 135; fs. 143). l) Consta de fs. 74 y 346 que por escritura pública de Transacción Extrajudicial de fecha 13 de noviembre del 2008, otorgada ante el Notario de Iquique don CARLOS VILA MOLINA, específicamente en su cláusula cuarta, que “en el marco y conforme a las obligaciones, compromisos y declaraciones que se asumen en el presente instrumento, las partes vienen en poner término a todas sus diferencias y transigir cualquier litigio eventual por los hechos que las vinculen y hayan dado origen o se relacionen con los juicios y diferencias mencionados en la cláusula tercer anterior... Para dichos efectos los comparecientes acuerdan poner término anticipado a los juicios señalados en la cláusula tercera de este instrumento21 conforme lo autorizan las disposiciones de los artículos 2446° y siguientes del Código Civil”. m) Consta de la misma escritura de Transacción anterior, cláusula quinta, que la reclamante se obligaba a pagar a la COMUNIDAD INDÍGENA AYMARA DE CANCOSA, los siguientes valores: 21 Las citadas causas Rol N° 3631-2007 por reparación por daño ambiental ante el Juzgado de Letras de Pozo Almonte y Rol N° 948-2006 ante el Tercer Juzgado de Letras de Iquique por Indemnización de Perjuicios. 93 Timbre Electrónico m.1.) USD$350.000.- desde el año 2008 hasta el año 2027, ambos inclusive; m.2) La suma anual de USD$300.000.- anuales los años 2028, 2029 y 2030; m.3) USD$105.000.- anuales desde el 2008 hasta el 2030, ambos inclusive. m.4) USD$150.000.- anuales durante los años 2008. 2009 y 2010; y USD$30.000.- a contar del año 2011 y hasta el 2030, ambos inclusive. m.5) USD$500.000.- durante el año 2008 y USD$75.000.- durante el año 2009. n) Aparece de la respuesta a la citación de fs. 43 y 324 vta., determinación de la RLI de fs. 532 y formulario 22 AT 2009 de fs. 533, que en el ejercicio comercial 2008 (AT 2009), la reclamante reconoció en base devengada la “totalidad” pago correspondiente a la indemnización a pagar a la COMUNIDAD, de manera “extracontable”; es decir, como una deducción de la RLI en el año comercial 2008, por un monto de USD$12.852.500.-, dado que dicho monto “no” se encontraba contabilizado como gasto en su contabilidad financiera, por lo cual la única manera de reconocerlo fue a través de una “deducción” en la determinación de su RLI al 31 de diciembre del 2008 (AT 2009) bajo la glosa “reconocimiento indemnización devengada Juicio Cancosa CY 2008” (fs. 532). ñ) Para los ejercicios siguientes (comercial 2012, AT 2013) y conforme a la mecánica que describe a fs. 324 vta., hojas de trabajo Excel de fs. 539 y siguientes y dichos del fiscalizador actuante GONZALEZ ZUÑIGA de fs. 215 94 Timbre Electrónico y 415, procedió a contabilizar el gasto a valor presente y su correlativo pasivo del modo siguiente: Primeramente reconoció el flujo o pago de las cuotas anuales contra el gasto contablemente, para posteriormente “reversar” dicho asiento “abonando” las cuotas de gastos, “cargando” la cuenta del pasivo financiero, mecánica que realizó solo por efecto del sistema computacional contable de la empresa, que no permite el pago como una rebaja del pasivo financiero registrado. Prueba de lo anterior es la cuenta de “resultado”, en la que se observa un “cargo” y un “abono” por un monto exactamente equivalente de $264.272.800.-, USD$531.682,53.-22 anulando así cualquier efecto que dicha partida pudiere haber generado en el estado de resultado de la empresa correspondiente al año 2012, por lo cual el único efecto en los estados financieros es la cancelación (de las respectivas cuotas anuales pactadas en la transacción) de un pasivo; esto es, no hay efecto alguno en la RLI del ejercicio para no producir una doble rebaja del gasto (primero por su monto total y después por el monto de la respectiva cuota anual). o) Consta de fs. 226, 539 y 544, que el 27 de enero del 2012, y en cumplimiento de las cuotas anuales fijadas en la transacción precedente, que la reclamante pagó a la COMUNIDAD la suma de USD$531.682,53.-, $264.272.800.- p) Consta de fs. 10 que el 3 de mayo del 2013 la reclamante presenta su Declaración Anual de Impuesto a la Renta, F- 22, AT 2013, folio 22 Ver fs. 539 y 544. 95 Timbre Electrónico 236496453, en USD$, en la cual, en su código 87 solicita una devolución de USD$37.438.355,63.-, compuesto por: FORMULARIO 22 AT 2013 CODIGO GLOSA +/- MONTO 167 PPM + 967.156,41 769 CRÉDITO GASTOS CAPACITACIÓN + 377.735,71 36 PAGOS PROVISIONALES ACTUALIZADOS + 37.049.192,39 34 IMPUESTO ADICIONAL - 955.728,88 87 DEVOLUCIÓN = 37.438.355,63 q) Aparece de fs. 12 vta. que con fecha 25 de noviembre del 2013, el SII practicó a la reclamante la notificación N° 51787, solicitando los antecedentes que allí se mencionan por haber sido seleccionada la reclamante en el programa de fiscalización “selectivo S01/S06 AT 2013”, ante la cual, con fecha 9 de diciembre siguiente CMCC presentó una solicitud de ampliación de plazo para presentar la documentación requerida, la que le fue otorgada mediante Ord. 588093811813, el 19 de diciembre siguiente, ampliando el plazo hasta el 20 de enero del 2014, presentando finalmente solo parte de los antecedentes inicialmente requeridos. r) Como consecuencia de lo anterior, consta de fs. 11 que el SII practicó la citación N° 12, de 18 de marzo del 2014, dado que con los antecedentes aportados se objetó –entre otros-, el gasto rechazado por pago de Acuerdo Extrajudicial entre la COMUNIDAD y la reclamante, de U$$531.682,53.-, por ser un gasto totalmente evitable, ya que si no se hubiese cometido la negligencia no se habría infringido la ley dañando el medio ambiente y, por ende, no existiría necesidad de pagar dicha indemnización, amén que no resulta 96 Timbre Electrónico procedente que un incumplimiento pudiese transformarse en un beneficio tributario para el incumplidor. s) Consta de fs. 20 que la reclamante da respuesta a la citación anterior, ratificando el carácter de gasto necesario para producir la renta del referido pago y se allana a los reparos contenidos en la referencia N° 2 “depreciación tributaria de activo fijo llamado EQUIPMENT” N° de activo 200311680, solicitando la corrección del cargo anual por concepto de depreciación para el AT 2013, según el procedimiento administrativo que el propio SII instruya, lo que le implicará una disminución de la pérdida del periodo”. t) Consta de fs. 56 que como consecuencia de lo anterior, el SII emite la Res. Ex 52, de 28 de abril del 2014, en la cual desecha las alegaciones de la reclamante contenida en la respuesta a la citación relativas al gasto rechazado, acogiendo en parte la solicitud de devolución de impuestos de fs. 10, efectuando los siguientes cálculos en fs. 71: DETERMINACION DE LA RLI DE 1° CATEGORIA DETALLE AJUSTES USD$ Pérdida tributaria determinada por el contribuyente (5.689.155,35) Rebaja pérdida tributaria 318.927,35 Referencia N° 2 depreciación tributaria de activo 373.145,00 fijo llamado “EQUIPMENT” N° de activo 20031680 PPUA determinados por el contribuyente (967.156,41) PPUA determinados por el fiscalizador 912.938,76 Pérdida tributaria determinada en proceso de fiscalización (5.370.228,00) DIFERENCIA DE PERDIDA FISCALIZADA 318.927,35 DETERMINACIÓN DE GASTOS RECHAZADOS DETALLE USD$ Gastos rechazados determinados por el contribuyente (+) 4.778.644,40 Se agrega: referencia N° 1 Gasto rechazado por Pago de Acuerdo Extrajudicial entre COMUNIDAD INDÍGENA (+) 351.682,53 AYMARA DE CANCOSA y CMCC Gastos Rechazados determinados en fiscalización (=) 5.310.326,93 97 Timbre Electrónico Retención de Impuesto Adicional Art. 74°, N° 4 de la LIR sobre (+) 1.062.065,39 gastos rechazados determinados en proceso de fiscalización Retención de Impuesto Adicional Art. 74°, N° 4, de la LIR (-) 955.728,88 sobre gastos Rechazados determinados por el contribuyente Diferencia de Retención de Impuesto Adicional Art. 74°, N° 4, (=) 106.336,51 de la LIR DETERMINACION DE PPUA DETALLE USD$ Pérdida tributaria determinada (5.370.228,00) PPUA (912.938,76) Pérdida Tributaria Determinada para cálculo PPUA =(6.283.166,76) PPUA determinado en la fiscalización (aplicación factor 912.938,76 0,17/1,17) PPUA determinado por el contribuyente 967.156,41 PPUA improcedente 54.217,65 Conforme a lo cual determina la devolución de impuestos impetrada del modo siguiente: DETERMINACION DEVOLUCION FORMULARIO 22 AT 2013 DETALLE USD$ IMPUESTOS DETERMINADOS 1.062.065,39 1° CATEGORIA 00,00 Específico a la Actividad minera 00,00 Adicional 1.062.065,39 DEDUCCIONES A LOS IMPUESTOS 38.339.866,86 PPM 37.049.192,39 PPUA 912.938,76 Crédito por gastos de 377.735,71 Capacitación DEVOLUCIÓN DETERMINADA EN PROCESO DE (37.277.801,47) FISCALIZACIÓN DEVOLUCIÓN SOLICITADA POR EL CONTRIBUYENTE EL (37.438.355,63) FORM. 22 FOLIO 236496453 DIFERENCIA NO HA LUGAR 160.554,16 Que desde la solicitud de devolución del contribuyente de fs.10 se le han efectuado las siguientes devoluciones de impuestos por el monto total determinado el proceso de fiscalización; a saber: 98 Timbre Electrónico DEVOLUCIONES DE IMPUESTOS FECHA MONTO USD$ 24-05-2013 18.719.177,82 11-04-2014 18.558.623,65 DEVOLUCION EFECTUADA 37.277.801,4723 Y modifica el saldo FUT del modo siguiente: DETERMINACION FUT AT 2013 DETALLE USD$ Saldo FUT determinado por el contribuyente 2.160.555.467,04 Pérdida Tributaria determinada por el 5.689.155,35 contribuyente Pérdida Tributaria determinada en proceso de (5.370.228,00) fiscalización SALDO FUT DETERMINADO EN PROCESO 2.160.874.394,39 DE FISCALIZACIÓN Con lo cual hace lugar en parte de la solicitud de devolución denegando la diferencia de USD$160.554,16.- y modifica su saldo FUT, conforme a lo antes descrito. u) En contra de la referida res. Ex. 52, la reclamante deduce reclamo a fs. 1. B.- CAUSA RUC 14-9-0001455-5 RECLAMO DE LIQUIDACION N° 30, DE 26 DE AGOSTO DEL 2013: a) En aras de la brevedad se reproducen las letras a) a la m) de la letra A.- precedente. b) Consta de fs. 539 y 541 que con fecha 21 de enero del 2009, la reclamante pagó a la COMUNIDAD, en cumplimiento a la Transacción de marras, 23 Que es el mismo monto de la devolución determinada en el proceso de fiscalización. 99 Timbre Electrónico la suma de USD$721.770,68.-, a los cuales dio el mismo tratamiento contable y tributario descrito en el apartado A.-, letra n) precedente. c) Aparece de fs. 306 vta. que el 30 de abril del 2010 la reclamante presentó su declaración de Impuesto a la Renta Formulario 22, AT 2010, folio 94528650 (que no se acompaña), la que posteriormente fue rectificada el 22 de noviembre del 2011, mediante el formulario 22 folio 50604490 que corre a fs. 301, declarando lo siguiente, según se señala a fs. 312 vta.: LINEA CODIGO GLOSA MONTO USD$ 35 18 BASE IMPONIBLE DE IMPUESTO A LA RENTA DE 1RA. 197.867.384,89 CATEGORIA SOBRE RENTA EFECTIVA 36 824 BASE IMPONIBLE DEL IMPUESTO ESPECÍFICO A LA 175.580.967,88 ACTIVIDAD MINERA (ART. 64° BIS) O RENTA IMPONIBLE OPERACIONAL SEGÚN FS. 312 VTA. 43 32 IMPUESTO ADICIONAL LEY DE LA RENTA 3.694.003,25 d) Consta de la citación 23 de fs. 35 y liquidación 30, de fs. 331, que la reclamante fue seleccionada para ser auditada en el programa de fiscalización llamado “AUDITORIA DGC 2010”, programa orientado a detectar posibles diferencias en la valorización de los activos o pasivos tributarios e identificar diferencias en la base imponible de los Impuestos a la Renta. Así, mediante notificación N° 041-13/G2, de 29 de enero del 2013, se requirieron de la reclamante una serie de antecedentes que son los que se indican en los Nros. 1 al 10 de fs. 306 vta. y 307, a los cuales solo dio cumplimiento parcial, al no acompañar copia del cheque, vale vista o cualquier otro medio de pago a través del cual pagó la indemnización del Juicio Cancosa en el AT 2010. e) Como consecuencia de lo anterior es que el SII practicó la citación N° 23, de 19 de abril del 2013, cuya copia corre a fs. 305 de la causa, en la cual le cita el gasto rechazado-deducción de la RLI de 1° categoría de la suma de 100 Timbre Electrónico USD$721.770,68.- por Acuerdo Extrajudicial entre la COMUNIDAD y CMCC, AT 2010, al deducirlo como gasto de la RLI, a pesar de no ser un gasto necesario para producir la renta, ya que específicamente, en el mes de enero del 2009 registró en su contabilidad un pago por USD$721.770,68.- y se registró en la cuenta de gasto 803105 “donaciones” y que tal indemnización fue deducida de su RLI de 1° Categoría, según da cuenta la determinación de la RLI al 31 de diciembre del 2009, presentada por el contribuyente; folios 194501 y 194502. f) Con fecha 26 de junio del 2013 y conforme consta de fs. 314, la reclamante da respuesta a la citación anterior, insistiendo en el hecho que la partida rechazada cumple con todos los requisitos para ser considerada un gasto necesario para producir la renta, conforme al artículo 31° de la LIR (fs. 316 vta.) y por encontrarse la acción fiscalizadora del SII prescrita (fs. 324). g) Consta de fs. 331 que el SII no acepta los descargos contenidos en la respuesta a la citación anterior emitiendo la liquidación N° 30, de 26 de agosto del 2013 por concepto de Reintegro del artículo 97° de la Ley de la Renta, por el periodo Mayo del 2010. Se señala a fs. 341 vta. que el pago de los USD$721.770,68.- se encuentra respaldado con certificado emitido por el BANCO DE CHILE, donde consta el pago efectuado a la COMUNIDAD, efectuado el 9 de febrero del 2009 por un monto de $448.060.800.-, equivalente a los USD$721.770,68.-, afectando dicha suma con el artículo 21° de la LIR vigente en ese entonces, la que se entiende retirada por los socios de la reclamante, quienes por ser contribuyentes del artículo 60°, inciso I, de la LIR (personas naturales extranjeras sin residencia o domicilio en Chile y sociedades o personas jurídicas constituidas fuera del país, 101 Timbre Electrónico incluso las que se constituyen con arreglo a las leyes chilenas) correspondía aplicar la retención con tasa del 20% conforme al artículo 74° N° 4 de la misma Ley. Conforme a lo anterior procede a efectuar los siguientes cálculos a fs. 343: IV.- DETERMINACIÓN DE LA BASE IMPONIBLE Y DEL USD$ IMPUESTO ADEUDADO Retención de Impuesto Adicional declarada por el + 3.694.003,25 contribuyente en Form. 22 folio 50604490 en USD$ Partida Liquidada + 721.770,68 Base Imponible determinada = 4.415.773,93 DETERMINACIÓN DE LA RETENCIÓN DEL IMPUESTO ADICIONAL Retención determinada por el SII, 20% sobre + 883.154,79 USD$4.415.773,93 Retención declarada por el contribuyente - 738.800,65 Diferencia de Impuesto = 144.354,14 DETERMINACIÓN DEL MONTO A REINTEGRAR: Impuesto de 1° Categoría sobre renta efectiva + 33.539.468,28 Impuesto Específico a la Actividad Minera + 7.023.238,72 Impuesto Adicional (Retención gastos rechazados) + 883.154,79 determinado Crédito gastos capacitación - 234.755,08 Pagos Provisionales Actualizados - 47.653.341,26 Saldo a favor determinado según la fiscalización (B) = 6.442.234,55 Saldo a favor declarado en Form 22 folio 50604490 línea 57 6.586.588,69 código 85 (A) Diferencia que se liquida, Reintegro Art. 97 de la LIR (A-B) = 144.354,14 h) En contra del referido reintegro contenido en la liquidación N° 30, CMCC reclama. III.- HECHOS CONTROVERTIDOS: 8.- Conforma a lo resuelto a fs. 201 y 400 son hechos sustanciales pertinentes y controvertidos los siguientes: a) Efectividad de ser extemporáneo el reclamo de fs. 292. 102 Timbre Electrónico b) Efectividad que la acción fiscalizadora del SII se encuentra prescrita. c) Efectividad de haber emitido el SII la liquidación de autos con infracción al artículo 21 de la LIR. d) Efectividad que las sumas que se obligó a pagar CMCC a la COMUNIDAD, conforme a lo estipulado en la cláusula quinta de Contrato de Transacción Extrajudicial, constituye un “gasto necesario para producir la renta” en el año comercial 2008, y que el pago por USD$721.770,68.- es una rebaja de un pasivo transaccional, no afectando la RLI del AT 2010. e) Efectividad que el desembolso efectivo de $264.272.800.- constituye ”gasto rechazado según lo establece el artículo 21° de la LIR vigente a esa época”, procediendo la retención del artículo 74°, N° 4 de la LIR, para el AT 2013. f) Efectividad que el desembolso de $448.060.800.- (fs. 342) constituye un “gasto rechazado según lo establece el artículo 21° de la LIR vigente a esa época”, procediendo la retención del artículo 74°, N° 4 de la LIR para el AT 2010. g) Efectividad que la suma de USD$350.000.- anuales, desde el año 2008 al 2027 y USD$300.000.- anuales desde el año 2028 al 2030, que se obligó la COMPAÑÍA MINERA CERRO COLORADO LTDA. con la COMUNIDAD INDÍGENA AYMARA DE CANCOSA, conforme a lo estipulado en la cláusula quinta, del Contrato de Transacción Extrajudicial, cuya copia corre a fs. 74 y siguientes, constituye “gasto necesario para producir la renta”, para el AT 2009. IV.- TEXTOS LEGALES Y REGLAMENTARIOS APLICABLES. 103 Timbre Electrónico 9.- Para resolver están controversia son aplicables las siguientes normas legales y reglamentarias: a) El artículo 124°, inciso III, del Código Tributario, dispone que “El reclamo deberá interponerse en el término fatal de noventa días, contado desde la notificación correspondiente. Con todo, dicho plazo fatal se ampliará a un año cuando el contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 24, pague la suma determinada por el Servicio dentro del plazo de noventa días, contado desde la notificación correspondiente”; a su vez, los incisos II y III, del artículo 24° indican que “Salvo disposición en contrario los impuestos determinados en la forma indicada en el inciso anterior y las multas respectivas se girarán transcurrido el plazo de noventa días señalado en el inciso 3º del artículo 124º. Sin embargo, si el contribuyente hubiere deducido reclamación, los impuestos y multas correspondientes a la parte reclamada de la liquidación se girarán notificado que sea el fallo pronunciado por el Tribunal Tributario y Aduanero. Para el giro de los impuestos y multas correspondientes a la parte no reclamada de la liquidación, dichos impuestos y multas se establecerán provisionalmente con prescindencia de las partidas o elementos de la liquidación que hubieren sido objeto de la reclamación. A petición del contribuyente podrán también girarse los impuestos con anterioridad a las oportunidades señaladas en el inciso anterior.” b) El artículo 31° de la LIR en cuanto dispone que “La renta líquida de las personas referidas en el artículo anterior se determinará deduciendo de la renta bruta todos los gastos necesarios para producirla que no hayan sido rebajados en virtud del artículo 30, pagados o adeudados, durante el ejercicio 104 Timbre Electrónico comercial correspondiente, siempre que se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio”. c) El artículo 33°, N° 1, letra g), de la LIR, en cuanto señala que “Para la determinación de la renta líquida imponible, se aplicarán las siguientes normas: 1º.- Se agregarán a la renta líquida las partidas que se indican a continuación y siempre que hayan disminuido la renta líquida declarada: g) Las cantidades cuya deducción no autoriza el artículo 31º o que se rebajen en exceso de los márgenes permitidos por la ley o la Dirección Regional, en su caso”, añadiendo su N° 3 que: “Los agregados a la renta líquida que procedan de acuerdo con las letras a), b), c), f) y g), del Nº 1 se efectuarán reajustándolos previamente de acuerdo con el porcentaje de variación que haya experimentado el índice de precios al consumidor en el período comprendido entre el último día del mes anterior a la fecha de la erogación o desembolso efectivo de la respectiva cantidad y el último día del mes anterior a la fecha del balance”. d) A su vez, el inciso I, del artículo 21° de la LIR, vigente para los AT 2010 y 2013 señalaba que “Los empresario individuales y las sociedades que determinen la renta imponible sobre la base de la renta efectiva demostrada por medio de contabilidad, deberán considerar como retiradas de la empresa, al término del ejercicio, independiente del resultado tributario del mismo, todas aquellas partidas señaladas en el N° 1 del artículo 33°, que corresponden a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolso de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo”. 105 Timbre Electrónico e) El artículo 60° ordena que “Las personas naturales que no tengan residencia ni domicilio en Chile y las sociedades o personas jurídicas constituidas fuera del país, incluso las que se constituyan con arreglo a las leyes chilenas, que perciban o devenguen rentas de fuentes chilenas que no se encuentren afectas a impuesto de acuerdo con las normas de los artículos 58 y 59, pagarán respecto de ellas un impuesto adicional de 35%” f) El artículo 73° de la misma Ley dispone que “Las oficinas públicas y las personas naturales o jurídicas que paguen por cuenta propia o ajena, rentas mobiliarias gravadas en la primera categoría del Título II, según el Nº 2 del artículo 20, deberán retener y deducir el monto del impuesto de dicho título, al tiempo de hacer el pago de tales rentas. La retención se efectuará sobre el monto íntegro de las rentas indicadas”, mientras que el artículo 74°, N° 4 siguiente manda que “Estarán igualmente sometidos a las obligaciones del artículo anterior: ..... . 4º.- Los contribuyentes que remesen al exterior, retiren, distribuyan, abonen en cuenta, pongan a disposición o paguen rentas o cantidades afectas al Impuesto Adicional de acuerdo con los artículos 58, 59 y 60, casos en los cuales la retención deberá efectuarse con la tasa de Impuesto Adicional que corresponda, con derecho al crédito establecido en el artículo 63”. g) El artículo 97°, inciso VI, de la LIR indica que “El contribuyente que perciba una cantidad mayor a la que le corresponda deberá restituir la parte indebidamente percibida, reajustada ésta, previamente, según el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor experimentado entre el último día del mes anterior al de devolución y el último día del mes anterior al reintegro 106 Timbre Electrónico efectivo; más un interés del 1,5% mensual por cada mes o fracción del mes, sin perjuicio de aplicar las sanciones que establece el Código Tributario en su artículo 97, Nº 4, cuando la devolución tenga su origen en una declaración o solicitud de devolución maliciosamente falsa o incompleta”. h) El artículo 200°, inciso I, del Código Tributario señala que “El Servicio podrá liquidar un impuesto, revisar cualquiera deficiencia en su liquidación y girar los impuestos a que diere lugar, dentro del término de tres años contado desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago”, lo que se corrobora en el artículo 59° cuando manda que “Dentro de los plazos de prescripción, el Servicio podrá examinar y revisar las declaraciones presentadas por los contribuyentes”. Se complementa lo anterior por lo dispuesto en el artículo 63°, inciso final, del mismo Código cuando indica que “La citación producirá el efecto de aumentar los plazos de prescripción en los términos del inciso 4º del artículo 200 respecto de los impuestos derivados de las operaciones que se indiquen determinadamente en ella”, mientras que el citado inciso IV del 200° complementa que “Los plazos anteriores se entenderán aumentados por el término de tres meses desde que se cite al contribuyente, de conformidad al artículo 63 o a otras disposiciones que establezcan el trámite de la citación para determinar o reliquidar un impuesto respecto de los impuestos derivados de las operaciones que se indiquen determinadamente en la citación. Si se prorroga el plazo conferido al contribuyente en la citación respectiva se entenderán igualmente aumentados, en los mismos términos, los plazos señalados en este artículo”. 107 Timbre Electrónico V.- EFECTIVIDAD DE SER EXTEMPORÁNEO EL RECLAMO DE FS. 292. (N° 1 de fs. 400) 10.- El SERVICIO refiere a fs. 364 que el reclamo de fs. 292 es extemporáneo toda vez que la liquidación reclamada fue notificada el 28 de agosto del 2013, mientras que el reclamo se presentó el 27 de agosto del 2014, vencido el plazo de 90 días hábiles que señala el artículo 124° del Código y que respecto a la ampliación del plazo para reclamar de un año, fundado en copia del giro por pago de impuesto folio 68423, corriente a fs. 345, lo cierto es que dicho documento no corresponde a la reclamante sino a su socio RIO CHILE INC., RUT 59.035.800-2, tal como ella misma señala en el N° 5, del primer otrosí de su reclamo; que además dicho giro corresponde al pago de impuestos que se discuten en otra causa ante el 4° TTA de la Región Metropolitana RUC 14-9- 0001530-6, RIT GR-18-00465-2014 caratulados “RIO CHILE INC. con DIRECCION GRANDES CONTRIBUYENTES SII”, por lo que no se acredita el pago exigido en el inciso III, del artículo 124° para ampliar el plazo de reclamo, por cuya causa éste es extemporáneo. 11.- Pero lo cierto es que analizado el documento de fs. 345, aparece que éste corresponde al giro y comprobante de pago de impuestos y multas Formulario 21, folio 68423, de 11 de diciembre del 2013, emitido a CCMC, RUT 94.621.000-5, señalando en su glosa: “Se emite solicitado por el contribuyente en formulario 2117, folio 77313410196, de fecha 10 de diciembre del 2013. Giro relacionado con Programa de Auditoría “DGC 2010”, originado en el F-22, folio 50604490, de 28 de abril del 2010, cuya copia corre a fs. 301; giro que comprende los siguientes valores: 108 Timbre Electrónico CODIGO GLOSA MONTO USD$ 293 REINTEGRO DEV. POR LIQUIDACION RENTA + 144.354,14 091 TOTAL GIRO = 144.354,14 092 REAJUSTE (IPC) + 0 931 MONTO INTERES + 95.273,73 932 MONTO MULTA + 86.612,48 093 INTERÉS Y MULTA = 181.886,21 094 TOTAL A PAGAR = 326.240,35 Y el total del giro (impuestos netos o históricos; sin intereses ni multas) corresponde al monto liquidado en la caratula de la liquidación 30, de 26 de agosto del 2013, corriente a fs. 331 y 420, que es la reclamada en autos (USD$144.354,14.-). En estas condiciones habiéndose emitido dicho giro a nombre de CMCC; que su monto surge de diferencias de impuestos determinadas por el SII respecto del Formulario 22 AT 2010, folio 50604490 de fs. 301, por un monto de impuesto netos exacto al señalado en la liquidación N° 30, de fs. 331, no cabe duda alguna que dicho giro, pagado el 18 de diciembre del 2013, corresponde a la liquidación reclamada, siendo procedente la ampliación del plazo para reclamar hasta un año contado desde el 28 de agosto del 2013 (fs. 344); todo ello tanto porque el reclamo se presentó el 27 de agosto del 2014, como porque el pago del giro, practicado el 18 de diciembre del 2013, fue hecho dentro de los 90 días contados desde la notificación legal de la misma liquidación, por cuya causa esta alegación del SII se desechará. VI.- EFECTIVIDAD QUE LA ACCIÓN FISCALIZADORA DEL SII SE ENCUENTRA PRESCRITA: (N° 3 de fs. 201 y N° 2 de fs. 400): 12.- En el punto 3 de fs. 5 vta. y 296 vta. la reclamante refiere que tanto la Resolución Ex. N° 17.200 N° 52, de fs. 56 como la liquidación N° 30, de fs. 109 Timbre Electrónico 331 y 420 reclamadas, lo que hacen es cuestionar la concurrencia de los requisitos que exige la LIR para deducir como gasto los pagos que, en la transacción de fs. 74 y 346, CMCC se obligó a efectuar a la COMUNIDAD, los cuales fueron rebajados en su totalidad de su RLI determinada para el AT 2009, por lo cual el SII extiende sus facultades fiscalizadoras más allá del plazo de prescripción (habría expirado el plazo que tenía el SII para cuestionar la rebaja de dicho gasto para efectos de la determinación de la RLI AT 2009 el 30 de abril del 2012). Agrega que para el evento que se estime que lo que se está cuestionando no es la rebaja del gasto en el AT 2009 sino los desembolsos hechos en los años 2010 y 2012, señala que éstos no produjeron efecto alguno en los AT 2010 y 2013; agrega que en los años anteriores (AT 2009, comercial 2008) también se produjeron desembolsos de la misma naturaleza (pago de cuotas) y - sin embargo-, el SII no los cuestionó; en consecuencia, si el desembolso fue aceptado para el comercial 2008 no se justifica por qué deba ser rechazado en los comerciales 2009 y 2012; finaliza indicando que acorde al artículo 33° N° 1 y 21° de la LIR (vigente en ese entonces) el tratamiento tributario de los gastos rechazados (desembolsados), tienen un doble efecto: i) Dichas sumas deben agregarse a la RLI; ii) Deben considerarse retiradas por los socios; En consecuencia, el SII no puede disociar este efecto estableciendo que un gasto no debe agregarse a la RLI, pero sin embargo debe considerarse retirado o viceversa; ergo, si el SII considera como retirada la cuota pagada el 2012 debió haber agregado a la RLI del 2009 la totalidad del gasto reconocido por 110 Timbre Electrónico la sociedad; en consecuencia, lo que la resolución y la liquidación reclamada hacen al separar dicho tratamiento es revivir una facultad prescrita, lo que todas luces es inadmisible. 13.- El SII responde a fs. 127 y 376 vta. que no se están objetando partidas que generen impuestos para AT prescritos, sino que solo está aplicando el inciso I, del artículo 21° de la LIR, toda vez que dicha norma se aplica a todas aquellas partidas señaladas en el N° 1, del artículo 33° que corresponden a retiros de especies o a cantidades representativas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo del activo y conforme a su Circular 45, de 1984, la tributación de dichas partidas del artículo 33°, N° 1, ocurrirá en el ejercicio en que se materialice efectivamente el retiro de las especies o desembolsos de dinero, cualquiera sea el resultado tributario del periodo y de las pérdidas o utilidades acumuladas en la empresa y –a su vez-, sin importar si dichas cantidades estén o no rebajando la RLI de 1° Categoría; así, el devengo del impuesto ocurre en el momento en que se produce el desembolso efectivo y como ellos ocurrieron respectivamente en febrero del 2009 (debiendo ser pagado en la declaración del AT 2010) y marzo del 2012 (debiendo ser pagado en la declaración del AT 2013), la acción del SII no se encuentra prescrita. Ratificaría lo anterior la reajustabilidad que se debe aplicar a estas partidas de gastos rechazados desembolsados, la que según el N° 3 del mismo artículo 33°, corre desde la fecha del desembolso efectivo, que es el momento en que nace el hecho gravado del artículo 21° y no desde la fecha de su contabilización como arguye la reclamante. 111 Timbre Electrónico 14.- Tal como se expuso en las letras m) y n) de los “hechos no controvertidos” la totalidad del gasto señalado en la cláusula quinta de la transacción de fs. 75 vta.; a saber: a) USD$350.000.- anuales a contar del año 2008 y hasta el año 2027 inclusive; (cláusula quinta, letra A) b) La suma anual de USD$300.000.- los años 2028, 2029 y 2030. (cláusula quinta, letra A) c) USD$105.000.- anuales a contar del año 2008 y hasta el año 2030, ambos inclusive. (cláusula quinta, letra B) d) USD$150.000.- pro los años 2008, 2009 y 2010; (cláusula quinta, letra C) e) USD$30.000.- anuales a contar del año 2011 y hasta el año 2030, ambos inclusive. (cláusula quinta, letra C) f) USD$500.000.- en el año 2008 y USD$75.000.- durante el año 2009. (cláusula quinta, letra D). Implicando un monto total de USD$12.852.500.- (fs. 43 y 324 vta. de la respuesta a la citación), CMCC los reconoció en su totalidad como gasto en base devengada, “de manera extracontable”, deduciéndola de su RLI AT 2009, comercial 2008. Dicho gasto de “doce millones de dólares”, reconocido de manera “extracontable”, quiere decir (en una mecánica poco ortodoxa) que no se reflejó en su contabilidad para el comercial 2008, sino que los dedujo de su utilidad financiera o contable para efectos de determinar la RLI de dicho ejercicio AT 2009. 112 Timbre Electrónico Para el comercial 2009 AT 2010 y siguientes utilizó el procedimiento que describe a fs. 44 y 324 vta. que -en aras de la brevedad-, omitiremos pues a su respecto no existe controversia entre las partes, pero cuyo resultado final era no producir ninguna “nueva” rebaja en la determinación de la RLI respecto del desembolso de las cuotas anuales de USD$531.682,53.- o USD$721.770,68.- en los ejercicios siguientes (AT 2010 y 2013), toda vez que el gasto total de USD$12.852.500.- ya había sido rebajado -en un solo monto de MMUSD$12 para la determinación de su RLI AT 2009. 15.- El entonces texto vigente del inciso I, del artículo 21°, y el artículos 33° N° 1, letra g) y N° 3, de la Ley de la Renta para el AT 2010 y 2013, disponían lo ya antes transcrito propósito del apartado de los “Textos Legales Aplicables”. 16.- Como ya se dijo, no hay discusión sobre la rebaja de la totalidad de los USD$12.852.500.- establecidos en la cláusula quinta de la transacción de fs. 75 vta. y 347 vta., como gasto para la determinación de la RLI del AT 200924 (letra m) de los hechos no controvertidos); tampoco respecto del hecho que el SII no cuestionó dicho gasto para efectos de la determinación de la RLI afecta a 1° Categoría de ese año; aparentemente porque a la fecha de la aplicación de los programas de fiscalización “Selectivo S01/S06 AT 2013” y “auditoría DGC” (notificación N° 51787, de 25 de noviembre del 2013, señalada en la citación N° 12 de fs. 12 vta. y notificación 041-13/G, del 29 de enero del mismo año, señalada en la citación N° 23, a fs. 306 vta.) su acción fiscalizadora respecto de dicho periodo se encontraba prescrita (el AT 2009 prescribía el 30 de abril del 2012). 24 Ver fs. 532. 113 Timbre Electrónico El SII cuestiona y liquida en las dos causas acumuladas en este expediente las cuotas anuales de USD$721.770,68.- y USD$531.682,53.- pagadas por CMCC a la COMUNIDAD el 21 de enero o en febrero del 2009 (fs. 377 y 539) y 16 de enero o 1 de marzo del 2012 (fs. 226 y 539), cuyos desembolsos incidían en los AT 2010 y 2013 respectivamente, que prescribían el 30 de abril del 2013 y 2014, cuotas que no rebajaban la RLI de Primera Categoría, pero que -según el SII-, debían reconocerse en el código 782 del Formulario 50 (gastos rechazados afectos al artículo 21°; retención del artículo 74°, N° 4, con tasa del 20%) y en el códigos 623 del recuadro N° 6, “Datos del FUT”, del formulario 22 de fs. 10 y de fs. 302 vta. 17.- En consecuencia, como la citación N° 23, de fs. 305 fue notificada el 19 de abril del 2013 y la liquidación ulterior N° 30, de fs. 331, el 26 de agosto del 2013, la facultad de liquidar el desembolso de USD$721.770,68.- de marzo del 2009 (AT 2010) no se encontraba prescrita. Recuérdese que por efecto de la citación y conforme al artículo 200°, inciso III y 63°, inciso final, para el caso del AT 2010 se amplía el plazo de prescripción en 3 meses con lo cual, del 30 de abril inicial, se llega al 30 de julio del 2013. Como el 22 de mayo de ese año la reclamante presentó solicitud de prórroga para dar respuesta a la citación, según se señala a fs. 333 vta., la que le fue otorgada por el plazo de un mes a partir del 26 de mayo del 2013, llegamos como plazo final de prescripción hasta el 30 de agosto del 2013 toda vez que la prórroga de un mes para dar respuesta a la citación amplío a su vez el plazo en un mes más (3 meses + 1 meses; total 4 meses); como la liquidación fue practicada 114 Timbre Electrónico el día 26 de agosto, la acción fiscalizadora fue ejercida dentro del plazo de prescripción. Lo mismo puede señalarse para el desembolso de USD$531.682,53.- de 1 de marzo del 2012, que incide en el AT 2013, cuyo plazo de prescripción se extinguirá el 30 de abril del 2016, objeto de la citación N° 12 de fs. 11, de 18 de marzo del 2014, y cuya solicitud de devolución de impuestos hecha del Formulario 22 de fs. 10 fue denegada en parte por la Res. Ex. 52, de 28 de abril del 2014, emitida también dentro del plazo de prescripción. En consecuencia, si atendemos a la sola mecánica de plazos de prescripción contados desde los AT en que se efectuaron los pagos de ambas cuotas a la COMUNIDAD (AT 2010 y 2013), no se verifica prescripción alguna. 18.- Por ello la reclamante alega a fs. 6 y 296 vta. que al no haber cuestionado el SII la rebaja total del pasivo (USD$12.852.500.-) en el AT 2009, pugnaría contra el sentido de estabilidad y certeza de las situaciones jurídicas que el ente fiscalizador contara con un nuevo plazo de 3 años para fiscalizar cada vez que CMCC, -al pagar la respectiva cuota anual-, rebajase el pasivo que reconoció en sus resultados tributarios del comercial 2008; además agrega que existieron desembolsos en el ejercicio 2008 los cuales el SII tampoco cuestionó; en consecuencia si ellos fueron aceptados en ese año no se ve razón por la cual no se acepten en 2009 y 2012; finalmente hace presente el doble efecto del gasto rechazado desembolsado en cuanto debe agregarse a la RLI a la vez que deben considerarse retirados por los socios, siendo que, en este caso, el SII ha aplicado solo el segundo efecto (gravar con tributación personal el desembolso) con el solo y exclusivo fin de revivir una facultad fiscalizatoria prescrita. 115 Timbre Electrónico 19.- Pero lo cierto es que ni para el AT 2010 ni para el AT 2013, el SII cobra diferencias de 1° Categoría resultante de agregar a la RLI de dichos ejercicios los mentados USD$12.852.500.- o las cuotas respectivas, sino que solo afecta el pago de ambas cuotas con la tributación personal, terminal o final que gravaba a sus dos socios personas jurídicas no domiciliadas ni residentes en Chile, por aplicación del inciso I, del artículo 21° vigente en esa época, que mandaba considerar retirados los “gastos rechazados desembolsados”, los cuales debían ser declarados en el ejercicio en que se efectuó el desembolso en el recuadro N° 6, “datos del FUT”, código 623; aplicar a su respecto la retención del 20% del N° 4, del artículo 74° y declararla en el Formulario 50 sobre Declaración Mensual y Pago Simultáneo de Impuestos, línea 1 y línea 41, código 782, del periodo en que se efectuó el desembolso (21 de enero o 5 de febrero del 2009; fs. 342 y 539 y 25 de enero o 1 marzo del 2012; fs. 68, 419 y 539), lo que la reclamante no hizo. Ahora bien, desde el punto de vista del gravamen con Primera Categoría, es cierto que dichas sumas debían agregarse a la RLI, pero del ejercicio en el cual efectivamente se rebajaron (2009), lo que el SII hizo o no pudo hacer porque evidentemente su acción fiscalizadora (AT 2009) se encontraba a la sazón prescrita; pero ello no significa que dicho gasto adquiriese la condición de “necesario” por el solo transcurso del tiempo ni inhabilita al ente fiscalizador para adicionar la base imponible afecta a Impuesto Adicional de los socios no domiciliados ni residentes en Chile, con el monto de ambas cuotas, en los AT en que efectivamente dichos desembolsos se efectuaron y cobrar el Impuesto Adicional y la retención del 20% por ese mismo periodo. 116 Timbre Electrónico Aceptar la tesis de la reclamante implicaría retrotraer el cobro de la tributación personal de los socios al AT 2009, cuando el hecho gravado del artículo 21° (desembolso) aún no se había originado. Ratifica lo anterior los dichos del fiscalizador GONZALEZ ZUÑIGA a fs. 215 cuando, interrogado para que dijese si es admisible un agregado a los impuestos personales (en este caso adicional, con retención del artículo 74° con tasa del 20%) respecto de un desembolso que no rebaja la RLI del ejercicio, responde: “Lo que indica el artículo 21°, vigente en ese entonces, es que las sociedades de personas que están obligadas a declarar su renta efectiva de acuerdo a balance general y contabilidad completa, siempre deben considerar como retiradas de la empresa las partidas señaladas en el N° 1, del artículo 33°, que correspondan a retiros o a cantidades representativas de desembolso de dinero; en este caso la partida (transacción extrajudicial) corresponde a un gasto no necesario para producir la renta y, por lo tanto, corresponde a una partida del artículo 33°, N° 1; para que se entienda retirada por los socios debe existir el desembolso que en este caso el desembolso ocurre en el mes de enero del 2012, lo cual se respalda por el certificado emitido por el BANCO DE CHILE. No inhibe esta tributación el hecho que este desembolso no esté rebajado como gastos en la RLI; el SII tiene la Circular 45, del año 1984 y en ella se señala que no importa si el desembolso rebaja o no la RLI de Primera Categoría porque el devengo de la tributación que establece el artículo 21° (esto es el retiro) se produce al momento del desembolso efectivo”, dichos que ratifica a fs. 415 cuando interrogado por el Tribunal para que dijese si es efectivo lo alegado por la reclamante a fs. (6) 297 de su reclamo, en el sentido que el SII disocia los efectos o requisitos del artículo 33°, 117 Timbre Electrónico N°1, con los requisitos o efectos del artículo 21°, inciso I, de la misma Ley al llevar como agregado a la tributación personal de los socios un desembolso que no ha rebajado la RLI del ejercicio o viceversa. (se le exhibe la alegación de fs. 297), responde que “El SII no disocia porque el artículo 21°, en su inciso I, señala que las partidas que se van a entender retiradas por los socios son las partidas del artículo 33°, N°1 y que se haya efectuado el desembolso; en este caso, la partida; la transacción extrajudicial califica como un gasto no necesario para producir la renta y en el AT 2010 el contribuyente, en el mes de febrero del 2009, efectúa el desembolso; por lo que la partida se entiende retirada en el AT 2010. Para que se entienda retirado, según lo dispuesto en el inciso I del artículo 21° no importa si la partida se encuentra registrada como gasto o no, ya que lo que gatilla la tributación es el desembolso; por último el artículo 33°, N°3, señala que la partida se debe considerar reajustada desde la fecha del pago hasta el término del ejercicio”. Además, Interrogado por el tribunal para que dijese si la rebaja de la RLI del gasto rechazado desembolsado debe ocurrir en el mismo ejercicio en el cual se aplica la tributación del artículo 21° o si puede ser, por el contrario, en un ejercicio anterior, como ocurre en la especie y en este caso, de ser así, cuál sería el fundamento de ello, responde que “No es necesario que vayan de la mano uno del otro en cuanto al registro del gasto porque la tributación del artículo 21° se produce en el momento del desembolso, el cual no necesariamente puede ser en el mismo periodo en que se registró el gasto y el fundamento para ello es el mismo artículo 33°, N°3 antes referido”. Lo anterior tiene lógica como quiera que el citado inciso I del artículo 21° mandaba “considerar como retiradas de la empresa, al término del ejercicio, 118 Timbre Electrónico independiente del resultado tributario del mismo, todas aquellas partidas señaladas en el N° 1 del artículo 33°, que corresponden a retiro de especies o a cantidades representativas de desembolso de dinero”, debiendo desprenderse de la expresión “independiente del resultado tributario del mismo” no solo la posibilidad de llevar o no crédito de Primera categoría para el evento que haya o no utilidad contra la cual imputar el retiro sino también la de que el desembolso haya o no rebajado la RLI respectiva. Es por ello que la Circular 45, de 1984, citada por el referido fiscalizador, refiere en su punto II, letra g), que “los gastos en que incurran las empresas individuales y las sociedades de personas que determinen su renta efectiva mediante contabilidad completa, independiente de la forma del registro contable de tales sumas y siempre que correspondan a retiro de especies o a cantidades constitutivas de desembolsos de dinero que no deban imputarse al valor o costo de los bienes del activo, se entenderán que son retiradas de las empresas al término del ejercicio comercial respectivo por el propio empresario individual o por los socios de las sociedades de personas, en proporción en este último caso a la participación en las utilidades de la empresa; todo ello para los efectos de la aplicación de los impuestos Global Complementario o Adicional”. A mayor abundamiento, agrega en su punto a.3) que “la tributación de dichas partidas con los impuestos aludidos (Global Complementario, Adicional) ocurrirá en el ejercicio en que se materialice efectivamente el retiro de las especies o los desembolsos de dinero, cualquiera sea el resultado tributario del periodo y de las pérdidas o utilidades acumuladas en las empresas y, a su vez, sin importar si dichas cantidades están o no rebajando la renta líquida 119 Timbre Electrónico imponible de Primera Categoría; es decir, independientemente de su registro o contabilización; ya que conforme al artículo 21° las partidas que se afectan a sus disposiciones son aquellas indicadas en el N° 1, del artículo 33°, sin considerar si han sido agregadas o no a la renta líquida imponible del Impuesto de Primera Categoría”. Finalmente, para mayor claridad, la citada Circular despliega el siguiente esquema: “De lo expuesto en los párrafos anteriores los gastos a que se refiere el artículo 21° tendrán el siguiente efecto tributario, según como se haya efectuado su registro u operación correspondiente: a) Contribuyentes individuales y sociedades de personas: a.1) GASTOS ADEUDADOS Y PAGADOS EN EL MISMO EJERCICIO: se gravan en Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, en el mismo Año Tributario. a.2) GASTOS ADEUDADOS Y APROVISIONADOS AL TÉRMINO DEL EJERCICIO: se gravan en Primera Categoría (se agregan en el ejercicio en que se aprovisionaron) y el Impuesto Global Complementario se aplicará en el año en que incurra el desembolso efectivo. a.3) GASTOS PAGADOS EN PERIODOS POSTERIORES AL DE LA PROVISIÓN O ADEUDO (que es el caso de la reclamante): no se gravan nuevamente con Primera Categoría pues la provisión del gasto se consideró en la determinación del Impuesto del ejercicio en que ella se hizo, pero se gravan con el impuesto Global Complementario o Adicional en el Año Tributario en que ocurra el desembolso, con derecho al crédito (de 1° categoría)”. 120 Timbre Electrónico Finalmente, en su punto a.2) (Impuestos que afectan las partidas a que se refiere el artículo 21°) refiere que “las partidas descritas anteriormente, las cuales, como se explicó, se entienden retiradas de las empresas al término del ejercicio, se gravarán respecto del empresario individual y socios de sociedades de personas con los Impuestos Global Complementario o Adicional, según corresponda. ... Los Impuestos Global Complementario, Adicional y el gravamen especial de 40% debe declararse y pagarse en forma anual en el mes de abril de cada año, en relación a los retiros de especies, a los desembolsos de dinero o presunciones o tasaciones de renta, efectuados o practicados en el año comercial anterior, haciéndose aplicable al efecto todas las normas que señalan especialmente los artículos 65°, 69° y 72° de la Ley de la Renta. Además de lo anterior, debe tenerse presente la obligación establecida en el artículo 74°, en cuanto a retener el Impuesto Adicional que corresponda, ya que estas partidas no han perdido el carácter de componentes de la renta líquida imponible de Primera Categoría y en virtud de lo dispuesto en el artículo 21°, las sociedades deben considerar retiradas de la empresa al término del ejercicio las mencionadas partidas, para todos los efectos de la Ley”. 20.- Lo anterior no procede solo porque el SII lo establezca en una de sus Circulares25, sino porque es armónico con la Ley N° 18.849, de 4 de enero de 1986, que incorporó expresamente al citado inciso I del artículo 21°, después de la expresión “del ejercicio”, la frase “independiente del resultado tributario del 25 Ipse dixit. 121 Timbre Electrónico mismo” con la finalidad indicada en la Circular 56, de 1986; esto es “dejar expresamente establecido en la Ley que las partidas señaladas por el artículo 33°, N° 1, de la Ley del ramo, deben gravarse con los impuestos que correspondan independientemente del resultado tributario del periodo. En consecuencia, tal como lo ha indicado este Servicio a través de sus instrucciones, la tributación de los gastos rechazados con los Impuestos Global Complementario o Adicional, en el caso del empresario individual y socios de sociedades de personas... ocurrirá en el mismo ejercicio en que se materialice efectivamente el retiro de las especies o los desembolsos de dinero, cualquiera sea el resultado tributario del periodo y de las pérdidas o utilidades acumuladas en la empresa”. 21.- De todo lo antes colegido se demuestra que: 21.1.- Supuesto que el pago de las cuotas sea efectivamente un gasto rechazado (cuestión que se analiza en el apartado siguiente), la reclamante debía afectarlas con Impuesto Adicional (retención del artículo 74°, N° 4, con tasa del 20%) y declararlo en su respectivo formulario 50 del periodo mensual del desembolso (USD$531.682,53.- en enero del 2012; fs. 68, 419 y 539 y USD$721.770,68.- en enero o marzo del 2009, fs. 342 y fs. 539). 21.2.- Dado que el artículo 200° del Código Tributario señala que la prescripción empieza a correr desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago, -para efectos de las diferencias de impuestos cobradas en ambas causas-, la prescripción de 3 años corría desde los AT en que se efectuaron ambos desembolsos (30 de abril del 2010 para el AT 2010 y 30 de abril del 2013 para el AT 2013) y no desde la rebaja del gasto total de 122 Timbre Electrónico USD$12.852.500.- hecha en el AT 2009, como lo pretende la reclamante, por haber sido dichas partidas -en ese ejercicio 2009-, adeudadas pero no efectivamente desembolsadas, según ella misma lo admite en sus dos respuestas a las citaciones (fs. 43 y fs. 324) y se confirma con la determinación de la RLI de fs. 532. 21.3.- Como consecuencia, no concurre la prescripción alegada que se pretende computar desde el AT 2009, siendo procedente así declararlo. VII. EFECTIVIDAD DE HABER EMITIDO EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS LA LIQUIDACIÓN DE AUTOS CON INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 21°, DE LA LEY DE IMPUESTO A LA RENTA. (N° 5 de fs. 400) Ambos pagos no cumplen con el requisito del artículo 33°, N° 1, de haber rebajado la RLI del ejercicio: 22.- La reclamante refiere a fs. 4 vta. y siguientes y fs. 295 vta. y siguientes (punto III. 2 de su reclamo) que el pago de los USD$531.682,53.- y USD$721.770,68.- no cumplen con los requisitos del artículo 33°, N° 1, para ser un gasto rechazado; ello sería así tanto porque la acción del SII se encuentra prescrita, como porque “sí” constituye un gasto necesario para producir la renta, conforme al artículo 31° de la misma Ley. Como la prescripción fue tratada en el apartado anterior, en este acápite solo se analizará su alegación en orden a que ellos “no” cumplen los presupuestos para la aplicación del inciso I, del artículo 21° de la LIR: 23.- La reclamante refiere a fs. 5 y 295 vta. que en la resolución y liquidación reclamadas han pretendido aplicar el inciso I, del artículo 21°, de la LIR, sin que se cumplan los supuestos para su aplicación y ello sería así porque 123 Timbre Electrónico los dos desembolsos “no” corresponden a una partida del N° 1, del artículo 33° de la misma Ley, toda vez que ambos desembolsos, en los AT 2010 y 2013, “no” disminuyeron la RLI de dichos ejercicios pues habían sido hechos antes, en el AT 2009; ergo, si los dos desembolsos no han disminuido la RLI de los AT 2010 y 2013 pues el gasto se había reconocido en el ejercicio comercial 2008 (AT 2009) y solo tuvieron el efecto de rebajar el pasivo que CMCC había asumido en la transacción de marras -sin afectar la RLI de los AT 2010 y 2013-, falla la condición que el artículo 33° N° 1 exige; esto es que “dichos gastos rechazados hayan disminuido la renta líquida declarada” y ello sería así porque ambas cantidades “no” han sido deducidas en esos mismos ejercicios AT 2010 y 2013; esto es, si los desembolsos en cuestión no han rebajado las RLI declaradas en los AT del desembolso efectivo, no se encontrarían reguladas en el citado artículo 33°, N° 1, con lo cual la aplicación del inciso I del artículo 21° se desplomaría. El SII responde a fs. 124 y 375 que los “pagos” pactado por CMCC en la transacción corresponderían a un gasto no necesario para producir la renta por cuanto no cumplen con los requisitos del artículo 31° de la LIR, por lo cual dicha partida, en caso que haya disminuido la RLI debería ser agregada conforme a la letra g), del N° 1, del artículo 33° y su tratamiento tributario determinado por el inciso I, del artículo 21° vigente en ese entonces (se presume retirado y se afecta en este caso con Impuesto Adicional o la retención del artículo 74°, N° 4). 24.- En consecuencia, la controversia -en lo tocante a este específico punto-, se reduce a resolver si para la aplicación de los retiros presuntos establecidos en el entonces inciso I, del artículo 21° y su afectación con los impuestos personales (en este caso adicional y la retención del artículo 74°, N° 4) 124 Timbre Electrónico se requiere que los desembolsos se hayan rebajado en el “mismo” ejercicio en que se rebajaron de la RLI. Al respecto, decir que la Ley requiere que las partidas del N° 1, del artículo 33°, -para ser gastos rechazados y gravados en la Primera Categoría-, deben haber rebajado la RLI porque un argumento ad literis así lo ratifica: “y siempre que hayan disminuido la renta líquida declarada”; sin embargo este requisito que hayan rebajado la RLI “no” se extiende o extrapola al inciso I, del artículo 21°, toda vez que ésta norma utiliza la expresión “independiente del resultado tributario del ejercicio”, introducida por la Ley N° 18.849, ya analizada anteriormente a propósito de la prescripción y Circulares 45 de 1984 y N° 56 de 1986, lo que quiere decir que la tributación de los gastos rechazados con los Impuestos Global Complementario o Adicional ocurrirá en el mismo ejercicio en que se materialice efectivamente el retiro de las especies o los desembolsos de dinero, cualquiera sea el resultado tributario del periodo y de las pérdidas o utilidades acumuladas en la empresa e independientemente de su registro o anotación contable; ello por cuanto dicho gasto rechazado se puede encontrar adeudado y pagado en el mismo ejercicio (caso en el cual se afecta con Primera Categoría y Tributación personal); adeudado y aprovisionado (caso en el cual se grava solo con Primera Categoría mientras que su tributación personal se difiere para el año en que ocurra el desembolso efectivo) o pagados en periodos posteriores al de su provisión o adeudo (caso en el cual solo se aplica la tributación personal). (punto IX, 1), letras a.1), a.29 y a.3) de la Circular 56, de 1986, emitida a propósito del agregado introducido por la Ley N° 18.489 al inciso I del artículo 21°). 125 Timbre Electrónico 25.- En resumen, concordando las expresiones “siempre que hayan disminuido la renta líquida declarada” del N° 1, del artículo 33° con la expresión “independiente del resultado tributario del mismo” del citado inciso I del entonces artículo 21°, introducida allí por la Ley N° 18.489, basta que el desembolso sea un gasto rechazado, no siendo necesario que dicha rebaja o deducción haya sido efectuada en el “mismo” ejercicio en el cual se produce el desembolso efectivo que se afecta con el artículo 21°; esta identidad de ejercicio es una alegación de la reclamante que “no” tiene fundamento en el texto legal ya que ambas normas solo requieren que el gasto rechazado efectivamente se haya rebajado de la RLI y haya sido desembolsado para afectarlo como retiro presunto; rebaja de la RLI que puede haber ocurrido tanto en el mismo ejercicio en que el desembolso se efectuó o en uno anterior (AT 2009), como ocurre en la especie, por todo lo cual la alegación de falta de los requisitos del artículo 21° será desechada. VIII. 1.- EFECTIVIDAD QUE EL DESEMBOLSO EFECTIVO DE $264.272.800.- CONSTITUYE UN “GASTO RECHAZADO SEGÚN LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 21° DE LA LIR, VIGENTE A ESA ÉPOCA”, PROCEDIENDO LA RETENCIÓN DEL ARTÍCULO 74° DE LA LIR PARA EL AT 2013. (N° 2 de fs. 201) VIII. 2.- EFECTIVIDAD QUE LAS SUMAS QUE SE OBLIGÓ A PAGAR CMCC A LA COMUNIDAD, CONFORME A LO ESTIPULADO EN LA CLAUSULA QUINTA DEL CONTRATO DE TRANSACCION EXTRAJUDICIAL, CUYA COPIA CORRE A FS. 346 Y SIGUIENTES CONSTITUYE “GASTO NECESARIO PARA PRODUCIR LA RENTA” EN EL AÑO COMERCIAL 2008 Y QUE EL PAGO POR USD$721.770,68.- ES UNA REBAJA DE ESE PASIVO 126 Timbre Electrónico TRANSACCIONAL, NO AFECTANDO LA RLI DEL AÑO TRIBUTARIO 2010. (N° 3 de fs. 400) VIII. 3.- EFECTIVIDAD QUE EL DESEMBOLSO EFECTIVO DE $448.060.800.- CONSTITUYE “GASTO RECHAZADO SEGÚN LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 21° DE LA LIR VIGENTE A ESA EPOCA” PROCEDIENDO LA RETENCION DEL ARTÍCULO 74°, N° 4, DE LA LIR PARA EL AT 2010: (N° 4 de fs. 400). VIII. 4.- EFECTIVIDAD QUE LA SUMA DE USD$350.000.- ANUALES, DESDE EL AÑO 2008 AL 2027 Y USD$300.000.- ANUALES DESDE EL AÑO 2028 AL 2030, QUE SE OBLIGÓ CMCC. CON LA COMUNIDAD, CONFORME A LO ESTIPULADO EN LA CLÁUSULA QUINTA, DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL, CUYA COPIA CORRE A FS. 74 Y SIGUIENTES, CONSTITUYE “GASTO NECESARIO PARA PRODUCIR LA RENTA”, PARA EL AT 2009. (N° 1 de fs. 201). 26.- Como los 4 puntos de prueba anteriores corresponde a una sola y misma controversia se analizarán conjuntamente. A.- EL PAGO EFECTUADO A LA COMUNIDAD AYMARA DE CANCOSA CONSTITUYE UN GASTO NECESARIO PARA PRODUCIR LA RENTA: 27.- En cuanto al fondo, la reclamante sostiene en el punto 4 de fs. 6 vta. y 297 vta. que cuando el SII refiere que la propia negligencia de CMCC al incumplir las condiciones impuestas por la COREMA, produjo un daño ambiental y se expuso a la situación de tener que pagar indemnizaciones por un daño que jamás debió ocurrir de haber tomado las medidas exigidas por la autoridad 127 Timbre Electrónico ambiental, constituye una calificación que ni la COREMA, ni los tribunales de justicia ni las partes en la transacción han efectuado, de considerar los pagos efectuados como una “indemnización de perjuicios” y que ello es así por cuanto la reclamante -en todo momento-, se opuso a las dos demandas de la COMUNIDAD INDÍGENA, negando el daño causado; la COREMA decidió no remitir los antecedentes al CDE por considerar que las medidas de mitigación que CMCC estaban siendo efectivas, calificando los efectos sufridos por el bofedal de Lagunillas como “impacto ambiental no previsto”; porque la transacción de marras no califica las sumas pagadas como indemnizaciones sino “aportes para financiar ciertos programas de desarrollo”; que la causa de los pagos a la COMUNIDAD INDÍGENA no es la existencia de responsabilidad civil sino la contraprestación al reconocimiento de sus derechos de aprovechamiento de aguas sobre el acuífero de Lagunillas y a la expresa autorización conferida por dicha COMUNIDAD para solicitar el cambio de los puntos de captación de dichos derechos; que la transacción “no tuvo solo por objeto” terminar con los juicios civiles sino “regular todas las relaciones futuras con la Comunidad Indígena”; “entrar en una nueva etapa de relaciones, que poniendo término a las diferencias que han mantenido en el pasado y previniendo futuros conflictos, den origen a una nueva relación en un marco de estabilidad”; “mejorar, fortalecer y facilitar procesos de diálogo, la reflexión y colaboración entre ellas” (fs. 4 y 295). El SII responde en el punto 4 de fs. 129 y punto D de fs. 377 que tuvo en especial consideración las 3 sanciones de carácter administrativo y las posteriores acciones legales seguidas por la COMUNIDAD en sus dos demandas por indemnización de perjuicios y daño ambiental; que en el AT 2009 CMCC 128 Timbre Electrónico dedujo como gasto la totalidad de los USD$12.852.500.- pactados en la transacción, lo que no puede constituir un gasto necesario para producir la renta pues no constituye un gasto necesario e inevitable para aceptar su deducción conforme al artículo 31°; que dicho gasto era completamente evitable como quiera que si no se hubiese cometido la negligencia que causó los daños ambientales, originados en culpa de CMCC al no cumplir con las normas impuestas relativas a la implementación de medidas de mitigación, no cumplir con el plan de seguimiento de las variables ambientales asociadas al proyecto y no informar la ocurrencia de impactos ambientales no previstos ni asumir las medidas para controlarlos o mitigarlos, jamás podría haber demandado la COMUNIDAD la responsabilidad extracontractual de la empresa; luego, tampoco se podría haber pactado la transacción ni la necesidad de pagar la indemnización allí pactada; que no resulta procedente que un incumplimiento que causó daños ambientales y sanciones administrativas de parte de la entidad fiscalizadora del proyecto (COREMA) pueda transformarse en un beneficio tributario para el incumplidor; que respecto de que la transacción pactada evitaba a CMCC la aplicación de mayores sanciones administrativas y medidas precautorias que podrían haber suspendido el abastecimiento de agua, elemento necesario para sus procesos productivos, evitando futuras pérdidas y permitiendo continuar con el normal desenvolvimiento de sus actividades, responde que la necesidad no puede concurrir respecto de desembolsos relacionados con responsabilidades civiles extracontractuales derivadas de actos ilícitos; que no es posible que haya sido menester incurrir en dicho gasto para obtener la renta, toda vez que ninguna empresa requiere incurrir en ellos (pago de una indemnización) para generarlas; que no es posible aceptar 129 Timbre Electrónico que la reparación de un daño causado a un tercero pueda devenir en un beneficio para disminuir la tributación de una empresa que ha causado daño patrimonial; que el origen de los pagos pactados en la transacción es la comisión de un hecho antijurídico, doloso o culpable, que fue sancionado, en el cual no era preciso incurrir para generar la renta; que tales conclusiones se ratifican en doctrina de la Excma. Corte Suprema que cita a fs. 123 y 374 vta.; que su alegación en orden a que las sumas pagadas según transacción solo regulaban las relaciones futuras entre CMCC y la COMUNIDAD y no constituyen indemnización, solo busca confundir respecto a la naturaleza jurídica de la transacción, la que tuvo por objeto reparar el daño ambiental causado a dicha COMUNIDAD conforme a juicio indemnizatorio; que además, al poseer dicho gasto un carácter voluntario no puede ser considerado necesario para producir la renta. 28.- Acorde a los artículos 31° y 33° N° 1 antes transcritos (apartado de textos legales), la jurisprudencia administrativa y judicial, así como la doctrina tributaria, han establecido -ya de modo generalizado26-, los requisitos que debe tener un gasto para ser aceptado tributariamente; ellos son: a) Que sea un gasto necesario para producir la renta; b) Que no haya sido rebajado como costo en virtud del artículo 30°; c) Que el contribuyente haya incurrido efectivamente en el gasto, sea que éste se encuentre pagado o adeudado durante el ejercicio comercial correspondiente; d) Acreditarse o justificarse en forma fehaciente ante el SII. 26 ROBERTO SOTOMAYOR K; “Concepto General de Gasto Necesario ante la jurisprudencia Tributaria”; Edit. Metropolitana; Santiago 2005, pág. 10; PEDRO MASSONI P., El “Impuesto a la Renta”, Edit. Edeval 1996, pag.167). Corte de Apelaciones de Valdivia – segunda sala – 10.05.2013 – rol N° 2–2013, considerando 4°. 130 Timbre Electrónico MASSONE27 agrega como requisitos adicionales: 1.- Que se trate de gastos destinados al giro del negocio o empresa; 2.- Que no se trate de gastos que la Ley declara no deducibles. La controversia de autos gira en torno a determinar si el pago de las dos cuotas en litigio da cumplimiento a lo señalado en la letra a) precedente (ser un gasto necesario para producir la renta). 29.- Tal como se estableció en las letras d) a la h) de “Los hechos no controvertidos”; Res. Ex. 19 de fs. 182 y 381 y Ord. 113 de fs. 506, no existe discusión en cuanto al hecho que la reclamante: a) Extrae aguas del Bodefal Lagunillas conforme a sus derechos de aguas inscritos según documento agregado a fs. 589 y a los proyectos “Expansión Cerro Colorado” y “Mejoramiento Eficiencia Strech Plan”; b) Que en la operatoria de tales proyectos incumplió las medidas señaladas en el numeral 17 de la Res. Ex. N° 19: b.1) No efectuando el plan de seguimiento de las variables ambientales asociadas al proyecto; b.2) No cumplió las normas impuestas en relación a la implementación de las medidas de mitigación evaluadas; b.3) No informó la ocurrencia de impactos ambientales no previstos, todo lo cual “trajo como consecuencia la grave afectación del bofedal (daño ambiental)” (numeral 48 de la Res. Ex 19 de fs. 182 y 381). El Sr. DIRECTOR REGIONAL DE AGUAS constata en el año 2005 (fs. 508) “un manifiesto daño ambiental” y que la situación en ese entonces “debe 27 Ob. Cit. Pág. 168. 131 Timbre Electrónico ser entendida como crítica en términos ambientales debido al daño” y que “constituye un agravante el hecho que CMCC estaba en conocimiento desde hacía tiempo del progresivo deterioro del Bofedal lagunillas”. Lo anterior origina las dos demandas de la COMUNIDAD y la consecuente transacción cuyos dos pagos se objetan en la causa. 30.- Para acreditar que se trata de un gasto necesario para producir la renta, la reclamada rinde testimonial de HENRÍQUEZ VALENZUELA a fs. 217, quien señala que el reconocimiento del pasivo de los USD$12.852.500.- y el pago de las ulteriores cuotas “Sí, constituye un gasto necesario para producir renta en el AT 2009, dado que los puntos de captación de agua de CMCC están emplazados en territorios de la comunidad indígena y el agua que se obtiene de éstos es un insumo fundamental para el proceso minero de CMCC”; interrogado por el tribunal para que dijese si el pago de las cuotas anuales referidas en la escritura pública de transacción corriente a fs. 74, es por el pago de extracción de agua desde un terreno de propiedad en ese entonces aymara o por incumplimiento de disposiciones ambientales reguladas por la COREMA, responde que “Es por la extracción de agua desde el bofedal de Lagunillas”. A fs. 221 rinde testimonial de su testigo MERINO LOBOS, quien señala que “me puedo referir a la estrategia de relacionamiento con comunidades y en particular con la comunidad de Cancosa y no me siento capacitada para definir si estas sumas constituyen o no gastos necesarios para producir la renta en el ámbito tributario”; “Refiriéndose específicamente a la ejecución del documento “transacción”, el relacionamiento está referido el cumplimiento de un plan de desarrollo integral para la comunidad de Cancosa y en el desarrollo de las 132 Timbre Electrónico actividades de co-monitoreo del bofedal de Lagunillas. En el caso del plan de desarrollo integral, hay líneas de trabajo; en particular, en el área educación, cultura y desarrollo productivo. Un tema también que me interesa señalar es que la relación con la comunidad de Cancosa surge a mediados de los años 80, al inicio de la exploración para iniciar la operación minera y asegurar el suministro de agua”; “Las demandas fueron anteriores a esta transacción y en su momento visibilizaron un conflicto con la comunidad de Cancosa, pero no son la causa directa por la cual se llegó a la celebración de la transacción y a los montos comprometidos en él”; interrogada por el tribunal para que dijese si con la transacción antes referida por puso término extrajudicialmente a los dos litigios ya referidos responde que “Entiendo que sí, asumiría que sí por la característica que tiene una transacción extrajudicial en que todos los conflictos pasados se cierran y se renuncia a acciones futuras”; “El agua del bofedal de Lagunillas abastece el 100% de la operación y no existen fuentes de agua alternativa. La extracción de aguas de Lagunillas está autorizada ambientalmente y las fuentes alternativas corresponderían a aguas desaladas o de otros lugares distintos del altiplano en que el costo asociado a estas fuentes alternativas es mayor a las utilidades que la Compañía podría reportar si continúa la operación. De hecho se han evaluado estas fuentes alternativas y ninguna ha resultado económicamente viable para poder reemplazar el suministro. A medida que envejece la operación es más estrecho el margen de ganancia de las operaciones mineras porque al inicio de la extracción de mineral las utilidades son altas porque se va directo a la veta y los costos son más bajos; a medida que avanza la ley del mineral disminuye y los costos aumentan en energía, transporte de materiales en camiones, etc.”. 133 Timbre Electrónico 31.- A su vez, los dichos del testigo del SII, GONZALEZ ZUÑIGA de fs. 211 y 415, esencialmente ratifican lo aseverado por el ente fiscalizador en la respuesta a los reclamos, relativo a las multas de la COREMA, las ulteriores demandas de la COMUNIDAD y la responsabilidad en el secado de la laguna atribuible a CMCC lo que resta el carácter de necesario e inevitable al gasto el cuestión. 32.- Para mejor resolución de la controversia, el tribunal ordenó a fs. 476, como medida para mejor resolver, la inspección personal del bofedal Lagunillas, acompañado por el Sr. Director Regional del SEA (SERVICIO DE IMPACTO AMBIENTAL) y sus asesores, actual sucesor de la COREMA, diligencia que corre a fs. 489 y siguientes, constatándose: a) La presencia de un espejo de agua y una vertiente (artificial) que se origina al noreste de la explanada (fotografías de fs. 494 y 493); el espejo o bofedal actual se sustenta en un sistema de riego o alimentación “artificial”, originado desde 34 puntos de riego que rodean la laguna (todos artificiales), alimentados mediante tuberías que traen agua desde los 3 pozos de extracción de aguas del acuífero subterráneo (P-1; P-2 y P-3; aunque habitualmente la Laguna se alimenta desde agua extraía del Pozo 3, P-3); cada uno de esos 34 puntos de riego artificial se origina en sendas “válvulas de tubería” que evacuan entre 2 a 5ltr/s, conforme se ilustra en fotografía de fs. 493. Se indica por el Sr. Director Regional del SEA que el espejo de agua original, antes de los dos planes de intervención de CMCC era dos veces la magnitud que el actualmente existente. b) Se constata la presencia de un cerco de recolonización asistida de especies vegetales (oxicloe andina) (fotografías de fs. 495 y 496) alimentado por 134 Timbre Electrónico una de las vertientes artificiales (fotografía de fs. 493). Fuera de estos cercos de recolonización asistida no existe especie de bofedal alguna. c) El sistema de riego artificial observado, según dichos del Sr. Director Regional del SEA, debe mantenerse al menos hasta el 2033, año en el cual se empezaría a recuperar el acuífero hasta el 2050, en que la última vertiente se recuperaría sola o naturalmente. d) Las aguas artificiales que actualmente alimentan la laguna, según dichos del mismo Director Regional del SEA, tienen características similares pero no iguales a las naturales, pues las aguas de vertientes tienen calidad mejor que las extraídas del acuífero subterráneo por carecer de menos sales minerales (son más puras). e) Se constata los 3 puntos de extracción del agua desde el acuífero (pozos 1, 2 y 3; fotografías de fs. 501, 502 y 503), señalando el mismo Director Regional del SEA que en el año 2005 la laguna se secó totalmente a causa de la extracción de agua. f) Salvo en las pequeñas partes de recuperación asistida (áreas cercadas; fotografías Nros. 3 y 4 de fs. 495 y 496), rodeadas de sus respectivos cercos de protección para que las especies vegetales no sean devoradas por camélidos, no se observan presencia de bofedal alguna. 33.- Todas las pruebas antes referidas permiten a este sentenciador establecer: a) Que el bofedal Lagunillas se secó totalmente el año 2005 a causa de la extracción de agua desde su acuífero subterráneo, practicado por CMCC, 135 Timbre Electrónico como consecuencia de sus dos planes de expansión, ya referidos (EIA “Expansión Cerro Colorado”; DIA proyecto “Mejoramiento de Eficiencia Strech Plan”). b) Dicho resultado fue a consecuencia de: la falta de seguimiento de parte de CMCC de las variables ambientales asociadas a los dos proyectos; incumplimiento de las medidas de mitigación asociadas; de no informar a la autoridad respectiva de la ocurrencia de impactos ambientales no previstos; no asumir las acciones pertinentes para controlarlos y mitigarlos. c) Consta de fs. 587 que el 2005, el CDE tomó conocimiento por el Ord. N° 86 emanado de la COREMA de Tarapacá, del inicio de un proceso sancionatorio en contra de CMCC y en consecuencia abrió carpeta para recabar los antecedentes técnicos que pudieran fundar una eventual demanda por daño ambiental, remitiendo sendos oficios a los Servicios Públicos competentes y efectuando visitas a terreno junto a fiscalizadores de la Región. d) A causa del secado del bofedal y de los incumplimientos descritos, la COREMA de ese entonces sancionó a CMCC con 3 multas conforme se indica en la Res. Ex. 19, de 4 de febrero del 2006; sanciones que se originan en la notificación que le dirigió el Director Regional de Aguas en su Ord. 113, de 7 de marzo del 2005, corriente a fs. 506. e) A consecuencia del secado del bofedal y la emisión de la Res. Ex. N° 19, la COMUNIDAD dedujo en contra de CMCC sendas demandas de indemnización de perjuicio y reparación de daño ambiental corrientes a fs. 133 y 152. f) Ambos juicios fueron terminados extrajudicialmente por la transacción corriente a fs. 74 y 346. 136 Timbre Electrónico g) En dicha transacción CMCC se obliga a paga a la COMUNIDAD los USD$12.852.500.- en las cuotas anuales, cuyas dos cuotas son objeto de la resolución y liquidación impugnadas en esta causa. h) El 3 de diciembre del 2009 y acorde al artículo 54°, de la Ley N° 19.300 que dispondría que, en materia ambiental, el primer titular de la acción que demanda excluye a los restantes titulares y considerando que existía transacción entre las partes, que produce el efecto de cosa juzgada, el Comité de Medio Ambiente del CDE acordó la baja del asunto y archivo de los antecedentes28. Lo anterior, refuta la afirmación de la reclamante en relación a que “la COREMA decidió durante el año 2007 mantener la multa interpuesta a la Sociedad, pero no remitir los antecedentes al CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO para continuar con un eventual proceso judicial de reparación del daño ambiental. La principal razón fue la positiva evaluación de las medidas de mitigación que CMCC implementó, y que permitieron paulatinamente recuperar la vegetación del bofedal”. i) Que el pago de dichas cuotas era completamente evitable para la reclamante en la medida que hubiese dado completo y cabal cumplimiento al seguimiento de las variables ambientales asociadas a los dos proyectos; hubiese practicado monitoreos regulares y permanentes de las variables ambientales; hubiese implementado medidas de mitigación y hubiese informado oportunamente a la COREMA el daño ambiental no previsto, evitando así el “manifiesto daño ambiental en Bofedal Lagunillas atribuible a la extracción de recursos (agua) por parte de CMCC” (considerando 15 de la Res. Ex 19 de la COREMA). 28 Fs. 587 137 Timbre Electrónico j) En consecuencia: la extracción de agua del acuífero; el secado de la laguna; el informe de la Dirección Regional de Aguas del 2005; las 3 sanciones de la COREMA; las dos demandas de la COMUNIDAD; la transacción con las cuales se puso término a ambos juicios; la rebaja para la determinación de la RLI del AT 2009 de los doce millones de dólares y -finalmente-, el pago de las 2 cuotas objetadas, constituyen una secuencia natural y lógica que permiten establecer, -más allá de toda duda razonable-, que el pago de las cuotas anuales de USD$721.770,68.- y USD$531.682,53.- en enero del 2009 y marzo del 2012, originados en la transacción referida, eran un gasto absolutamente evitable, no necesario para producir la renta, en la medida que CMCC hubiese dado oportuno y cabal cumplimiento a sus obligaciones ambientales contraídas a consecuencia de la implementación de sus dos proyectos (“Expansión Cerro Colorado”; “Mejoramiento de Eficiencia Strech Plan”), por lo cual procede su gravamen con la tributación personal (Impuesto Adicional; artículo 21°, inciso I) y la retención respectiva (Artículo 74°, N° 4), dado que la vinculación o lazo de causalidad entre el incumplimiento de las obligaciones ambientales por las cuales CMCC fue sancionada, con el secado de la Laguna, las dos demandas terminadas en la transacción, el pago de los MMUSD$12 y las dos cuotas objetadas, es ostensible acorde a la secuencia de eventos concatenados antes descritos, no siendo admisible que la transacción solo buscase “mejorar, fortalecer y facilitar procesos de diálogo, la reflexión y la colaboración entre” CMCC y la COMUNIDAD “para construir un estilo de relación centrado en la buena fe y la confianza recíproca”, pues para tales fines la COMUNIDAD no necesitaba demandar de indemnización de perjuicio por daño ambiental y reparación del daño ambiental causado. 138 Timbre Electrónico Téngase presente además la ambigua expresión usada por la reclamante a fs. 7 y 298, cuando señala que “la transacción no tuvo “solo” por objeto terminar con los juicios civiles iniciados por la COMUNIDAD INDÍGENA AYMARA DE CANCOSA, sino que vino a regular todas las relaciones futuras entre Cerro Colorado y esa Comunidad”, con lo cual admite que la transacción precisamente buscaba terminar con los dos litigios pendientes añadiendo algo adicional: regular las futuras relaciones entre CMCC y dicha COMUNIDAD; relaciones que, -expresadas en la no poca suma de dinero pactada (12 millones de dólares)-, tampoco constituye un gasto necesario para producir la renta. B.- LA CUOTA DEL 2008 NO FUE OBJETADA POR EL SII: 34.- La reclamante refiere a fs. 6 y 297 que en el 2008 se pagó una cuota de la transacción29, que el SII no cuestionó, produciéndose una consolidación por el instituto de la prescripción, con lo cual concluye que si no se objetó el pago de la cuota del 2008, no se ven razones que justifiquen un trato distinto para los pagos efectuados desde el 2009 en adelante. Al respecto, reiterar lo señalado a propósito del reconocimiento total del gasto de los $12.852.500,00.- en el comercial 2008, AT 2009: el SII no cobró Primera Categoría ese año rechazando dicha deducción porque al tiempo de implementar sus dos programas de fiscalización su acción fiscalizadora estaba prescrita (plazo de prescripción ordinario de 3 años, contados desde el 30 de abril del 2009, año del AT 2009); el mismo razonamiento corre para la cuota pagada en ese mismo año comercial 2008, AT 2009: la prescripción de la acción fiscalizadora por aplicación de los artículos 59° y 200° del Código Tributario. Sin embargo, 29 Fs. 539 y 540: USD$1.823.563,75.- 139 Timbre Electrónico respecto de las cuotas pagadas en los ejercicios siguientes y a cuyo respecto la acción fiscalizadora sí estaba vigente, ellas sí fueron fiscalizadas, cuestionadas y liquidadas por el SII; a saber: CUOTAS ANUALES PAGADAS AÑO AT MONTO (SEGÚN CLÁUSULA 5° TOTAL CUOTA MONTO ACCION FS. COMERCIAL TRANSACCION) SEGÚN CUOTA FISCALIZADORA DEL PAGO TRANSACCION OBJETADA 2008 2009 $350.000+105.000+150.000+500.000 1.105.000.000 1.823.563,75 NO HAY 2009 2010 $350.000+105.000+150.000+75.000 680.000 721.770,68 LIQ 30/2013 331-420 2010 2011 $350.000+105.000+150.000 605.000 639.530,63 LIQ 9/2014 446 2011 2012 $350.000+105.000+150.000 605.000 509.000 NOTIF. 005-15/G2 54830 2012 2013 $350.000+105.000+150.000 605.000 531.682,53 RES EX. 52/2914 56 C.- DOCTRINA DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA Y JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA: 35.- La tesis sustentada en este fallo, relativa a que el pago de una indemnización “no” constituye un gasto necesario para producir la renta, se encuentra ratificada por doctrina de la Excma. Corte Suprema, que la reclamada acompaña a fs. 196 y 395, donde se señala que “la deducción del gasto solo está permitida cuando éste cumpla con determinados requisitos de carácter copulativos y, en lo que interesa por ahora, que se trate de gastos necesarios para producir la renta y, como este concepto no está definido expresamente en la Ley, hay que recurrir al sentido natural y obvio que da el Diccionario de la real Academia de la lengua Española, que señala que necesario “es aquello que es indispensable o hace falta para un fin”; por lo tanto, solo cumple con esta exigencia el gasto inevitable u obligatorio y, no puede caber duda que las indemnizaciones reguladas por los tribunales con motivo de la realización de actos desleales, ilegales o antirreglamentarios, son absolutamente evitables, aun cuando se realicen con 30 Esta acción fiscalizadora, desplegada por el SII solo el 27 de enero del 2015, es a posteriori de nuestra medida para mejor resolver de 23 de enero pasado indicada en el N° 2 de fs. 520. 140 Timbre Electrónico motivo u ocasión de desarrollar el giro de la empresa, el cual no puede comprender la realización de hechos ilícitos”31. Ahora bien; se podrá objetar que dicha doctrina no es aplicable a la especie como quiera que: a) La transacción de marras en ninguna parte habla de sumas indemnizatorias y; b) Porque las sumas fueron establecidas en una transacción extrajudicial y no en una sentencia judicial. Respecto de lo primero, debe estarse a lo ya analizado precedentemente (ser una “indemnización” versus el pago de una suma de dinero que buscaba “mejorar, fortalecer y facilitar procesos de diálogo, la reflexión y la colaboración entre” CMCC y la COMUNIDAD, “para construir un estilo de relación centrado en la buena fe y la confianza recíproca”); en lo tocante a lo segundo, la transacción es un equivalente jurisdiccional32 y, como tal, evidentemente fue sometida a aprobación ante los Juzgados Civiles de Iquique y Pozo Almonte para hacer fenecer los sendos procesos, con lo cual la doctrina referida sí aplica a la especie. En fin, en cuanto a la jurisprudencia administrativa en las cuales el propio SII supuestamente reconocería como gasto necesario para producir la renta los “gastos de saneamiento y recuperación de terrenos” (Ord. N° 336, del 2010 y los “gastos incurridos para mitigar el daño por impacto ambiental” (Ord. 1373, del 2009), mencionados en la respuesta a la citación de fs. 36 y 321, decir que -tal 31 Excma. Corte Suprema, 5 de enero de 1999 casación fondo Rol N° 2666-96, COMPAÑÍA DE TELEFONOS DE CHILE S.A. con SII. En el mismo sentido I. Corte de Apelaciones de Concepción; 13 de abril del 2011; rol 1714-10, MJJ28134; FORESTAL LLAIMA S.A. con SII. Considerando Octavo. 32 Ver oficio de fs. 587 141 Timbre Electrónico como lo sostiene la reclamada a fs. 67 y 340, (página 12 de la Res. Ex. 52 y página 17 de la liquidación N° 30), en ambos casos los referidos oficios discurren sobre gastos ambientales exigidos por la COREMA como “condición previa” para autorizar el inicio de obras, pero no son aplicables ni discurren respecto de un gasto incurrido para mitigar un daño al medio ambiente “ya producido”; más aun por negligencia o incumplimiento del contribuyente respecto de sus obligaciones ambientales. Así, el oficio N° 33633, en su punto 5, responde una consulta sobre el carácter necesario de los gastos en que incurrirá la empresa para proceder a la recuperación y saneamiento de un terreno y aguas subterráneas, conforme a proyecto de saneamiento sometido ante la COREMA respectiva para su conocimiento y aprobación; esto es, antes de incurrir en los gastos. Del mismo modo el Ord. 137334, responde a una consulta sobre el carácter necesario de los gastos incurridos en una obra en beneficio de la comunidad, impuesta por la COREMA respectiva como “condición previa” para la construcción de una cancha de acopio que incrementaría la superficie de almacenamiento temporal de la empresa consultante, otorgando en su punto 2.2, el carácter de necesario para producir la renta a dichos gastos, tanto porque así se lo exige la Municipalidad respectiva, como el decreto de Concesión Marítima, supeditado en todo caso a la condición que se acredite fehacientemente ante el SII y que éste no lo considere excesivo. D.- LAS CUOTAS SON EL PAGO DEL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS DE AGUAS Y CAMBIO DE PUNTO DE CAPTACIÓN: 33 Consultado en página web del SII www.sii.cl jurisprudencia administrativa 2009 y 2010. 34 Ídem anterior. 142 Timbre Electrónico 36.- La reclamante señala además, a fs. 4 y 295 vta., que la transacción buscaba “no solo” poner término a los juicios iniciados por la COMUNIDAD, sino también reconocer la propiedad de CMCC sobre los derechos de aprovechamiento de aguas sobre el acuífero35, otorgando autorización expresa a CMCC para requerir los cambios de los puntos de derechos de captación de dichos derechos dentro de los mismos terrenos arrendados a la COMUNIDAD e incluyendo las autorizaciones de exploración que para ello fueran necesarias, ratificado con los dichos de sus dos testigos HENRIQUEZ VALENZUELA de fs. 217 y MERINO LOBOS de fs. 221, lo cual reforzaría el carácter “no indemnizatorio” de las cuotas anuales en cuestión. 37.- Al respecto, ratificar lo antes aseverado en orden a que cuando CMCC señala en sus reclamos que la transacción buscaba “no solo” poner término a los juicios iniciados, admite –al menos en parte-, en carácter indemnizatorio de las cuotas establecidas en la transacción. En cuanto a lo restante; esto es, que las referidas cuotas también se pactaban a cambio del reconocimiento de la propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas de carácter consuntivo y de ejercicio permanente y continuo, por un caudal total de 300 ltrs./seg. y para autorizarle el cambio de los puntos de captación, recurso que es indispensable para sus procesos productivos, lo cierto es que dicho tópico no estaban dentro de las dos demandas de indemnización de perjuicios y de reparación de daño ambiental; esto es, no existía controversia alguna a su respecto y mal podía haberlo, si la misma transacción señala que tales derechos de aguas estaban ya autorizados y 35 Cláusula 10° de la escritura de transacción de fs. 77 y 349. 143 Timbre Electrónico concedidos a favor de CMCC por Res. 425, de 15 de octubre de 1982, de la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS, e inscritos a su nombre a fs. 3, N° 2, del Registro de Propiedad de Aguas de 1982, del Conservador de Bienes Raíces de Pozo Almonte, según parece de fs. 589; esto es, CMCC tenía a su respecto un derecho de propiedad claro, indubitable e incuestionable de 300 Ltrs./seg. Ahora bien, en cuanto al remanente; esto es, la autorización para cambiar los puntos de captación, la Res. Ex 19, de fs. 182 y 381, señala y alude en su punto 17°, letras e) y f), a un “pozo de mitigación” que debía implementar la reclamante para el caso que “la explotación de los pozos de agua de la CMCC existentes en la cuenca de Pampa Lagunillas afecten la superficie –del espejo de agua-, de la Laguna Lagunillas”, para lo cual “la Compañía se compromete a reponer el caudal faltante para mantener un área de laguna de 5.000 metros cuadrados” (considerando 6°); “pozo de mitigación” que fue implementado por CMCC sin acuerdo de la DIRECCIÓN DE AGUAS (letra e) del N° 17°) y sin solicitar el “traslado” de derechos de aprovechamiento al pozo de mitigación, el que a esa fecha era explotado sin contar con los derechos de aprovechamiento (letra f) del N° 17°); esto es, la autorización para solicitar los cambios del punto de captación “no” era para asegurar los derechos de agua necesarios para sus procesos productivos según señala la reclamante en sus descargos y ratifican sus testigos (pues los tenía asegurados por la Res. 425, de 15 de octubre de 1982 de la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS; considerando 10° de la transacción y los dos planes de expansión EIA DIA), sino únicamente para revertir el daño ecológico causado a la laguna y bofedal por la vía de su alimentación artificial, con lo cual esa obligación siempre transita dentro de las medidas necesarias para 144 Timbre Electrónico reparar el daño ambiental causado y no para asegurar el suministro de agua para sus faenas. E.- CUOTAS PAGADAS PARA FORTALECER PROCESOS DE DIÁLOGO Y REFLEXIÓN: 38.- Finalmente, en cuanto a la finalidad de las sumas transadas para “mejorar, fortalecer y facilitar procesos de diálogo, la reflexión y la colaboración entre” CMCC y la COMUNIDAD y “para construir un estilo de relación centrado en la buena fe y la confianza recíproca”, sin perjuicio de lo ya antes analizado en el apartado VIII, A, 33°, j) precedente, solo cabe agregar que estos fines, -por su sola descripción y generalidad-, tampoco pueden ser un gasto “necesario” para producir la renta; esto “es, aquello que es indispensable o hace falta para un fin”, conforme lo define la Excma. Corte Suprema en su doctrina ya antes citada. La mejor garantía para que una empresa “construya con la comunidad un estilo de relación centrado en la buena fe y la confianza recíproca” es y será siempre el estricto cumplimiento de sus obligaciones legales y reglamentarias; especialmente cuando interviene un ecosistema tan precario y extremo como el altiplano andino, extrayendo agua desde uno de los desiertos más áridos (sino el más) del planeta. 39.- Por todas estas consideraciones este sentenciador concluye que las dos cuotas reclamadas, desembolsadas por CMCC a la COMUNIDAD “no” son un gasto necesario para producir la renta, por lo cual su desembolso efectivo configura uno de los casos de retiros presuntos gravados en el entonces inciso I, del artículo 21°, de la Ley de la Renta y -como tal-, afecto a Impuesto Adicional dada la calidad de sociedades no domiciliadas ni residentes en Chile de los dos 145 Timbre Electrónico socios de CMCC y consecuentemente afectas a la retención con tasa del 20%, del artículo 74°, N° 4, de la LIR. 40.- Que en cuanto a los reparos contenidos en la referencia N° 2, de la citación N° 12, de fs. 16 (depreciación tributaria de activo fijo llamado “EQUIPMENT”, número de activo 20031680, por USD$373.145,16.-, AT 2013, la reclamante se allanada al mismo conforme se refiere en el punto 3.1. de fs. 70 y se ratifica en el reclamo de fs. 1, por cuya causa se omitirá todo pronunciamiento a su respecto. Y visto lo dispuesto en los artículos 123° y siguientes del Código Tributario y demás normas legales citadas; SE RESUELVE: I.- NO HA LUGAR a declarar prescrita la acción fiscalizadora del SII; II.- NO HA LUGAR a declarar extemporáneo el segundo reclamo (fs. 292); III.- NO HA LUGAR al reclamo de fs. 1; CONFÍRMASE la Res. Ex. 17.200 N° 52, de 28 de abril del 2014, corriente a fs. 56. IV.- NO HA LUGAR al reclamo de fs. 292; CONFÍRMASE la liquidación N° 30, de 26 de agosto del 2013, corriente a fs. 331 y 420. V.- En ambos casos SIN COSTAS por estimar que la reclamante tuvo motivos plausibles para litigar. NO SE ORDENA EMITIR GIRO respecto de la liquidación N° 30, atendido el pago que da cuenta el formulario 21 de fs. 345. 146 Timbre Electrónico NOTIFÍQUESE a la reclamante por carta certificada y a la reclamada del modo ordinario. DESE aviso, DÉJESE testimonio, REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. RUC 14-9-0001388-5 RIT GR-02-00076-2014 PRONUNCIADA POR EL JUEZ TITULAR DEL TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE TARAPACÁ DON MARIO GUZMÁN CORTES. AUTORIZA EL SECRETARIO ABOGADO TRIBUTARIO (S) DON JORGE ZAMBRANO VILLARROEL. DISTRIBUCIÓN: Expediente. Reclamante (por carta certificada) Registro de Fallos. Mario Segundo Guzman Cortes Juez Tribunal Tarapacá 147 Incorpora Firma Electrónica Avanzada Timbre Electrónico