Dictamen N° 64.860, de 1 de septiembre de 2016

N° 64.860 Fecha: 01-IX-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don René Salinger Berkowicz, en representación de VIGATEC S.A., solicitando que se deje sin efecto la resolución exenta N° 349, de 2016, del Secretario General subrogante de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (en adelante JUNAEB), la cual aprobó un informe de evaluación y adjudicó la licitación que indica, por cuanto ese empleado no poseía las potestades para aquello, al haber asumido dichas funciones en virtud de un orden de subrogación irregular. En tal sentido añade que el Secretario General titular de esa entidad dispuso un orden de subrogación para dicha plaza, en circunstancias que existía un acto administrativo del Ministerio de Educación (en adelante MINEDUC), que regulaba la materia. Requerida de informe, la JUNAEB entiende que su Secretario General tiene potestades para alterar el orden de subrogación de esa plaza, añadiendo que, en todo caso, el MINEDUC ratificó dicha ordenación y validó las actuaciones realizadas por el funcionario subrogante en cuestión. Por su parte, el MINEDUC expone que dictó un acto administrativo con fecha 19 de abril de 2016, en el que se dispuso un nuevo orden de subrogación del cargo de la especie en los mismos términos a los establecidos por la resolución emanada del citado Secretario General y, además, confirmó todas las actuaciones realizadas por los subrogantes que asumieron ese puesto de conformidad al ordenamiento de reemplazo ahora objetado, por lo que estima que no existe irregularidad al respecto. Sobre el particular, el artículo 4° de la ley N° 18.834 prescribe que "Son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentran impedidos de desempeñarlo por cualquier causa". Su artículo 80 preceptúa que “En los casos de subrogación asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo”, añadiendo su artículo 81, en lo que interesa, que respecto de los cargos de exclusiva confianza la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación. Luego, es dable hacer presente, conforme a lo dispuesto en los artículos 32, N° 10, de la Constitución Política; 7°, letra c), de la ley N° 18.834; 12 de la ley N° 15.720 y aquellos que integran el Título VI de la ley N° 19.882, que si bien el proceso de selección para el cargo de Secretario General de la JUNAEB está sometido a las normas del Sistema de Alta Dirección Pública, corresponde al Presidente de la República decidir la persona que asumirá ese empleo, manteniendo en plenitud la condición de exclusiva confianza del Jefe de Estado en materia de remoción. Por ello, y en armonía con el criterio expuesto en el dictamen N° 31.000, de 2009, vigente en lo que interesa mencionar, compete al Presidente de la República disponer un orden de subrogación del Secretario General de la JUNAEB, diverso al contenido en el Estatuto Administrativo, sin perjuicio de la delegación que a continuación se señala. En efecto, según lo prescrito en el artículo 1°, N° 22, del decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, se delegó a los secretarios de Estado la facultad de suscribir, bajo la fórmula "Por Orden del Presidente de la República", los decretos supremos relativos al establecimiento o modificación del orden de subrogación en los cargos de exclusiva confianza, con la sola excepción de los ministros de Estado. En este contexto, mediante el decreto exento N° 1.435, del 17 de noviembre de 2015, del MINEDUC, se estableció el orden de subrogación del puesto en análisis, designándose al efecto a doña Amalia Cornejo Bustamante y a don Marcelo Araya Rojas. Sin embargo, a través de la resolución exenta N° 2.448, del 2 de diciembre de 2015, de la JUNAEB, el Secretario General dispuso el orden de subrogación de su puesto, designándose a los Directores Regionales Metropolitano y de Valparaíso como sus subrogantes, el segundo en defecto del primero. Más tarde el MINEDUC, por medio de su decreto exento N° 280, del 19 de abril de 2016, en conocimiento de lo anterior, procedió a modificar el orden de subrogación determinado por su decreto exento N° 1.435, estableciéndose como subrogantes a los señores Fernando Pérez Barrera y Marcelo Góngora Carvajal, quienes ejercían los cargos señalados por la recién citada resolución de la JUNAEB. Asimismo, se declararon ajustadas a derecho todas las actuaciones realizadas por aquellos en calidad de subrogantes, entre el 2 de diciembre de 2015 y la fecha de ese acto administrativo. Por ello, si bien la antedicha resolución exenta N° 349 de la JUNAEB -que aprobó el informe de evaluación, el informe final de la comisión evaluadora y adjudicó la licitación N° 85-77-LR15 a la empresa “Productora de Tarjetas de Identificación e Mach Card Limitada” para prestar los servicios que en ella se indican- fue suscrita por quien a dicha época asumió como subrogante del Secretario General en virtud de una ordenación irregular, tal vicio fue subsanado por el MINEDUC. En este sentido, conviene recordar que el artículo 13, inciso final, de la ley N° 19.880, preceptúa que “La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros”. En consecuencia, cabe concluir que si bien el Secretario General subrogante de la JUNAEB que adjudicó la licitación en cuestión no poseía las potestades para aquello, al haber asumido esas funciones mediante un orden de subrogación irregular, dicha circunstancia no invalidó la aludida actuación, pues el mencionado decreto exento N° 280, del MINEDUC, convalidó lo realizado por aquél. Por consiguiente, se rechaza el reclamo deducido por el ocurrente. Transcríbase a la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas y al Ministerio de Educación. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante