Dictamen N° 1.792, de 13 de enero de 2010

N° 1.792 Fecha: 13-I-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Angélica Elena Hervé Toro, para reclamar en contra de la Intendencia Metropolitana, toda vez que, a su juicio, no se le habría reconocido el fuero maternal que la amparaba, por el hijo que, según los antecedentes tenidos a la vista, nació el 27 de octubre de 2008. Requerido de informe, el respectivo Intendente manifestó, en síntesis, que la interesada prestó servicios a honorarios durante los períodos que indica, en la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior, convenios que no contemplaban normas protectoras a la maternidad. Agrega el referido informe, que la servidora de que se trata fue contratada posteriormente en igual calidad por la mencionada Intendencia, convención que se extendió desde el 1 de enero al 28 de febrero de 2009, estableciendo, en su cláusula séptima, los beneficios de la protección a la maternidad, entre los cuales se encuentra, por cierto, el fuero derivado de tal condición. Precisado lo anterior, resulta útil indicar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 6.126 y 25.381, ambos de 2001, ha determinado que los contratados a honorarios, no invisten la calidad de funcionarios públicos, careciendo de los derechos de que gozan dichos empleados, como son el fuero maternal y las normas de protección a la maternidad establecidas en el Código del Trabajo, a menos que tales beneficios se hayan estipulado expresamente en el respectivo convenio, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 11, inciso tercero, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en virtud del cual las personas contratadas a honorarios, se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones contenidas en el mencionado texto legal. Ahora bien, en el caso de la especie, el convenio suscrito con la Intendencia de la Región Metropolitana establecía expresamente una cláusula en tal sentido, lo que sumado al hecho de que a la fecha de entrada en vigencia de la referida relación de trabajo, aún no había transcurrido el plazo de un año contado desde el vencimiento del período que cubre el correspondiente fuero, lleva a concluir que a la interesada le asistía el derecho al fuero maternal. Siendo ello así, no es posible que la autoridad pueda poner fin a la relación contractual de que se trata por su propia voluntad o por la llegada del plazo, sino que, por el contrario, debe renovar la contratación por todo el tiempo que dure el beneficio de la inamovilidad, a menos que estime del caso requerir la autorización judicial para tales efectos, en conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 201 del Código del Trabajo. En consecuencia, no habiendo mediado autorización judicial para poner fin a las labores de la ocurrente, corresponde que ésta sea reincorporada a su empleo, debiendo, además, darse curso a sus licencias de maternidad y pagársele las remuneraciones del período en que ha estado separada indebidamente de sus funciones. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República