Procedimiento especial de sanciones: artículo 97 N° 10 del Código Tributario

Temuco, cinco de Febrero de dos mil dieciséis.- VISTOS: A fojas 1, comparece don CHRISTIAN MARCELO LAVANDEROS LABRAÑA, factor de comercio, cédula de identidad N° 11.500.010-1, en representación de GASTRONOMIA CHILE SPA, RUT 76.378.558-0, ambos domiciliados para estos efectos en Av. Alemania N° 0170, Temuco, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 165 del Código Tributario, deduce reclamo en contra de la notificación de infracción N° 1375367, de fecha 6 de noviembre de 2015, por infracción descrita y sancionada en el artículo 97 N°10 de dicho cuerpo legal, basada en las siguientes consideraciones: 1.- Señala que la infracción notificada el día 6 de noviembre de 2015 se funda en supuestas ventas realizadas en el local que explota su representada, denominado “Punto G”, sin haberse emitido el documento tributario respectivo, las que habrían sido detectadas en la caja con esa misma fecha por los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, que efectuaron una fiscalización en su establecimiento comercial. 2.- Manifiesta que dicha infracción no corresponde, por cuanto se basa en un error de la funcionaria fiscalizadora, no obstante haber tenido en sus manos todos los comprobantes de las ventas, que daban cuenta de que se habían emitido correctamente todos los documentos tributarios que exige la ley, cursó la infracción. 3.- Menciona que la fiscalización se realizó durante la noche en una hora de alta afluencia de público en el local, razón por la que la cajera estaba abocada a realizar sus funciones correctamente, resultando engorroso atender a los fiscalizadores en ese momento. 4.- Agrega que la infracción fue cursada por no emitir boleta en la venta de acuerdo a los siguientes montos $10.980, $40.680 y $10.100 correspondientes a las comandas números 64335, 64346, 64340, respectivamente, asociadas a consumos efectuados el día de la fiscalización. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico 5.- Precisa que no es efectivo que no se hubieran emitido los documentos tributarios por las operaciones referidas y acompaña los antecedentes que acreditan que se emitieron los respectivos voucher de transbank y boletas de cada una de las operaciones de venta, señalando el detalle de montos y horas en que fueron emitidos cada uno de los comprobantes. Al respecto indica que todos fueron emitidos el día 6 de noviembre con anterioridad a que se cursara la infracción, lo que ocurrió a las 23:45 horas. 6.- Concluye señalando que resulta claro que existe un error de parte del fiscalizador al momento de cursar la infracción, por cuanto todos los comprobantes de pago consistentes en boletas manuales o boletas electrónicas (voucher transbank) estaban disponibles y fueron revisados por la fiscalizadora pero no considerados. Cita los artículos 97 N° 10 del Código Tributario, Artículo 52 del DL.825 y Resolución Ex. N°05. Solicita finalmente tener por deducido reclamo, acogerlo declarando en definitiva que se deje sin efecto la infracción cursada, todo ello con costas. DILIGENCIAS DEL PROCESO: A fojas 49, se provee la reclamación confiriendo traslado al Servicio de Impuestos Internos por el término legal. A fojas 51, comparece don LUIS VERA RUIZ, Director Regional (S) de la IX Dirección Regional Temuco del Servicio de Impuestos Internos, domiciliado para estos efectos en Calle Claro Solar 873, 2° Piso, Temuco, quien evacua el traslado del reclamo conferido con fecha 25 de noviembre del año 2015 en los siguientes términos: I.- Antecedentes del reclamo y fundamentos de validez del acto administrativo: Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico Señala que producto de labores de fiscalización, el día 6 de noviembre de 2015, dos funcionarias fiscalizadoras del Servicio de Impuestos Internos concurrieron al local ubicado en Av. Alemania N° 0170, Temuco, denominado como “Punto G”, procediendo a fiscalizar a la contribuyente Gastronomía Chile S.P.A., a fin de verificar el cumplimiento de las normas tributarias relacionadas con la emisión de documentos legales por las ventas efectuadas en aquel día. Para dar cumplimiento a lo señalado solicitaron a la cajera boletas, voucher, comprobantes y comandas emitidas. Agrega que producto de la revisión efectuada pudieron constatar diferencias que fueron explicadas por la cajera indicando que algunos clientes pagaban en dinero efectivo y otros pagaban con tarjetas, sin embargo, por no existir detalle de tales operaciones y luego de haber realizado la sumatoria correspondiente, se concluyó que existían comandas respecto de las cuales no se habían emitido las respectivas boletas o comprobantes por pagos con tarjetas a través del sistema transbank, por cuanto los valores contenidos en las boletas, en los voucher y en las respectivas comandas no eran coincidentes, razón por la que se procedió a cursar la infracción contemplada en el N° 10 del artículo 97 del Código Tributario. Menciona además como normas fundantes de la infracción cursada el artículo 52 del D.L. 825 sobre el Impuesto a las Ventas y Servicios que obliga a los contribuyentes de este impuesto a emitir boletas o facturas por las operaciones que efectúen cuando se trate de algún contrato o convención de los mencionados en los títulos II y III de la misma ley. Refiere también el artículo 53 del mismo cuerpo legal que fija como obligación la emisión de boletas o facturas incluso por las ventas o servicios exentos. Señala asimismo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 6° letra A N° 1 del Código Tributario, el Director del Servicio de Impuestos Internos, emitió la Resolución Exenta N° 58 del 15 de octubre de 2003 sobre “Emisión de documentos tributarios en restaurantes, establecimiento que venden comidas preparadas, bebidas o similares, para ser consumidas en el mismo local”, la que refiere que la boleta, guía de despacho o factura correspondiente deberá ser otorgada antes de efectuar el cobro o en forma simultánea a ese hecho. Debiendo de todas maneras de forma obligatoria emitirlo siempre antes de que el consumidor se retire del establecimiento. Agrega asimismo la referida Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. 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Asimismo destacada la calidad de ministros de fe que les otorga a los funcionarios fiscalizadores el artículo 86 del Código Tributario, y el artículo 51 del D.F.L. N° 7 de Hacienda, de 1980 sobre Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, debiendo tenerse su atestado como verdadero en los términos del artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 2 del Código Tributario. Cita al efecto fallo del Tribunal Tributario y Aduanero de Antofagasta. Agrega que debe tenerse presente que la comanda es un documento interno que utilizan los restaurantes y demás establecimientos similares, en el que se registran detalladamente los productos que solicitan los clientes en cada pedido, permitiendo conocer elaborar y servir el pedido en tiempo y forma. Plantea la reclamada, que en las comandas se deja constancia de hechos económicos, por consiguiente relevantes para determinar la existencia de hechos gravados y que por ende pueden ser objeto de examen por los funcionarios fiscalizadores de acuerdo al artículo 60 del Código Tributario. Afirma que la reclamante no niega la existencia de las comandas Nos 64335, 64346 y 64340, las que se relacionan con el origen de la infracción, sino que por el contrario reconoce la existencia de ellas y de su contenido, afirmando que los montos contenidos en dichas comandas contaban con los correspondientes documentos de venta, esto es, comprobantes de pago mediante sistema Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico transbank y boletas manuales. Agrega que no obstante lo anterior y el hecho que la actora acompaña a su reclamo los instrumentos que probarían la emisión de los documentos tributarios que dan cuenta de las ventas, esos antecedentes no son coincidentes con los hechos ocurridos ya que no se logra establecer que efectivamente los comprobantes de pago transbank y la boleta manual que la actora acompaña correspondan a las ventas de que dan cuenta las referidas comandas, y que además la cajera nada dijo al respecto en el momento en que se realizó la fiscalización. Además, agrega, la explicación de que la cajera invirtió los números en la boleta parece poco creíble, por cuanto de lo que se trata es que el reclamante pretende hacer coincidir la suma de los valores de la comanda. III.- Circunstancias modificatorias de responsabilidad Plantea que para la aplicación de la sanción procedente debe tenerse presente la concurrencia de la circunstancia modificatoria establecida en el N° 1 del artículo 107 del Código Tributario toda vez que la contribuyente tiene la calidad de reincidente en infracciones de este mismo tipo, ya que registra con fecha 14 de agosto de 2014 otra infracción al artículo 97 N° 10 del Código Tributario, la que fue sancionada con multa de 1 UTM y clausura de 2 días, lo que acreditara, señala, durante el probatorio. Concluye solicitando que en mérito de lo expuesto, de las normas legales citadas y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 165 del Código Tributario y demás pertinentes, se tenga por evacuado el traslado del reclamo, en contra del denuncio N° 1375367, de fecha 06 de noviembre de 2015, correspondiente a infracción sancionada por el artículo 97 N° 10 del Código Tributario, rechazándose en todas sus partes y declarando que se configura la infracción contenida en el denuncio y se condene a la contribuyente reclamante al pago de una multa equivalente al 450% del monto de la operación, esto es $277.920 más 8 días de clausura, o lo que se considere que en derecho corresponde, con expresa condenación en costas. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico A fojas 56, se tuvo por evacuado el traslado de la parte reclamada. A fojas 58, atendido al mérito de autos, y existiendo hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se recibe la causa a prueba por el término legal de 8 días hábiles. A fojas 68, la parte reclamante acompaña lista de testigos. A fojas 69, la reclamada acompaña lista de testigos. A fojas 72, rola acta de audiencia de prueba testimonial de fecha 04 de enero del presente año, donde prestan declaración las testigos de la reclamante doña Carolina Lizette Peña Barros y doña Ana Francisca Maillanao Paillanao. A fojas 74 se certifica que no se tomó la prueba testimonial de la parte reclamada ya que la testigo no se presentó a la audiencia. A fojas 75 y 79, la parte reclamada acompaña documentos. A fojas 83, la reclamada adjunta escrito de téngase presente. A fojas 86, se ordena certificar por la Secretaria Abogado del Tribunal la existencia de diligencias pendientes. A fojas 88, rola certificación de la Sra. Secretaria Abogado que señala que no existen diligencias pendientes y el término probatorio se encuentra cumplido. A fojas 89, con el mérito de la certificación se trajeron los autos para fallo. Con lo relacionado y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, la contribuyente Gastronomía Chile S.P.A. representada por don Christian Lavanderos Labraña, ambos, ya individualizados, interpone reclamo en el marco del Procedimiento Especial de Aplicación de Ciertas Multas en contra de la notificación de infracción N°1375367, de fecha 06 Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico de noviembre de 2015, cursada por funcionarios de Ia IX Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos por la comisión de la infracción descrita y sancionada en el artículo 97 N°10 del Código Tributario, de acuerdo a los fundamentos ya reseñados en la parte expositiva de esta sentencia, y acompañando al efecto los siguientes documentos: 1. Copia simple de la notificación de infracción N° 1375367, agregada a fojas 7 de autos; 2. Copia simple de la hoja del libro de ventas correspondientes al mes de noviembre de 2015, agregada a fojas 8; 3. Fotocopias de las comandas correspondientes al 6 de noviembre de 2015, agregadas de fojas 10 a fojas 25; 4. Fotocopias de las boletas manuales de ventas del día 6 de noviembre de 2015 agregadas de fojas 26 a fojas 31; 5. Fotocopias de los comprobantes de venta con tarjetas de débito y de crédito correspondientes a ventas efectuadas el día 6 de noviembre de 2015 agregados de fojas 33 a fojas 48; 6. Fotocopias de los comprobantes de venta con sistema transbank números 4515, 4516, 4524, 4512, 4519 y boleta manual número 74119, agregadas a fojas 48. SEGUNDO: Que, la parte reclamada, evacuando el traslado conferido, solicita el rechazo del reclamo en todas sus partes y la confirmación del denuncio cursado, en base a los fundamentos y argumentos previamente referidos en la parte expositiva de la sentencia. TERCERO: Que, según se ha señalado en lo expositivo de esta sentencia, funcionarios fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos notificaron con fecha 6 de noviembre de 2015 la infracción descrita y sancionada en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario a la contribuyente Gastronomía Chile S.P.A., la que estaría configurada por la no emisión de documento legal tributario por ventas realizadas según dan cuenta las comandas Nos 64335, 64346 y 64340, en el pub-restaurante denominado “Punto G”, el que es explotado por la reclamante, según verificación efectuada por las funcionarias Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico fiscalizadoras actuantes quienes detectaron diferencias en los montos de comandas revisadas que no se encontraban respaldados con los correspondientes comprobantes de pago de consumos con sistema transbank y boletas manuales emitidas en el referido establecimiento el día de la fiscalización. CUARTO: Que, la reclamante, en su presentación, sostiene que la infracción fue cursada sólo en base a un error de parte de la fiscalizadora que no verificó correctamente los montos de las comandas en cuestión y los montos que reflejaban los comprobantes de venta a través del sistema transbank y boletas manuales por pagos en dinero efectivo, no obstante haber tenido a su disposición los respectivos comprobantes en el momento de la fiscalización. QUINTO: Que, atendido lo señalado por el ente fiscalizador en la infracción reclamada y considerando los argumentos esgrimidos por la reclamante en su libelo, se constató la existencia de hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, recibiéndose la causa a prueba y fijándose como punto a probar “Efectividad que la contribuyente Gastronomía SPA incurrió en los hechos descritos en la infracción cursada por funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, consistente en no emitir ni otorgar documento legal alguno por las ventas realizadas en el restaurant explotado por la reclamante denominado “Punto G” por la suma de $61.760. Antecedentes y circunstancias de hecho que lo acrediten.” SEXTO: Que, la parte reclamante, durante el término probatorio fijado al efecto, rindió prueba testimonial de acuerdo al siguiente detalle: - A fojas 82, compareció doña Carolina Lizette Peña Barros, cajera, que desempeñaba funciones en la caja el día de la fiscalización, quien señala que en aquella oportunidad aproximadamente a las 23:30 horas llegaron al local dos funcionarias del Servicio de Impuestos Internos que se dirigieron a la caja y le solicitaron el talonario de boletas, las comandas y los vouchers de pagos efectuados con sistema transbank. Agrega que la fiscalizadora luego de revisar Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico los antecedentes, le indicó que no se habían emitido algunas boletas, ante lo cual ella le explicó que habían algunas mesas en que los clientes pagaban parte de la cuenta con tarjetas de crédito o débito y otra parte con dinero en efectivo, razón por la que las boletas se emitían sólo respecto de los pagos en dinero efectivo y a quienes pagaban con tarjetas se les entrega el voucher que emite el sistema transbank. Señala que le solicitó a la fiscalizadora que comparara los valores de las comandas y las sumas consignadas en las boletas y en los voucher, operación que no fue realizada por aquella. - A fojas 73, presta declaración doña Ana Francisca Maillanao Paillanao, quien se desempeña como administrativa contable de la empresa reclamante y relata que dentro de sus funciones se encuentra la revisión de las comandas, voucher de transbank y boletas, debiendo verificar habitualmente que los montos coincidan. Continua señalando que en este caso en particular le correspondió también realizar esa verificación, la que hizo de manera más exhaustiva ya que fue informada que el Servicio de Impuestos Internos había cursado una infracción por no emisión de boletas en algunas ventas. De esa revisión pudo percatarse que en relación a las comandas en cuestión, existían los respectivos vouchers de transbank y boletas, con sumas que coincidían con las registradas en las comandas, detectando sólo una diferencia de $200, respecto de la que la cajera le explicó se había originado por un error en que ella había incurrido al cambiar los números finales de uno de los montos. SÉPTIMO: Que, por su parte, el Servicio de Impuestos Internos en el transcurso del término probatorio, rindió prueba documental, de acuerdo al siguiente detalle: - A fojas 75 de autos, acompaña expediente administrativo infraccional rol 5092012907, el que se encuentra adjunto al expediente de autos, según el comprobante de fojas 76. - A fojas 79, acompaña una impresión computacional de la cartola informática con timbre y firma del Departamento de Procedimientos Administrativos Tributarios de la IX Dirección Regional del Servicio de impuestos internos. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico OCTAVO: Que, en forma previa a analizar la cuestión que se controvierte en autos, es preciso señalar que tratándose de infracciones tributarias que consisten en la aplicación de una sanción pecuniaria de naturaleza administrativa, la carga de la prueba corresponde al Servicio de Impuestos Internos, quien a objeto de revertir la presunción de inocencia que ampara al contribuyente, debe rendir las probanzas suficientes que logren formar convicción en el Tribunal, lo anterior considerando que las garantías constitucionales del Derecho Penal tienen plena aplicación en materia infraccional, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el considerando 9° de la sentencia dictada en autos rol 244-2006, donde se determina que “…los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”. A este respecto, también la Excma. Corte Suprema de Justicia ha señalado en la sentencia pronunciada con fecha 23 de mayo de 2013, causa rol 5209-2011, que la potestad sancionadora de la Administración “… admite un origen común con el derecho penal en el ius puniendi del Estado, por lo que le resultan aplicables los mismos principios, límites y garantías que en la Carta Fundamental se prescriben para el derecho punitivo, aunque ese traspaso haya de producirse con ciertos matices en consideración a la particular naturaleza de las contravenciones administrativas.” NOVENO: Que, asimismo, respecto del argumento sostenido por la reclamada, en cuanto a que la infracción es válida fundado en el carácter de ministro de fe de los fiscalizadores actuantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, por lo que su atestado referido a tales hechos en la notificación de infracción deber ser tenido como verdadero por este Tribunal, cabe señalar que tal norma no es aplicable en la especie ya que es inherente a un sistema de prueba tasada aplicable en los procesos civiles, sin embargo, en el procedimiento tributario la norma del artículo 132 inciso antepenúltimo del Código Tributario dispone expresamente que la prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, sistema de Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico valoración igualmente aplicable a este procedimiento especial de sanciones en virtud de lo prescrito en el artículo 165 N°6 del mismo cuerpo legal. DÉCIMO: Que, en el sentido expresado, el establecimiento de los hechos que confirmen o desvirtúen la infracción cursada debe efectuarse en el transcurso del proceso a través de los medios probatorios aportados por las partes, existiendo al respecto libertad probatoria para aportar los medios de convicción que estimen pertinentes y oportunos para acreditar sus alegaciones, los cuales serán valorados por el Tribunal de acuerdo a las normas establecidas en el artículo 132 del Código Tributario, de modo de garantizar a los intervinientes el respeto de los principios de bilateralidad de la audiencia e igualdad de las partes, en el marco de un debido proceso. DÉCIMO PRIMERO: Que, precisadas las cuestiones anteriores, corresponde resolver en la presente causa si se demuestra la comisión de la infracción que se denuncia y la responsabilidad que en dicho acto le cabe a la contribuyente Gastronomia Chile S.P.A, y si los argumentos sostenidos por la reclamante se respaldan en antecedentes probatorios suficientes para desvirtuar las imputaciones que efectúa el ente fiscalizador en el acto reclamado. DÉCIMO SEGUNDO: Que, el análisis de la notificación de infracción cursada por el Servicio de Impuestos Internos, permite concluir que el hecho infraccional cuya procedencia se discute se basa en los siguientes antecedentes consignados por el funcionario fiscalizador actuante en el formulario N° 3294, folio 1375367, cuyo original se agrega en el expediente administrativo adjunto a estos autos, según el comprobante que rola a fojas 76: 1. Que el día 6 de noviembre de 2015, funcionarias fiscalizadoras del Servicio de Impuestos Internos concurrieron al pub-restaurante denominado “Punto G” que funciona en Av. Alemania N° 0170, Temuco, con el objeto de revisar la documentación tributaria relacionada con las ventas de dicho local comercial. 2. Que de acuerdo a la revisión efectuada, la contribuyente no acreditó la emisión de los documentos tributarios correspondientes a las ventas registradas Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico en las comandas N° 64335, 64346 y 64340, las que en total suman $61.760.-, por lo cual se procedió a cursar la respectiva infracción. DÉCIMO TERCERO: Que la reclamante en su libelo, controvierte la actuación llevada a cabo por las funcionarias del Servicio de Impuestos Internos que culminó en la notificación de infracción N° 1375367, argumentando que existió un error de parte de la funcionaria fiscalizadora ya que no se verificaron correctamente los montos de las comandas por una parte y por otra, los montos registrados en los comprobantes de venta transbank y en las boletas manuales, no obstante haber tenido a su disposición los documentos señalados. DECIMO CUARTO: Que la reclamante afirma que los montos correspondientes a ventas, consignados en las comandas en cuestión se encuentran debidamente incluidos ya sea en comprobantes de venta transbank o en boletas manuales de acuerdo al siguiente detalle: N° comanda Monto $ Fecha N° de comprobante(s) de venta transbank o boleta Monto de comprobante de venta o boleta 64335 10.980 06/11/15 4515 (transbank) 4516 (transbank) 5.490 5.490 64346 40.680 06/11/15 74119 (Boleta) 4512 (transbank) 4524 (transbank) 16.890 10.000 14.000 64340 10.100 06/11/15 4519 (transbank) 10.100 DÉCIMO QUINTO: Que los antecedentes documentales acompañados por la reclamante, consistentes en fotocopia simple de las comandas, boletas y vouchers emitidos el día 06 de noviembre de 2015, que son el fundamento de su reclamo y los acompañados por la reclamada, permiten tener por acreditado lo siguiente: Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico 1. Que el día 06 de Noviembre de 2015, en que tuvieron lugar los hechos que dan motivo a la infracción cursada, la reclamante efectuó 3 ventas por consumo en su pub restaurant consignadas en las comandas N°64335, 64346 y 64340; 2. Que respecto de la comanda N°64335 por un consumo total de $10.980 ésta fue cancelada mediante el pago fraccionado en dos comprobantes de transbank por $6.000 correspondiente a $5.490 más $510 de propina, según consta de los documentos rolantes a fojas 48; 3. Que respecto de la comanda N°64346 por un consumo total de $40.680 ésta fue cancelada mediante el pago fraccionado en dos comprobantes de transbank uno por $14.000 y otro por $10.000, más la Boleta N°74.119 por la suma de $16.890 según consta de los documentos rolantes a fojas 48; existiendo una diferencia de $200 que se según señala la reclamante obedecería a un error de la cajera; 4. Que respecto de la comanda N°64340 por un consumo total de $10.100 ésta fue cancelada mediante el pago del comprobante de transbank por $11.100 correspondiente a $10.100 más $1.000 de propina según consta de los documentos rolantes a fojas 48; DECIMO SEXTO: Que las circunstancias referidas en el considerando precedente, aparecen como una cuestión de probable ocurrencia atendido el giro de restaurante que desarrolla la reclamante, la hora y el contexto de público asistente, donde la experiencia indica que es posible que las boletas sean emitidas con posterioridad a las comandas y que sea habitual que se soliciten fraccionamientos de cuentas, por lo cual se considera como una explicación razonable, considerando además que el Servicio de Impuestos Internos no formula argumentos o defensas que tiendan a desvirtuar lo expresado por el reclamante en esta materia. Por las circunstancias anotadas, se estima que la notificación de infracción N°1375367, deberá ser dejada sin efecto, tal como se dirá en la parte resolutiva de la presente sentencia. DECIMO SEPTIMO: Que, en cuanto a las diferencias detectadas en las horas en que se emitieron los comprobantes de venta transbank y la hora registrada en cada una de las comandas emitidas a través de Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. 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En efecto, resulta irrelevante para los efectos del correcto cumplimiento de la normativa fiscal de otorgar la boleta respectiva, si la comanda se encuentra emitida con anterioridad o en este caso con posterioridad al documento tributario que corresponde, por cuanto conforme al artículo 55° D.L. 825, Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, señala “La boleta deberá ser emitida en el momento de la entrega real o simbólica de las especies, en conformidad a las disposiciones reglamentarías respectivas”, constituyendo infracción el incumplimiento de esta normativa de acuerdo al artículo 97° N°10, del Código Tributario que señala que se sancionara la infracción a las disposiciones tributarias, en la forma que se indica, en el caso de “no otorgamiento de (. . .) boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes (. . .)”, entendiendo que el hecho típico corresponde a la ausencia en la emisión de la boleta respectiva, lo que en el caso de marras no es efectivo, por lo que debemos entender que no se ha configurado la infracción notificada, puesto que según los antecedentes que obran en el proceso, dichos documentos se emitieron. Ahora bien, cabe también mencionar en este punto que como consta de los documentos agregados al Expediente Administrativo Rol N°5092012907 acompañado por la reclamada a fojas 75, existen comandas manuales que dan cuenta del consumo de cada mesa, el que luego es registrado en una máquina registradora que emite una comanda, sin que se pueda determinar la forma en que éste procedimiento se lleva a efecto, quien lo realiza y cuando se realiza. Tampoco aparecen corroboradas las circunstancias que rodearon la fiscalización por cuanto la funcionaria actuante y quien firma el comprobante de notificación de infracción doña Karina Collio, fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos, no compareció a la audiencia testimonial fijada al Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico efecto, a fin de dar razón de lo observado por ella al momento de cursar la infracción en el local de la reclamante. DÉCIMO OCTAVO: Que, al respecto, el artículo 52 del D.L. N° 825 sobre Impuestos a las Ventas y Servicios establece la obligación de emitir boletas o facturas dependiendo del tipo de operación de que se trate, a las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en la misma Ley, entre los que se incluyen las operaciones que realiza la contribuyente. En el mismo sentido, el artículo 88 del Código Tributario establece que las personas consideradas como vendedores y/o prestadores de servicios están obligados a emitir boleta o factura en el mismo periodo tributario, en el caso de la factura, o en el mismo momento en que la remuneración se perciba por el prestador del servicio tratándose de las boletas. Que, en esta misma línea argumentativa, relativa a las horas que registran los comprobantes de venta transbank, es posible concluir que todos los comprobantes cuestionados fueron emitidos entre las 21:39 y las 22:52 del día 06 de noviembre de 2015, es decir, antes de que se cursara la infracción hecho que ocurrió a las 23:45 según da cuenta el formulario F3294 referido a Notificación de Infracción N°1375367, adjunto al expediente, lo que implica que al momento de cursarse la infracción ya se había dado cumplimiento a las normas tributarias aplicables que obligan a la contribuyente a emitir boletas por las ventas y/o servicios. DECIMO NOVENO: Que en relación a la diferencia detectada entre el valor de consumo de la comanda N°64340 de $40.680 y el total pagado mediante dos operaciones de transbank una por $14.000 y otra por $10.000, más la Boleta N°74.119 por la suma de $16.890 lo que da un total de $40.890 es decir una diferencia de $210, resulta atendible la explicación que entrega la testigo de la reclamante a fojas 73, pues puede ser posible que la Cajera, quien según sus dichos se encontraba trabajando desde las 15,00 horas en el local, haya incurrido en esa imprecisión en el registro de los tres últimos números del monto de la Boleta, lo que de todas maneras no constituye por sí Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico sola una situación que de por sentados los presupuestos necesarios para confirmar la infracción. VIGESIMO: Que, asimismo, la reclamada también ha argumentado en relación a las instrucciones contenidas en la Resolución Exenta N° 58, del año 2003, la cual regula las operaciones que se realizan en los restaurantes y que establece que la transferencia de las especies es el elemento esencial de la convención y circunstancia determinante para otorgar el carácter de venta a las operaciones referidas. Al respecto dicha Resolución Exenta N° 58 respecto de la emisión de documentos tributarios en restaurantes, establecimientos que venden comidas preparadas, bebidas o similares para ser consumidas en el mismo local, considera como elemento esencial de la convención para calificar de venta esta operación, la transferencia de las especies, por lo que las facturas o boletas deberán ser emitidas en el momento en que se efectúe la entrega real o simbólica de las especies. Agregando que, en estos establecimientos, por la naturaleza específica de las prestaciones que en ellos se realizan, la entrega de las especies se materializa en una serie de actos interconectados y en un período no acotado en su término por un hecho claramente perceptible, por lo que interpreta que esta entrega termina en el momento en que el vendedor realiza el cobro de las especies, por lo que la documentación de la venta debe efectuarse, necesariamente, antes o en forma coetánea a este hecho y, en todo caso, previo al retiro del cliente del establecimiento. Disponiendo al efecto, que en los restaurantes y demás establecimientos en que se vendan comidas preparadas, bebidas y alimentos en general, que se consumen en el mismo lugar, la boleta, guía de despacho o factura correspondiente deberá ser otorgada antes de efectuar el cobro respectivo o en forma simultánea a ese hecho. Si la acción de cobro, por cualquier motivo no se realiza al terminar el consumo, los documentos respectivos deberán otorgarse obligatoriamente en forma previa a que el consumidor se retire del establecimiento, agregando que en el caso de aquellos establecimientos que emitan un documento interno que detalle el consumo realizado, éste no podrá ser utilizado en reemplazo del documento tributario Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico respectivo. En el evento que el documento interno se muestre o entregue al cliente como forma de efectuar el cobro por la transacción realizada, éste siempre deberá encontrarse adjunto a la boleta, guía de despacho o factura correspondiente. VIGÉSIMO PRIMERO: Que, respecto de esta instrucción del Servicio de Impuestos Internos, este Tribunal como ya lo ha señalado en forma reiterada en sus fallos, disiente de la caracterización de venta, respecto de las operaciones desarrolladas en restaurants o establecimientos en que se vendan comidas preparadas, bebidas y alimentos en general, que se consumen en el mismo lugar, puesto que no se trata de una venta propiamente tal, desarrollada en forma pura y simple, tal y como señala la instrucción, puesto que dada la naturaleza de la prestación, nos encontramos frente a un servicio de alimentación prestado por un contribuyente, el cual no sólo pone a disposición del consumidor los productos adquiridos, sino que se constituye de otra serie de servicios entre las cuales podemos considerar los servicios higiénicos, entretención, calefacción etc., que junto a los bienes adquiridos consisten en una experiencia, lo que necesariamente transforma dicha adquisición, de una venta pura y simple, en un servicio, debiendo por tanto regirse en cuanto a la emisión de documento legal tributario por los elementos de esta clase de actos. VIGESIMO SEGUNDO: Que, al tenor de lo expresado, es posible concluir que no resulta acreditado que la contribuyente haya efectivamente incurrido en la infracción establecida en el N°10 del artículo 97 del Código Tributario correspondiente a la no emisión de documento tributario alguno por el consumo realizado en el local de la reclamante por la suma de $61.760 el día 6 de noviembre de 2015 según lo sostenido por el Servicio de Impuestos Internos, por cuanto, de los antecedentes tenidos a la vista y de las pruebas acompañadas por las partes en autos es posible sostener que los comprobantes de venta mediante el sistema transbank y la boleta ya detallados corresponden efectivamente a los consumos de que dan cuenta las referidas comandas, por lo cual se acogerá el reclamo presentado en contra de la infracción N° 1375367, de 6 de noviembre de 2015. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico VIGÉSIMO TERCERO: Que, en cuanto a las circunstancias establecidas en el artículo 107 del Código Tributario, no obstante se ha arribado a la conclusión de que no existió infracción de parte de la reclamante, cabe hacer presente que el Servicio de Impuestos Internos no acreditó que la reclamante tenga la calidad de reincidente en infracciones de la misma especie, por cuanto el documento acompañado por la reclamada, que consta a fojas 80 no da cuenta de haberse cursado efectivamente una multa por una infracción del mismo tipo. VIGÉSIMO CUARTO: Que, no se condenará en costas a la reclamada, no obstante haber sido vencida totalmente en la causa, por estimarse que tuvo motivo plausible para litigar. En consecuencia, por las consideraciones precedentes y las razones legales ya expuestas; y visto, además, lo dispuesto en los artículos 97 N°10, 107, 115, 131 bis, 132, 144, 148 y 165 del Código Tributario; artículos 52 y 55 del Decreto Ley N° 825, sobre Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios; 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, y demás normas legales, SE RESUELVE: I.- HA LUGAR a la reclamación interpuesta a fojas 1 y siguientes por don Christian Lavanderos Labraña en representación de Gastronomía Chile S.P.A., ambos ya individualizados en autos. II.- DEJESE SIN EFECTO la notificación de infracción N°1375367, de fecha 06 de noviembre de 2015, practicada por funcionarios del Servicio de Impuestos Internos IX Dirección Regional Temuco, por infracción descrita y sancionada en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario, conforme las motivaciones contenidas en los considerandos décimo primero a vigésimo segundo de la presente sentencia. Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico III.- NO SE CONDENA en costas a la parte reclamada, por estimarse que tuvo motivo plausible para litigar. NOTIFÍQUESE la presente resolución a la parte reclamada mediante su publicación íntegra en el sitio de internet del Tribunal; y a la parte reclamante por medio de carta certificada remitida al domicilio registrado en autos, de conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 131 bis del Código Tributario. ANÓTESE, REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE. RUC: 15-9-0001551-5 RIT: ES-08-00091-2015 Pronunciada por doña Gabriela Andrea Merino Pérez, Jueza Subrogante del Tribunal Tributario y Aduanero de la Región de La Araucanía. Autoriza doña María Lorena Ávila Núñez, Secretaria Abogado Subrogante del Tribunal. Gabriela Andrea Merino Perez Incorpora Firma Electrónica Avanzada Juez(S) Tribunal de la Araucanía Documento firmado electrónicamente por don/ña Gabriela Andrea Merino Perez, el 05-02-2016. Verifique este documento en www.tta.cl, con el siguiente código de verificación ea5b75f7-dfd5-45b2-b35b-93e03870212d Timbre Electrónico 2016-02-05T10:25:26-0300 ATTA SACTA